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臺灣新北地方法院民事判決 106年度勞訴字第8號
原 告 楊滄達
楊謝美珠
共 同
訴訟代理人 王瀅雅律師
被 告 林春敏即根豐企業社
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告乙○○新台幣陸萬零陸佰肆拾陸元、原告丙○○○新台幣肆萬伍仟柒佰壹拾玖元，及均自民國一百零五年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將新台幣肆萬壹仟陸佰參拾捌元匯入勞工保險局之原告乙○○退休金個人專戶。
被告應將新台幣參萬參仟零貳拾柒元匯入勞工保險局之原告丙○○○退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明書予原告乙○○、丙○○○。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一、二、三項得假執行。
本判決第一項，如被告分別以新台幣陸萬零陸佰肆拾陸元、肆萬伍仟柒佰壹拾玖元為原告乙○○、丙○○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，如被告以新台幣肆萬壹仟陸佰參拾捌元供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，如被告以新台幣參萬參仟零貳拾柒元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
本件原告於起訴後，將聲明第一項「被告應給付原告乙○○61,787元、原告丙○○○46,453，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」
，減縮為「「被告應給付原告乙○○60,646元、原告丙○○○46,776元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」
，合於前述規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告兩人自民國（下同）104年2月2日日起受僱於被告經營之根豐企業社工作，被告長期要求原告等加班，原告除平日外，包括星期六亦須加班，僅有星期日可稍作休息。
嗣於105年8月5日星期五當天，被告又要求原告等於下班後加班，原告乙○○因身體不適，乃向被告表示身體不舒服希望當日不要加班，惟被告仍要求原告當天必須加班，原告只好勉為其難留下來加班，翌日星期六原告乙○○仍感覺身體不適，故而當日無法到工廠加班，原告丙○○○因須留在家中照料原告乙○○，亦未前往工廠加班。
詎料原告兩人於105年8月8日星期一再到工廠上班時，已無法打卡，被告並以原告兩人未配合加班為由，逕將原告兩人解僱。
㈡被告既以原告等不能配合加班為由終止契約，應認被告係以勞動基準法第11條第5款規定終止契約，自應依勞工退休金條例第12條第1項、勞動基準法第16條規定給付原告乙○○資遣費35,313元、預告期間工資25,333元，另給付原告丙○○○資遣費27,443元、預告期間工資19,333元：1.查原告兩人自104年2月2日受僱至105年8月7日，年資共計1年6個月又5日。
依上開勞工退休金條例第12條規定及勞委會函釋，被告應發給原告各109/144個月平均工資之資遣費【計算式：1/2×﹝1+（6+5/30）÷12﹞=109/144】。
2.原告乙○○於契約終止前六個月之薪資總額為279,913元，故原告乙○○之月平均工資應為46,652元（279,913元÷6=46,652元）。
被告應發給原告乙○○相當於109/144個月平均工資之資遣費，故被告應給付原告資遣費共計35,313元（46,652元×109/144個基數=35,313元）。
3.原告丙○○○於契約終止前六個月之薪資總額為217,532元，故原告丙○○○之月平均工資應為36,255元（217,532元÷6=36,255元）。
被告應發給原告丙○○○相當於109/144個月平均工資之資遣費，故被告應給付原告丙○○○資遣費共計27,443元（36,255元×109/144個基數=27,443元）。
4.原告二人年資為一年以上三年未滿，被告終止勞動契約應給予20日預告期間，惟被告於105年8月8日終止前並未預告，自應給付原告等預告期間工資。
原告乙○○之每月固定薪資為38,000元，故被告應給付原告乙○○預告期間工資25,333元(38,000元÷30日×20日=25,333元)。
另外，原告丙○○○之每月固定薪資為29,000元，故被告應給付原告乙○○預告期間工資19,333元(29,000元÷30日×20日=19,333元)。
5.以上，被告應給付原告乙○○資遣費35,313元及預告期間工資25,333元，合計60,646元；
被告另應給付原告丙○○○資遣費27,443元及預告期間工資19,333元，合計46,776元。
㈢被告應為原告乙○○提繳勞工退休金44,006元、為原告丙○○○提繳勞工退休金34,906元，匯入勞工保險局之原告勞工退休金個人專戶內：原告自104年2月2日起至105年8月7日受僱被告期間，被告未依勞工退休金條例第6條、第14條第1項規定，替原告投保勞保，亦未替原告提繳退休金。
為便於計算，僅以原告乙○○每月38,000元(基本薪33,000元+全勤獎金2,000元+工作獎金3,000元)、原告丙○○○每月29,000元(基本薪27,000元+全勤獎金2,000元)計算，參照行政院勞工委員會修正發布之「勞工退休金月提繳工資分級表」所示，被告每月應為原告乙○○按月提繳工資38,200元提繳工資百分之六計2,292元，自104年2月2日起至105年8月7日止共計41,638元（2,292元×18月+2,292元÷30日×5日=41,638元）。
另被告應為原告丙○○○按月提繳工資30,300元提繳工資百分六計1,818元，自104年2月2日起至105年8月7日止共計33,027元（1,818元×18月+1,818元÷30日×5日=33,027元），均應提繳入勞工保險局之原告勞退專戶。
㈣依勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」。
查本件被告以原告未配合加班為由解僱原告，爰依上開規定請求被告發給非自願離職證明書。
㈤聲明：1.被告應給付原告乙○○60,646元、原告丙○○○46,776元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.被告應將41,638元匯入勞工保險局之原告乙○○退休金個人專戶。
3.被告應將33,027元匯入勞工保險局之原告丙○○○退休金個人專戶。
4.被告應開立非自願離職證明書予原告乙○○、丙○○○。
5.請依職權宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠原告乙○○為本廠配頁部門領機，惟該部門主要負責人，長久以來工作時無故對其他員工叫罵及咆哮，經由廠長多次給予規範及勸導，屢勸不聽，長期造成工廠管理上極大困擾。
㈡原告夫妻負責的配頁部門，經常發生品質不佳，造成延遲交貨的重大缺失，多次請求原告乙○○改善，依然頻頻出錯，造成信譽受損及增加成本。
㈢105年8月5日至6日，因工廠工作量較多，要求原告夫妻配合加班，原告夫妻卻到辦公室大聲咆哮，威脅如8月5日晚上加班，隔天8月6日將帶領整班人員四人集體不到廠加班，8月6日四人果真未到廠加班，害工廠無法如期交貨，流失客戶，損失無法估計，無法接受給付原告夫妻遣散費。
㈣原告兩人到廠上班時，被告向原告夫妻要拿證件加入勞健保，但原告夫妻不給證件，致其無法為原告夫妻加勞健保，也無法申報薪資所得，其後於調解時才知原告夫妻在領殘障津貼，因此不敢給證件。
㈤聲明：1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告乙○○自104年2月2日起受僱於被告經營之根豐企業社工作。
㈡105年8月5日星期五當天，被告要求原告二人於下班後加班，原告二人有加班。
㈢105年8月6日星期六，原告二人及同部門其他二名員工均未配合被告到廠加班。
㈣105年8月8日，被告以原告二人未配合加班為由，予以解雇。
四、本件爭執點：㈠原告二人請求被告給付資遣費及預告期間工資，有無理由？㈡原告二人請求被告應提撥勞工退休金至勞工保險局之原告二人退休金個人專戶，有無理由？㈢原告二人請求被告開立非自願離職證明書，有無理由？以下分別說明。
五、就原告二人請求給付資遣費及預告期間工資一節：㈠按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。
此所謂「確不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。
本件中，原告主張其二人因未能配合被告於105年8月6日周六加班，於105年8月8日即遭被告將原告二人解僱等情，為被告所不否認（本院卷第100頁），自應認定屬實。
而被告既以原告等不能配合加班為由終止契約，應認被告是以勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約。
㈡查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；
最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」
勞工退休金條例第12條第1項定有明文。
此所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。
所得之基數以分數（分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號令參照）。
被告既經本院認定是依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，自應依上開規定發給原告二人資遣費。
㈢原告乙○○自104年2月2日起至105年8月7日受僱於被告一節，為兩造所不爭執，年資共計1年6個月又5日。
故依上開勞工退休金條例第12條規定，被告應發給原告乙○○109/144個月平均工資之資遣費【計算式：1/2×﹝1+（6+5/30）÷12﹞=109/144】。
另外，原告丙○○○雖主張也是從104年2月2日起至105年8月7日受僱於被告，惟經被告否認，辯稱「原告丙○○○是從二月底三月初來上班的」一語（本院卷第99頁），再參照原告丙○○○於新北市政府勞資爭議調解時主張「於104年2月22日到職」一節，且為調解當時被告所不爭執，有調解紀錄可稽（本院卷第71頁），故本院認定原告丙○○○任職被告期間為自104年2月22日起至105年8月7日止，年資共計1年5個月又14日。
依上開勞工退休金條例第12條規定，被告應發給原告丙○○○131/180個月平均工資之資遣費【計算式：1/2×﹝1+（5+14/30）÷12﹞=131/180】。
㈣按「平均工資：謂計算事由發生當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞動基準法第2條第4款定有明文。
又「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六(行政院勞工委員會83年4月9日(83）台勞動二字第25563號函參照）。
經查，依原告提出之薪資條及計算表所載（本院卷第62-68、137-141頁），原告乙○○於契約終止前六個月之薪資總額為279,913元，月平均工資應為46,652元（279,913元÷6=46,652元）。
被告應發給原告乙○○相當於109/144 個月平均工資之資遣費，故應給付35,313元（46,652×109/144=35,313）。
原告丙○○○於契約終止前六個月之薪資總額為217,532 元，月平均工資應為36,255元（217,532元÷6=36,255元）。
被告應發給原告丙○○○相當於131/180個月平均工資之資遣費，故應給付26,386元（36,255×131/180=26,386）。
㈤再按，「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第16條第1項、第3項定有明文。
原告二人年資為一年以上三年未滿，被告終止勞動契約應給予20日預告期間，惟被告於105年8月8日終止前並未預告，自應給付原告等預告期間工資。
原告乙○○離職前之每月固定薪資為38,000元（基本薪33000元+全勤獎金2000元+工作獎金3000元），故被告應給付原告乙○○預告期間工資25,333元(38,000元÷30 日×20日=25,333元)。
原告丙○○○離職前之每月固定薪資為29,000元（基本薪27000元+全勤獎金2000元），故被告應給付原告丙○○○預告期間工資19,333元(29,000元÷30 日×20日=19,333元)。
㈥以上，被告應給付原告乙○○資遣費35,313元及預告期間工資25,333元，合計60,646元；
被告另應給付原告丙○○○資遣費26,386元及預告期間工資19,333元，合計45,719元。
㈦另外，被告雖辯稱「105年8月5日至6日，因工廠工作量較多，要求原告夫妻配合加班，原告夫妻卻到辦公室大聲咆哮，威脅如8月5日晚上加班，隔天8月6日將帶領整班人員四人集體不到廠加班，8月6日四人果真未到廠加班，害工廠無法如期交貨，流失客戶，損失無法估計」云云。
惟查，上開抗辯縱使屬實，也不影響被告依法應發給原告二人資遣費、預告期間工資之法律上義務。
何況，證人陳意芳已證稱：「當時我在辦公室裡面，是丙○○○一個人來辦公室，門打開很大力，說他們明天要請假」一語（本院卷第118頁），即無原告二人大聲咆哮之情形。
此外，證人甲○○證稱：「105年8月6日我有跟老闆請假，請假單是105年8月1日左右就拿來寫了」一語、證人沈長青也證稱：「後來我第二天還是沒有來，我有事情去桃園，我當天也沒有請假」一語（本院卷第114、116頁），足證105年8月6日整班人員四人均未到廠加班一事，並非是「原告帶領」所致。
而且，證人證人甲○○、沈長青均證稱：8月6日當天公司有找其它員工來作我們原來該做的工作，有把工作量趕出來，沒聽說公司有造成甚麼損失等情（本院卷第115、117頁），故被告此部分抗辯，即無法認定屬實，也無從為其有利之認定。
六、就原告二人請求提撥勞工退休金一節：㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。
故雇主對於依勞工退休金條例辦理退休之勞工，應按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於每月工資百分之六，並應將該提繳金額匯入勞工局設立之勞工退休金個人專戶。
上開勞工退休金條例相關規定，性質上屬於強制規定，不得以當事人之特別約定排除，違反者應認定無效。
而依該條例第7條第1項規定，凡是適用勞動基準法之本國籍勞工，均為該條例之適用對象。
㈡本件中，原告二人為本國籍勞工，與被告間具有勞動契約關係，自有上開規定之適用。
原告二人受僱被告期間，被告均未替原告投保勞保，亦未替原告提繳退休金。
故原告主張以前述原告乙○○每月固定薪資38,000元、原告丙○○○每月固定薪資29,000元計算，參照行政院勞工委員會修正發布之「勞工退休金月提繳工資分級表」所示（本院卷第69頁），被告依法每月應為原告乙○○按月提繳工資38,200元提繳工資百分之六計2,292元，自104年2月2日起至105年8月7日止共計41,638元（2,292元×18月+2,292元÷30日×5日=41,638元）。
另被告應為原告丙○○○按月提繳工資30,300元提繳工資百分六計1,818元，自104年2月22日起至105年8月7日止共計31,754元（1,818元×17月+1,818元÷30日×14日=31,754元），均應提繳入勞工保險局之原告勞退專戶。
七、就原告二人請求開立非自願離職證明書一節：按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞動基準法第19條定有明文。
再參照就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言。
本件原告二人既經本院認定於105年8月8日遭被告以勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，顯然符合前述非自願離職之情形。
故原告二人請求被告發給非自願離職證明書，為有理由。
八、綜上所述，原告依勞動基準法及勞工退休金條例相關規定，請求㈠被告應給付原告乙○○資遣費及預告期間工資共計60,646元、原告丙○○○資遣費及預告期間工資共計45,719元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年12月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
㈡被告應將41, 638元匯入勞工保險局之原告乙○○退休金個人專戶；
㈢被告應將33,027元匯入勞工保險局之原告丙○○○退休金個人專戶；
㈣被告應開立非自願離職證明書予原告乙○○、丙○○○部分，為有理由，應予准許。
逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
九、本判決第一、二、三項所命給付之金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請，酌定相當供擔保金額後准許免為假執行。
至於開立非自願離職證明書部分，因屬非財產權之訴，不得宣告假執行，以及原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
十、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 蔡忠衛
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