臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,建,72,20190329,2

臺灣新北地方法院民事判決 106年度建字第72號
原 告 冠八營造股份有限公司

法定代理人 虞國成

訴訟代理人 羅凱正律師
訴訟代理人 伍徹輿律師
被 告 頌曜工程有限公司（原名：戶越營造有限公司）

法定代理人 張曾色文

兼
訴訟代理人 鍾銘益
被 告 吳明憲 桃園市○○區○○路000巷00號

上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國108年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告吳明憲應給付原告捌拾捌萬零柒佰肆拾元，及自如附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告吳明憲負擔十分之八，餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣參拾萬元為被告吳明憲供擔保後，得假執行。

但被告吳明憲如以新臺幣捌拾捌萬零柒佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分：本件被告均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

（一）「瀝青鋪設及標線部分工程」（下稱系爭工程）係屬於「新北市林口特定區機1-1 行政園區新建工程」之一部分（原證4 ，粉紅色螢光筆部分為系爭工程施作區域），統包商為偉邦營造股份有限公司（下稱偉邦公司），偉邦公司再將前開新建工程部分項目轉包給立德工程事業股份有限公司（下稱立德公司），立德公司再分包給被告吳明憲，被告吳明憲再找原告冠八營造股份有限公司等廠商施作。

被告吳明憲於刑事案件陳稱係向戶越營造有限公司（即被告頌曜工程有限公司之前身，下稱頌曜公司）及被告鍾銘益借牌，向立德公司承攬工程，並轉包給其他廠商。

被告吳明憲持其與戶越公司之合作契約影本及牌照，對外宣稱有權代表戶越公司，藉以取信原告及原告公司之工程員高煌昌，證人高煌昌撥打「新北市林口區行政中心停車場鋪設工程」工程承攬契約書（下稱系爭契約）所載之戶越公司電話號碼「00-0000000」時，接電話之人亦向證人高煌昌表示該處為「戶越公司之辦事處」，導致原告誤信被告吳明憲得代表戶越公司或有權使用戶越公司之名義簽約。

被告吳明憲並持戶越公司及法定代理人即被告鍾銘益之大小章，於民國104 年4 月21日與原告簽訂系爭契約。

訴外人郁文企業社於系爭工程向戶越公司承攬挖土機調配及碎石級配的項目，被告吳明憲亦持與戶越公司的合作契約及牌照，向郁文企業社表示有權代戶越公司及被告鍾銘益簽訂契約。

被告吳明憲於兩造訂約乃至履約完畢期間，代表戶越公司與原告進行交涉、簽約及聯絡等事宜，顯然係經由戶越公司法定代理人即被告鍾銘益之授權，被告吳明憲始得持有戶越公司大小章，及其與戶越公司之合作契約影本、牌照等，作為戶越公司對外之窗口。

然而，在原告經由被告吳明憲向戶越公司請款後，被告吳明憲及戶越公司法定代理人即被告鍾銘益旋即失聯，之後皆下落不明而尋訪不得，顯然具有惡意不給付工程款之故意，核其情節乃故意以詐騙方式欺瞞原告，以誘使原告付出勞力、金錢施作系爭工程，違反規律社會生活之根本原理及公序良俗，屬於民法第184條第1項後段所謂故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之情形。

再者，鈞院向中華電信公司函詢系爭契約上所載之電話號碼「03_0000000」及「00-0000000」於104 年度時之申請登記人為「皇居室內裝修有限公司」，被告等顯然係施行詐術瞞騙原告，導致原告誤以為該電話確實為戶越公司所使用之聯絡電話，被告吳明憲有權代表戶越公司簽約，因而簽署系爭契約。

（二）縱然被告鍾銘益否認有同意借牌給被告吳明憲或否認認識被告吳明憲，惟被告鍾銘益迄今卻未追究被告吳明憲可能涉嫌偽造文書、詐欺之罪嫌，與常理不符，可合理懷疑被告鍾銘益與被告吳明憲串同合謀詐欺原告及其他廠商。

被告鍾銘益與被告吳明憲依據民法第185條應負連帶侵權責任。

又被告鍾銘益斯時為戶越公司法定代理人，於職務之執行上與被告吳明憲共同故意以背於善良風俗之方法，損害原告財產上利益，依最高法院101 年度台上字第803 號判決意旨，被告鍾銘益以戶越公司代表人地位所為之侵權行為，即為戶越公司所為之侵權行為。

原告施作系爭工程後而未獲工程款，自得依民法第184條第1項後段、第185條第1項及第28條之規定，請求被告頌曜公司與被告鍾銘益連帶負擔損害賠償責任。

（三）原告及原告負責人力、機器調度之子公司「宏觀有限公司」進場施作，並依系爭契約所載，工程款以實際施作數量計價，原告遂於完工後分別於104 年5 月16日、104 年6月22日向被告頌曜公司請求給付工程款新臺幣（下同）168,000 元、工程款712,740 元。

豈料，被告頌曜公司於原告請款後拒絕付款，被告吳明憲旋即避不見面，致原告履約完畢卻不獲工程款，合計受有880,740 元之財產上損害（計算式：168, 000元+712,740元=880,740元）。

（四）被告吳明憲於刑事案件偵查中，亦承認系爭契約為其所簽署、亦未依約給付工程款予原告，足以證明被告吳明憲須負擔定作人之給付義務，有臺灣新北地方法院檢察署107年度調偵字第2953號不起訴處分書載明：「被告吳明憲並未否認告訴意旨所稱之本案契約簽立經過，亦未藉此推卸責任或否認債務。」

可稽。

故原告亦得依系爭契約及民法第490條規定請求被告頌曜公司給付880,740 元工程款。

若鈞院認為系爭契約關係係存在於被告吳明憲及原告之間，與被告頌曜公司無關，原告爰依系爭契約及民法第490條規定請求被告吳明憲給付880,740 元工程款。

（五）原告主張上開請求權基礎為選擇合併，請求本院擇一為對原告有利之認定，並聲明：1.被告應連帶給付原告捌拾捌萬柒佰肆拾元，及自如附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告頌曜公司及被告鍾銘益未於最後言詞辯論期日到庭，惟其等先前到庭陳述則以：被告鍾銘益經營之戶越營造有限公司係於104 年9 月24日轉讓出資額3,000,000 元及經營權予張展輝先生（更名為：頌曜工程有限公司）被告鍾銘益經營期間未向立德工程事業股份有限公司承攬「新北市林口區行政中心停車場鋪設工程」，不認識被告吳明憲，亦未授權被告吳明憲與原告簽訂系爭契約，也沒有借牌給任何人。

觀諸卷附系爭契約之公司印鑑章、負責人印鑑章及本人簽名，經比對後與戶越公司登記用之印鑑章均不相符（詳證物二），負責人之姓氏也簽錯，況戶越公司並無系爭契約所載「03-0000000 」電話及「00-0000000」傳真，被告鍾銘益未看過原證二請款單，亦未與原告接洽等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、被告吳明憲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原告主張系爭工程係屬於「新北市林口特定區機1-1 行政園區新建工程」之一部分（原證4 ，粉紅色螢光筆部分為系爭工程施作區域），統包商為偉邦營造股份有限公司（下稱偉邦公司），偉邦公司再將前開新建工程部分項目轉包給立德工程事業股份有限公司（下稱立德公司），立德公司再分包給被告吳明憲，被告吳明憲再找原告冠八營造股份有限公司等廠商施作，並稱其向被告頌曜公司借牌，而與原告簽署系爭契約等情，除為被告鍾銘益及頌曜公司所不否認，亦據其提出系爭契約書、工程請款單為據（見本院卷一第37至41頁），又被告吳明憲已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段、第1項前段規定，視同自認。

原告主張此部分之事實，自堪信為真正。

五、至原告主張被告應連帶給付原告新臺幣捌拾捌萬柒佰肆拾元，及自如附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則為被告頌曜公司、鍾銘益所否認，並以前詞置辯，經查：

（一）被告吳明憲部分：按工程承攬契約並非要式契約，不以簽訂書面為必要。

工程實務上有所謂借牌之法律關係，即由營造公司同意不具營造資格之人或不符合投標資格之廠商，使用營造公司名義參與工程投標並以其名義承攬工程，通常並由借牌之人給予營造公司按工程款一定比率之金額或其他利益作為借牌之代價。

借牌行為，與政府採購法第65條所稱之轉包，由營造公司先承攬工程後，再將全部工程或工程主要部分，另委由其他廠商施作不同。

此種借牌之行為，因為契約名義人並非實際契約當事人，名義人並無與定作人成立承攬契約之意思，故不能僅以訂立工程契約之名義為何，作為認定契約當事人之唯一依據，而應就何人為承諾定作人完成一定工作，並與定作人就契約必要之點為意思表示一致者，為契約之當事人，並以此認定何人應履行承攬義務及享有報酬請求權，惟定作人必須對其與借牌人成立契約有所認識，乃屬當然。

經查，證人即原告公司人員高煌昌到庭具結證稱：我都只跟吳明憲接洽，沒有跟其他人接洽，系爭契約是原告公司打的……我有看到吳明憲在立約人的甲方攔位填載，戶越公司的大小章也是吳明憲在我面前用印的，上面負責人「鍾銘益」的簽名也是吳明憲在我面前簽名的，那天吳明憲有給我一支電話，吳明憲說他是跟別人借牌，有拿戶越公司的營登給我看，我有跟吳明憲要戶越公司的電話，吳明憲給我一支桃園的電話，說是戶越桃園辦事處的電話，是03開頭的電話，簽完系爭契約後，我馬上用我的手機打給吳明憲稱戶越公司桃園公司辦事處的電話，是1 個中年男生的聲音，他說這是他們的辦事處，我不敢確定是不是被告鍾銘益之聲音，時間太久我忘了，對方也沒有說他是鍾銘益，我沒有與被告鍾銘益本人接洽過，完全沒有，整個簽約過程我只接洽過吳明憲等語（見本院卷二第136 至138 頁），可見除被告吳明憲始終對原告陳述其係向被告頌曜公司借牌訂約之外，原告亦認知其所訂約之對象為被告吳明憲，揆諸前揭說明，系爭契約之承攬契約法律關係係存在於原告與被告吳明憲之間，而與被告頌曜公司及鍾銘益無涉。

從而，原告依系爭契約及民法第490條規定，請求被告吳明憲給付880,740 元工程款，自屬可採。

又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條、第233條第1項分別定有明文。

原告及被告吳明憲約定工程款應於施做完成後匯入原告指定帳戶，原告並於施工完成後，出具工程請款單，此有系爭契約及工程請款單附卷可參（見本院卷一第37至41頁），故原告請求被告吳明憲給付880,740 元，及自如附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有理由。

（二）被告頌曜公司及鍾銘益部分：1.經查，工程契約並非要式契約，不以簽訂書面為必要，。

原告雖主張本件工程契約當事人係原告與被告頌曜公司，固據其提出系爭契約一份為證；

惟證人即原告員工高煌昌上開所述，被告吳明憲雖代表被告頌曜公司出面訂約，但是實際締約對象係被告吳明憲，原告及被告吳明憲就借牌乙事均有認識，且原告及被告吳明憲亦就契約必要之點達成合意，益徵本件承攬法律關係僅存在於原告與被告吳明憲之間，被告頌曜公司及鍾銘益既非契約當事人，其據系爭契約及民法第490條規定，向被告頌曜公司、吳明憲請求給付工程款880,740 元及利息，於法不合。

2.按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。

又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100 年度台上字第328 號判決要旨可資參照）。

被告頌曜公司及鍾銘益抗辯被告頌曜公司並未借牌予被告吳明憲等語，而查，系爭契約其上蓋用之被告頌曜公司（原名稱為戶越營造有限公司）之大、小章，經肉眼辨識，均與被告鍾銘益所提出之被告頌曜公司大、小章不同，亦為原告所不爭執（見本院卷二第101 頁），且據證人即原告員工高煌昌上開所述，原告亦從未接觸過被告即被告頌曜公司斯時之法定代理人鍾銘益，僅由被告吳明憲轉述其向被告頌曜公司借牌之情事，則依原告所舉證據，尚難認被告頌曜公司、鍾銘益有何侵權之不法行為。

況原告所主張被告頌曜公司同意借牌予被告吳明憲縱然屬實，借牌本屬工程案件中常見之情事，核屬社會上一般正常之交易行為及經濟活動，揆諸前揭判決要旨，尚難認借牌予他人承攬或發包工程有何不法性可言。

甚者，被告吳明憲從未隱埋原告其係借牌簽訂系爭契約之情事，衡諸借牌予他人之廠商並非實際上之契約當事人，承攬契約係成立於借牌者與承攬人之間，實與借牌予他人之廠商無涉，原告身為營造公司，包攬工程，亦充分認知此情，多方考量被告吳明憲本人之經濟能力、信用狀況、系爭工程之成本與利潤，並綜合判斷所有客觀狀況後，而與被告吳明憲本人成立系爭承攬契約之法律關係，無論被告頌曜公司或鍾銘益均非系爭承攬契約之當事人，亦非原告締約時所考慮之重要因素，縱然被告吳明憲嗣後因故未能給付工程款，亦非必然借牌予被告吳明憲即屬侵權行為。

職是，原告主張其施作系爭工程後而未獲工程款，依民法第184條第1項後段、第185條第1項及第28條之規定，請求被告頌曜公司與被告鍾銘益連帶負擔損害賠償責任云云，顯屬無據。

五、從而，原告請求被告吳明憲給付880,740 元，及自如附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

另原告既就民法第184條第1項前段、系爭契約及第490條規定係主張為選擇合併，請求擇一有理由而為審判，則本院既已認定原告得基於系爭契約及民法第490條規定請求被告吳明憲給付工程款為有理由，則就原告對被告吳明憲其餘請求權之主張即無須審論，併此敘明。

原告依系爭契約、民法第490條第184條第1項後段、第185條第1項及第28條之規定，請求被告頌曜公司、鍾銘益連帶給付880,740 元，及自如附表所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，併依職權，宣告被告得預供擔保而免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，原告其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日

民事第四庭 法 官 許珮育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 1 日
書記官 陳冠云

附表：
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│編│金額      │利息起算日      │利息截止日│利息計算方式    │
│號│          │                │          │                │
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│  │168,000 元│104 年5 月17 日 │至清償日止│按年息5%計算之利│
│1 │          │                │          │息              │
│  │          │                │          │                │
│  │          │                │          │                │
│  │          │                │          │                │
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│  │712,740 元│104 年6 月23 日 │至清償日止│按年息5%計算之利│
│2 │          │                │          │息              │
│  │          │                │          │                │
│  │          │                │          │                │
│  │          │                │          │                │
│  │          │                │          │                │
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