臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,簡上,59,20170510,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第59號
上 訴 人 留志榮
留志成
視同上訴人 毛穎崙
陳伯智
胡素月
許晏如
林丁郎
李鄭彩霞
蔡明旭
王其安
劉巧瑩
吳文寬
王素鳳
王聰文
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前一 人
法定代理人 鄧永平
視同上訴人 林學凱
鄧珮玲
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前 一 人
法定代理人 鄧永平
被上訴人 花敬祺
訴訟代理人 陳建勳律師
訴訟代理人 林靜怡律師
追加被告 留翊嘉
陶向英
留彩霞
盧沛婕
盧彥廷
留政壹
留婉瑜
留晨語
上列當事人間分割共有物事件，上訴人對於中華民國105年11月29日本院三重簡易庭105年度重簡字第1611號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回本院三重簡易庭。

理 由

一、按民事訴訟法第451條第1項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。」

，及同法第453條規定：「第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之。」

，又同法第436條第1項、第3項規定：「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。

第一項之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定。」

而所謂訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序，而其違背足以影響於判決之內容，或不適於為第二審判決者而言。

再者，稱有維持審級制度之必要，則指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。

次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。

設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。

如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院64年台抗字第481號判例、98年度台抗字第858號裁定參照）；

該言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於上訴人所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度台上字第2031號判決參照）。

二、經查，原審係以視同上訴人林學凱之戶籍地址即桃園市○○區○○0街0號4樓為送達地址，有視同上訴人林學凱之戶籍謄本及送達證書附卷可稽（見原審卷第107頁及218頁）。

惟經本院依職權查詢，視同上訴人林學凱現已無居住於上址，是原審未查明視同上訴人林學凱現實際居住之地址，逕自將言詞辯論通知書寄存送達於上址，使視同上訴人林學凱無從到庭應訊致喪失答辯機會，則視同上訴人林學凱未於105年11 月22日到庭，且原審竟以視同上訴人林學凱已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執為由，而准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，對於視同上訴人林學凱訴訟權之實施影響甚鉅，訴訟程序顯有重大瑕疵。

三、本院審酌視同上訴人林學凱現住居所在不明，無從徵詢其意見合意由二審審理，為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。

爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審審理。

四、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 廖俐婷