臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,勞訴,13,20170522,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第13號
原 告 阮氏樂
被 告 新北市私立仁安老人長期照顧中心
法定代理人 廖貞婷
訴訟代理人 顧定軒律師
上列當事人間請求給付加班費事件，經本院於民國106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：㈠原告為越南國人，於民國（下同）103年8月1日來台工作，自103年8月1日起至105年1月27日止受僱於被告，從事機構看護工。

但被告未依就業服務法第47條規定，給予原告等同於本國人之合理薪資每月新臺幣（下同）27,500元，且周一至周六每日工作時間為12小時，周日部分只有剛到職開始四個月，每月休假四天，但自104年1-3月，只有月休2-3天，之後又因其他外籍看護離職，自104年7月起只有月休1天。

至於國定假日、特別休假均未休假，仍持續工作。

之後於105年1月27日，因原告工作上與同事有所爭執，被告即要求原告轉換雇主或選擇回國，原告考慮仍有負債要清償，故選擇轉換雇主，被告立即請仲介公司派來將原告帶走，並未給予預告期間謀職假及預告期間工資。

㈡請求被告給付下列項目及金額：1.原告每月合理工資應為27,500元，但被告只有給付基本工資（到職日當時公告之基本工資為19,273元，104年7月1日起為20,008元），被告應給付差額142,941元。

2.原告於104年4月以前，每天延長工作時間（連同休息及吃飯等待命時間）4小時，每月之延長工作時間即高達4小時x26日（30日/月-4日休假）＝104小時；

再加計每日提早10分鐘交班，則10分鐘x26日＝260分鐘；

260分鐘÷60分鐘＝4小時又20分鐘（20分鐘捨棄不請求），104小時+4小時＝108小時；

應以每月延長工作時間之總時數108小時-46小時＝62小時，且需以2倍工資計算加班費，被告應給付此段期間加班費共144,219元。

另外，自104年5月起，每天都工作到晚上十點才下班，亦即一天工作14日小時，扣除8小時法定工時，加班6小時，則自104年5月到原告105年1月27日被違法解雇日止，每月休假1天，實際工作30日- 1日＝29日，每天加班6小時，29x6＝174小時，扣除每月最高加班時數46小時：174-46＝128小時。

又因勞工每七日至少應有一日之休息，作為例假，故自104年5月之後（含5月份），每個月僅休假1天，則應有三個例假日之8小時x3＝24小時，亦應計入每個月之加班總時數內，即128小時+24小時＝152小時，再依2倍計算加班費，被告應給付此段期間加班費共209,003元。

以上加班費合計共353,222元。

3.原告任職期間共有28天國定假日，每日工作12-14小時，每日工作12小時者共計17天，被告應給付加班費31,280元。

每日工作14小時者共計11天，被告應給付加班費20,240元。

以上合計共51,520元。

4.原告任職已滿一年以上，被告於解雇時依法應有20日之預告期間，且未給予謀職假，依法應給予5,502元之工資。

5.又原告於決定換雇主之意思表示，係受被告以未符合勞動基準法第11條規定之法定事由之壓迫（不換雇主就回國），意即受被告之詐欺而為換雇主之意思表示，自得依民法第90條規定而撤銷，故兩造間之僱傭關係即仍屬合法而存在，原告自得請求被告給付自105年1月28日起至107年3月5日勞動契約屆滿前之全部工資，共計386,500元。

㈢並聲明：1.被告應給付原告929,063元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止百分之五之利息。

2.請依職權宣告假執行。

二、被告辯稱：㈠原告雖主張被告應按勞動部103年7月15日勞動發字第1031809466號函所示，而以27,500元為其擔任機構看護工之基本工資云云，然觀諸原告所舉之勞動部函內容，自始係規定雇主在國內辦理招募「本國人」從事各項工作之合理勞動條件薪資基準，換言之，上開勞動部函之規定僅適用於本國人，則原告主張被告應依此支付所謂「工資差額」云云部分，自始即無依據，而不可採。

㈡原告雖援引勞動基準法第30條之規定，而主張「每日正常工時應為8小時，超過8小時者均屬延長工時」等語，並因此請求延長工時之工資云云。

然查，本件兩造曾簽署84條-1約定書」，而於第4條明文約定「乙方（即原告）看護工每日出勤12小時（含休息時間），正常工時10小時，休息時間為2小時、全月出勤時數（含正常工時、延長工時、休假等出勤時數），不逾240小時為限」等語，且系爭約定書更已經新北市政府以103年8月18日北府勞資字第1031483685號函同意核備在案，則依勞動基準法第84條之1規定意旨，本件兩造並不受勞動基準法第30條規定之限制，基此，原告援引勞動基準法第30條之規定而請求每日超過8小時之延長工時工資云云，顯屬無據，自不足採。

㈢再者，勞基法第24條第1款及兩造間勞動契約第5條第2項第1款均明文約定「延長工作時間在二小時以內，按平日每小時工資額加給三分之一以上」等語，原告實無自始不知之理。

縱本件確有延長工時之工資存在（此僅為假設語氣，被告仍否認之），延長工作時間在二小時以內者，亦應以每小時工資之1.33倍計算，並非如原告所主張均以2倍之工資計算。

另外，原告所稱「自104年5月份起，每月休假僅1日」云云，並非真實，被告否認之。

觀諸原告任職於被告公司期間之簽到表，可證原告所稱不實，其所為主張，不可採信。

㈣原告雖又主張被告違法解雇，且未給付預告期間之工資云云然查，被告並無任何違法解雇原告之情事，原告是在105年1月26日自行與同事發生口角，而突然稱其無法繼續留在工作場所及宿舍，需暫時居住在友人處，更因原告表示欲轉換雇主，需由被告簽立轉換書，被告雖無奈，故僅能委由原告之仲介向勞動部辦理轉出，而已經勞動部核准在案後，兩造合意終止勞動契約，是故，原告所稱遭被告違法解雇等云云，顯與事實不符。

原告主張「受被告壓迫」或「受被告詐欺」，未能舉證以實其說，難以採信。

另一方面，兩造間雖然已於105年2月間合意終止勞動契約並同意由被告為原告辦理轉出，但是因原告自身始終未去完成「轉入新雇主」之程序，導致原告仍然佔用被告外勞之缺額，而使被告無法就該等缺額聘僱新外勞，從而，被告已向勞動部通報原告失蹤，且已經勞動部註記在案。

何況，若被告對原告有何「壓迫」或「詐欺」之情事，，則被告已為原告完成雇主轉換，且已完成勞動部之核准程序，則原告有何不能立即至新雇主報到，卻逕行逃逸之需要？可見原告主張不實。

㈤並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠原告為越南國人，自103年8月1日起受僱於被告，擔任機構看護工。

㈡原告最後工作日為105年1月27日。

四、本件爭執點：㈠原告請求給付每月合理工資與基本工資差額，有無理由？㈡原告請求加班費353,222元、國定假日加班費51,520元、未給予謀職假之工資5502元，有無理由？㈢原告請求自105年1月28日起至107年3月5日勞動契約屆滿前之全部工資386500元，有無理由？茲就原告各項請求說明如下：㈠每月薪資與所稱合理薪資差額部分：原告雖主張被告應按勞動部103年7月15日勞動發字第1031809466號函所示（本院卷第29頁），而以27,500元為其擔任機構看護工之基本工資云云，但依照原告所舉之勞動部函內容，是規定雇主在國內辦理招募「本國人」從事各項工作之合理勞動條件薪資基準。

換言之，上開勞動部函之規定僅適用於本國人，故原告主據此張被告應支付每月所謂「基本工資」與「合理工資」差額云云，即無依據，無法准許。

㈡各項加班費部分：1.按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。

次按，勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定，「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定。

由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。

如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除勞基法第30條等規定之限制。

故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依勞基法第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋文及解釋理由書參照）。

2.經查，本件兩造曾簽署「84條之1約定書」（本院卷第30-33頁，下稱系爭約定書），且系爭約定書已經新北市政府以103年8月18日北府勞資字第1031483685號函同意核備在案（本院卷第34頁）。

依照兩造所簽署之系爭約定書所載，是約定被告僱用原告擔任機構看護工工作，雙方同意就勞基法第84條之1規定事項排除同法第30、32、37及49條之限制，而約定如約定書所示條款共同遵循。

其中第4條約定：「四、工作時間：採日、夜值勤輪休方式，每月總值時數以和現場輪值人數編制與輪值班方式而定，乙方（即原告）看護工每日出勤12小時（含休息時間），正常工時10小時，休息時間為2小時、全月出勤時數（含正常工時、延長工時、休假等出勤時數），不逾240小時為限」；

第5條約定：「延長工時：⑴乙方為配合甲方公務需要，同意於正常工作時間外，延長工作時間。

⑵以方每日正常工作連同延長工時不得超過12小時。

⑶甲方延長乙方工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上」；

第6條約定：「例假及休假：全年共52個例假日，平均分至各月，例假4日（每7日中至少安排1日休息作為例假，經由彈性約定，得於2周內安排勞工2日之休息為例假），實際排休日，依輪值方式，由主管依現場之業務需求與人力狀況排訂調整之。

⑴乙方為配合甲方公務需要，同意於輪值表排定之例假日以外之其他規定應放假之日出勤。

乙方同意以排班方式將例假日、其他應放之休假日排定於輪值表中。

應休假日出勤者，由甲方按當日工資額加給一倍，惟不宜年度休假全部改採工作加發工資。

⑵特別休假依勞基法38條發給。」

參諸勞基法第30條係每日及每週工作時數規定、第32條係延長工時規定、第37條係休假日規定，顯然兩造於兩次簽約時已合意約定原告之每日正常工時為10小時，每月總值時數以和現場輪值人數編制與輪值班方式而定，並排除前述勞基法第30、32、37條有關正常工時、延長工時、休假日等規定適用，使被告得依前述約定工時以排班方式彈性調整，將該等應放假日訂於輪值表之原告應上班日中，應堪認定。

3.另外，原告也曾簽署同意書，同意「按勞工局核備之84-1條約定書規定，每年休假期中包含例假日52天，以及國定假日19天及滿一年有特休假7天，按比例分配於每個月休假，若有未休假會以工資給付，此至工作期滿絕無異議」等情（本院卷第33頁），而系爭約定書及同意書送達被告後（本院卷第84頁），被告均無異議，自應認定屬實。

4.原告雖主張於104年4月以前，每日延長工作時間4小時又10分鐘，每月之延長工作時間高達108小時；

104年5月起，每天加班6小時，到原告105年1月27日被違法解雇日止，每月只休假1天，每月共計加班152小時，以上共應給付加班費353,222元；

另外，原告任職期間共有28天國定假日，每日工作12-14小時，被告也應給付加班費51,520元云云。

惟查，⑴如前述所，原告既已簽定系爭約定書及同意書，即已經同意每日正常工時為10小時，每月總值時數以和現場輪值人數編制與輪值班方式而定，並排除勞基法第30、32、37條有關正常工時、延長工時、休假日等規定適用；

且原告也同意將例假日52天，以及國定假日19天及滿一年有特休假7天，按比例分配於每個月休假，使被告得依前述約定工時以排班方式彈性調整，將該等應放假日訂於輪值表之原告應上班日中，自應受此拘束，而不得再行主張被告有違反前述勞基法相關規定之情形。

⑵依被告所提出之原告在職期間簽到記錄顯示（本院卷第48-65頁），原告不論為輪值早班（08:00-20:00）或是晚班（20:00-08: 00），上下班簽到時間大致均屬正常，並無延長工時之情事，而且依原告簽署之系爭約定書第四條記載，原告每日雖出勤12小時，但包括正常工時10小時及休息時間2小時，日班以中午、下午；

晚班以凌晨、早上各二個時段為用餐、休息時間，其用餐、休息時間共2小時（本院卷第30頁）。

因此，被告抗辯原告每天僅工作10小時，另有休息時間2小時，並無任何加班等情，即有依據。

再參酌原告於收受被告答辯狀後，均未再有其他主張或爭執，故被告此部分抗辯，應可認定屬實，可以採信。

⑶又依前述原告不爭執之在職期間簽到記錄顯示，原告從103年8月至104年4月，共計排休不上班68日（8+7+8+8+8+8 +6+8+7），至104年7月任職滿一年為止，共計排休不上班91日（68+8+7+8），顯然已經超過一年例假日52日、國定假日19日共計71日總合。

而原告從104年8月至105年1月離職為止，共計排休不上班50天（8+8+9+9+8+8），也已經超過此段期間例假日26日、國定假日9日及工作滿一年的特別休假7日共計42日，故原告主張自104年5月起每月只休1天，於例假日、國定假日均未休假而其有延長工時云云，即無法採信。

㈢至於原告主張於105年1月27日受被告壓迫（不換雇主就回 國），或受被告之詐欺而為換雇主之意思表示云云，業經 被告否認，辯稱是因原告與同事發生口角，而稱其無法繼 續留在工作場所及宿舍，需暫時居住在友人處，且表示欲 轉換雇主，要求被告簽立轉換書等情，而原告並無法舉證 證明確有受到被告壓迫或詐欺之事實存在，故原告此部分 主張，依法即無法認定屬實。

另外，本院審酌原告起訴狀 已自陳「105年1月27日因工作上與同事有所爭執」、「如 回國將造成巨額負債，因而只能選擇轉換雇主」一情（本 院調字卷第6頁），足認兩造間之僱傭關係已於當日因雙方 合意（由原告選擇轉換雇主）而消滅，故原告請求被告給 付自105年1月28日起至107年3月5日勞動契約屆滿前之全部 工資386,500元及未給予謀職假6日之薪資5,502元，均無法 律上依據，無法准許。

七、綜上所述，原告依據勞動契約及勞基法相關規定，請求被告應給付原告929,063元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止百分之五之利息，為無理由，無法准許。

又其既受敗訴之判決，假執行之聲請已經失其依據，應一併駁回。

八、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 蔡忠衛