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臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第12號
上 訴 人 陳子仁
被上訴人 沈燕波
黃政雄
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國105 年12月9 日本院板橋簡易庭105 年度板簡字第1869號第一審判決提起上訴，經本院於民國106 年4 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人係於民國100 年間在新北市○○區○○路之富邦證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）開戶時結識被上訴人甲○○，被上訴人甲○○當時假借清潔職務之名，伺機出入富邦證券公司之交易廳，操著一口大陸配偶的鄉音而與股票交易之客戶攀交情、話家常。
被上訴人甲○○為富邦證券公司所聘僱之清潔工，為富邦證券公司專職處理清潔事務，竟意圖為自己不法之利益，曾先後借用綽號「蘇至寶」之名義，匯款新臺幣（下同）10萬元予其住在浙江之女兒，並跟客戶林○榮搭訕，藉口明天有事相談，哪知明天要交談之事即是商借5 萬元。
被上訴人甲○○明顯違背其清潔分內之任務，且其在跟林○榮商借5 萬元乙事未得正面回覆後，竟利用清掃男廁所時藉故巧遇林○榮，狗急跳牆地向林○榮表示，若沒有5 萬元整筆，那麼分期付款也可以。
㈡被上訴人甲○○當初與上訴人攀談時，上訴人尚未完成開戶手續未久，似如初入森林之小白兔，適時上訴人並不認識蘇○寶、林○榮等人，遑論被上訴人甲○○過往之細節及家庭狀況等，上訴人更無從得知。
被上訴人甲○○主要係沿襲社會一般借貸之名，且當係銜接未向林春榮借到款項需錢孔急的那段期間，被上訴人甲○○開口欲跟上訴人借款5 萬元。
上訴人雖深知被上訴人甲○○欠缺借據，亦無本票、支票來擔保，且上訴人不懂動產質借或不動產抵押，卻仍忽視當時被上訴人甲○○尚有配偶林志勇及投訴其住處之鄭姓男子，一口爽然應允，且向被上訴人甲○○表示說：「不要說是5萬啦，我給你10萬元，條件是上床兩次，可以不可以不用現在答應，回去考慮清楚，答案明天回覆」云云。
孰知，這是錯誤的開始，上訴人本欲相助被上訴人甲○○，得來的卻是日後長夜漫漫、厄運連連的日子。
上訴人自100 年10月間即與被上訴人甲○○密切往來，上訴人在被上訴人甲○○之刻意隱瞞下，遲至104 年年底，始由臺灣新北地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第28491 號詐欺案不起訴處分書中，得知被上訴人甲○○另有配偶林○勇。
上訴人於知悉後始發現上訴人與被上訴人甲○○長達4 年之不倫來往，係屬嚴重違背社會公序良俗之行為，且侵犯被上訴人甲○○配偶林○勇之家庭及配偶權，均非法律所允許。
上訴人與被上訴人甲○○交往期間，上訴人曾數次有償或無償給予被上訴人甲○○金錢，然此根本類似民間嫖妓之贓款，均非法條所容許而應有所懲罰。
退而言之，至少上訴人與被上訴人甲○○間交易之金錢代價亦應挪移大部分給與被上訴人甲○○共同生活10餘年，卻屢遭被上訴人甲○○背叛而與人通姦（第一次當屬同居長達7 個月左右之鄭姓男子）之無辜配偶林○勇作為遮羞費。
上訴人與被上訴人甲○○此不倫通姦之情，上訴人早於104 年12月11日第一時間，即向臺灣新北地方法院檢察署以105 年度他字第90號字提呈刑事自首。
上訴人與被上訴人甲○○自100 年間迄104 年5 月底，在長達四年之交往期間，上訴人陸陸續續交付予被上訴人甲○○30萬元或40萬元不等花用，甚至更多。
有關本案上訴人所交付予被上訴人甲○○之全數不法金錢給予或借貸，被上訴人甲○○理應全數返還，而改以補償予被上訴人甲○○之配偶林○勇，作為遮羞和解費用，以作為被上訴人甲○○之受害配偶林○勇之民事補償金。
此外，被上訴人甲○○曾把上訴人打給她的電話交給她的老相好接，以及說上訴人打給她她說她老公有在監聽，甚至報警，另外自稱被上訴人甲○○老公的人然說上訴人從早到晚糾纏他老婆即被上訴人甲○○，被上訴人甲○○所為已屬侵害上訴人之權利，自應對上訴人負侵權行為損害賠償責任。
㈢被上訴人乙○○職司富邦證券公司之經理，名義上屬富邦證券公司之代表人，理應負起對被上訴人甲○○督導不周之實，豈可放任上訴人與客戶於富邦證券公司之營業廳內發生借貸關係，且更於事後兩造感情發生異化時，在被上訴人甲○○躲藏不敢負責之際，讓被上訴人甲○○惡臉在營業廳內標榜其為服務業的笑臉迎客、為所欲為。
此外，富邦證券公司位於新北市○○區○○路上，其大樓住戶所繳交之管理費均交給該大樓之管理室，被上訴人乙○○竟允許被上訴人甲○○將「送達地址」遷至由大樓24層住戶繳交管理費而成立之管理室，此種假公濟私之行為，實在是事有蹊蹺。
被上訴人乙○○在勞動契約下之僱傭關係，凡外聘或內聘員工若違背忠實義務，均應基於勞基法為告誡、罰薪或降職等漸進式處分，最後不適任者，始能解聘。
身為富邦證券公司經理之被上訴人乙○○，應篩選職員並以誠信為重，遁詞諉詞均非有擔當之上司所應有之行為。
尤其被上訴人乙○○切勿以「外聘職員」為由而卸責，否則保全非全控所屬，是否亦可外聘？若像第一銀行ATM 被盜，責任全推給社會治安，至今未有一人受處罰，難道合情、合理、合法嗎？故被上訴人乙○○理當與被上訴人甲○○負返還借款及損害賠償之責。
在上訴人不服臺灣新北地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第19562 號背信案不起訴處分書下，爰依消費借貸及侵權行為之法律關係提起本訴，求為判決：被上訴人應給付上訴人40萬元。
二、被上訴人甲○○則請求駁回上訴人之訴，並以：伊並未向上訴人借款，也沒有上訴人所述之侵權行為等語置辯。
被上訴人乙○○則請求駁回上訴人之訴，並以：伊並未向上訴人借款，上訴人誤以為甲○○是伊任職公司的清潔工，事實上並不是，伊也沒有上訴人所述之侵權行為等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人應給付上訴人40萬元。
被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人甲○○向其借款40萬元迄未清償，且對上訴人為侵權行為等事實，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
經查：㈠侵權行為部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定；
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），申言之，侵權行為所發生之損害賠償請求權，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人有故意或過失等成立要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且上訴人應就上開要件負舉證責任。
查本件上訴人主張被上訴人對其為侵權行為云云，業遭被上訴人否認。
揆之前開法律規定及判例要旨，由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。
經查上訴人就其主張之事實，並無提出任何證據以證明被上訴人有何故意或過失不法侵害上訴人權利之侵權行為存在，是上訴人既未能舉證以實其說，而被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，是上訴人既未能證明被上訴人對其有何侵權行為，故上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償40萬元，即屬無據。
㈡消費借貸部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；
次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）；
又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。
當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文，故消費借貸為要物契約，須因金錢或其他代替物之交付始生效力。
本件上訴人主張被上訴人向其借款40萬元之事實，既為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就兩造間確已成立消費借貸關係之事實負舉證之責，亦即上訴人須就借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責任，若未能證明借貸意思表示互相一致及金錢之交付，尚不能認為有消費借貸關係存在。
經查，本件上訴人迄今並未提出任何證據足以證明兩造間確存有消費借貸之合意並有交付系爭款項予被上訴人等情事，依法自難為有利於上訴人之認定，是其空言主張被上訴人有向其借款40萬元之事實，尚難採信。
㈢從而，上訴人本於侵權行為及消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付40萬元，為無理由，應予駁回。
上訴人之上訴理由並無法推翻原審為上訴人敗訴之判決，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 李世貴
法 官 黃信樺
法 官 魏俊明
本件正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
書記官 劉鴻傑
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