設定要替換的判決書內文
臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第459號
原 告 楊美玲
訴訟代理人 蔡樹基律師
被 告 葉根清
被 告 林加郎
共 同
訴訟代理人 王教臻律師
複代理人 邱飛鳴律師
上列當事人間請求塗銷不動產抵押權事件，經本院於民國106年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告葉根清與被告林加郎就附表所示不動產於民國一百零五年六月十三日所為設定擔保債權總金額新臺幣七百五十萬元最高限額抵押權之行為應予撤銷。
被告林加郎應將前項最高限額抵押權登記（字號：新北市樹林地政事務所樹資字第052320號）塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告葉根清因積欠原告債務，乃於民國105年3月15日簽發本票1紙（票號：CH0000000），內載憑票交付原告新臺幣（下同）170萬元，並將之交付原告。
詎葉根清拒不清償，原告乃以該紙本票向鈞院聲請本票裁定，經鈞院於105年5月25日為裁定（105年度司票字第3591號），於105年5月31日送達葉根清，業於105年6月13日確定。
原告持上開確定之本票裁定聲請鈞院民事執行處對葉根清所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地）強制執行，經鈞院105年度司執字第75006號受理。
俟因執行之需要，原告於105年8月15日向新北市樹林地政事務所聲請系爭房地之最新土地暨建物謄本，赫然發現系爭房地除原設有之新北市鶯歌區農會第一、第二順位抵押權各180萬元及108萬元外，葉根清竟於前開本票裁定於105年5月31日送達後，將受強制執行之際，就系爭房地向新北市樹林地政事務所設定第三順位最高限額750萬元之抵押權予其子之岳父即被告林加郎，圖使原告之執行落空，原告乃向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）提告葉根清毀損債權，該案於105年10月21日上午10時50分開庭時，葉根清自承其於系爭房地設定上揭抵押權係因欠林加郎錢以之作為擔保，但並無提出證據以實其說，既無金流，又無對價關係，屬債務人所為之無償行為，顯已妨害原告之債權行使。
鈞院民事執行處已發函系爭房地上之前開三個順位抵押權與執行費加總合計9,777,492元，已超過系爭房地價值5,488,500元，顯無拍賣實益，俟經原告聲請延緩執行三個月獲准，其根本原因即在被告間於系爭房地設定之上開抵押權，否則原告即可依法獲償。
為此，爰依民法第244條第1項、第4項規定提起本訴等語。
並聲明：㈠被告葉根清與被告林加郎就附表所示之系爭房地，於105年6月13日所為最高限額抵押權750萬元之設定行為應予撤銷。
㈡被告林加郎應將系爭房地前揭於105年6月13日以新北市樹林地政事務所樹資字第052320號設定之最高限額抵押權登記塗銷。
二、被告則抗辯：㈠被告林加郎從92、93年間開始，就有陸續借款給被告葉根清，每次金額20萬元至30萬元不等，葉根清會簽本票給林加郎，被告2人在100年間成為親家，陸續還是有借款、還款等，後來林加郎和葉根清結算欠款金額，才於系爭房地設定系爭750萬元之抵押權。
被告2人之前借款均以本票擔保，104年初已經清算，故葉根清於104年1月10日開立面額750萬元之本票1紙（票號：TH955426）與林加郎，之後以系爭房地設定抵押權與林加郎。
被告2人於104年初清算，所以林加郎將之前的小額本票歸還葉根清，清算後，葉根清再就總額開立上開面額750萬元之本票與林加郎。
㈡原告持有被告葉根清所簽發系爭票號CH0000000之本票1紙，該本票之原因債權時效已消滅。
原告係於86年間借款給葉根清200萬元（以匯款方式），當時原告亦知悉是訴外人即被告之朋友蔡漢忠欲借款，並約定一個月6萬元之利息，後來蔡漢忠僅繳息一年多即未再繳納利息，原告即多次向葉根清催款。
當時是原告借款200萬元給葉根清，葉根清再借給蔡漢忠，一個月6萬元之利息是由何人繳給原告再陳報。
88年間因葉根清參與親人之合會標走之金額由原告拿走30萬元，故所餘欠原告之借款變成170萬元。
原告持有之系爭票號CH0000000、面額170萬元之本票1紙，是葉根清在105年3月15日簽發交付與原告，該本票原因關係之上開借款債權已罹於消滅時效。
又依據最高法院77年台上1560號裁判表示，承認必須義務人向權利人表示認識權利存在，此事實應由原告負舉證責任。
被告葉根清亦未明示拋棄時效利益，故原告不得執該本票對抗直接前後手等語，並為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告葉根清因積欠其債務，乃於105年3月15日簽發面額170萬元、票號CH0000000號、未載到期日之本票1紙（下稱系爭本票）交付原告收執。
嗣原告以系爭本票經提示未獲付款，而持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院於105年5月25日以105年度司票字第3591號裁定准許，葉根清於105年5月31日收受上開本票裁定，未提起抗告，該裁定已經確定。
被告葉清根則於105年6月13日，將其所有如附表所示之系爭房地，設定第三順位最高限額750萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與其子之岳父即被告林加郎之事實，為被告所未爭執，且有本院105年度司票字第3591號裁定暨確定證明書影本、系爭本票影本、系爭房地第一類登記謄本附卷可稽（見本院卷第17至31頁），並經本院調閱本院105年度司票字第3591號卷、本院105年度司執字第75006號執行卷無訛，而堪認為真實。
四、按民法第244條第1、4項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」
、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。
但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」
。
是對於債務人所為之無償或有償行為，提起撤銷之訴之債權人，必以其債權存在為先決條件，如其債權不存在，即無民法第244條之撤銷訴權可言；
民法第244條規定債權人行使撤銷權之目的，乃在保全該債權人之債權得以履行，故罹於時效之請求權，債務人既得拒絕給付，自無許債權人再行使撤銷權之餘地。
此有最高法院83年度台上字第54號、83年度台上字第3291號裁判要旨可參。
再按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。
倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之，此有最高法院51年台上字第3528號判例要旨、最高法院94年度台上字第318號裁判要旨可資參照。
本件原告主張對被告葉根清有系爭本票債權存在，以及被告葉根清將其系爭房地設定系爭抵押權與被告林加郎之行為係有害其債權之無償行為，其得依上開規定訴請撤銷及塗銷等語。
被告則抗辯原告對葉根清系爭本票之原因關係債權已罹於時效而消滅，以及林加郎對葉根清有借款債權750萬元未獲清償，其等於104年間清算後，始設定系爭抵押權以為擔保等語。
茲就本件爭點審酌如下：㈠關於原告對被告葉根清之債權請求權是否已罹於消滅時效之爭點：⒈原告主張被告葉根清因積欠其債務，乃於105年3月15日簽發系爭本票1紙交付原告收執一節，為被告所不爭執，並有系爭本票正本附於本院105年度司執字第75006號執行卷內可證，此經本院調閱上開執行卷無訛。
而被告抗辯：系爭本票之原因關係，為被告葉根清於86年間向原告借款200萬元，經原告以匯款方式交付該借款，其後葉根清於88年間清償30萬元，故餘欠原告之借款變成170萬元，葉根清因而於105年3月15日簽發系爭本票交付原告等情，亦為原告所未爭執，且原告前曾對葉根清提出刑事毀損債權告訴，經新北地檢署檢察官為不起訴處分，有該署105年度偵字第25178號不起訴處分書在卷可參（見本院卷第91至93頁），依該不起訴處分書記載原告之告訴意旨為：被告葉根清於86年間向原告借款170萬元，嗣葉根清於105年3月間簽發系爭本票1紙與原告，以為上開借款之擔保等語。
是原告持有系爭本票之原因關係債權，應為原告對葉根清之170萬元借款債權，堪以認定，此借款債權請求權之消滅時效應為15年（民法第125條規定參照）。
⒉按民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。
以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」
。
次按民法第478條規定：「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。
」，上開民法第478條後段規定所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。
若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。
故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。
此有最高法院99年度第7次民事庭會議決議、最高法院97年度台上字第2654號、最高法院99年度台上字第1954號裁判要旨可參。
本件被告葉根清雖於86年間向原告借款，倘原告與葉根清有約定清償期限，依民法第128條之規定，此借款債權請求權之消滅時效應自約定期限屆滿時起算，而非自原告交付借款與葉根清時起算。
然本件兩造均未能陳明並舉證證明原告與葉根清就該借款是否有約定清償期，及約定以何時為清償期，則依上開說明，此筆170萬元借款如無證據證明有約定返還期限，其債權請求權之消滅時效應自原告定一個月以上之期限向被告葉根清催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。
是被告謂此筆170萬元借款債權之時效自86年原告以匯款方式交付借款時起算已逾15年而消滅云云，已然失據。
職是，被告抗辯原告對葉清根系爭本票之原因關係債權即170萬元借款債權之請求權已罹於15年時效而消滅，未能舉證以實之，已難採憑。
⒊次按消滅時效因承認而中斷；
時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。
民法第129條第1項第2款、第137條第1項定有明文。
又上開規定所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，僅因債務人一方行為而成立，承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。
再按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既知時效完成之事實而仍為承認行為，其承認自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。
此有最高法院51年台上字第1216號判例要旨、最高法院50年台上字第2868號判例要旨、最高法院26年渝上字第353號判例要旨可資參照。
本件原告對葉清根系爭本票之原因關係債權即170萬元借款債權之請求權，於105年3月15日被告葉清根簽發系爭本票交與原告之時，如尚未罹於15年消滅時效，則葉清根於是日（105年3月15日）簽發系爭本票與原告以為該筆170萬元借款之清償或擔保，顯為承認行為，依上說明，消滅時效因此而中斷，而應重行起算，則迄是時起至本件106年5月5日言詞辯論終結時，未逾15年，自仍未罹於時效。
退步言之，縱使原告對葉清根系爭本票之原因關係債權即170萬元借款債權之請求權，於105年3月15日葉清根簽發系爭本票與原告之時，已罹於15年消滅時效，則葉清根知其情事而仍於是日（105年3月15日）簽發系爭本票交與原告以為該筆170萬元借款之清償或擔保，顯為承認行為，依上說明，乃屬拋棄時效利益之默示意思表示，即恢復時效完成前狀態，葉根清亦不得再以時效業經完成拒絕給付。
⒋從而，被告抗辯原告對被告葉根清系爭本票之原因關係即170萬元借款債權已罹於時效而消滅云云，洵無足採。
㈡關於被告葉根清將系爭房地設定系爭抵押權與被告林加郎之行為，是否為有害及原告對葉根清債權之無償行為之爭點：⒈本件被告葉根清名下，除系爭房地外，別無其他財產，此有本院職權調閱葉根清之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院限閱卷）。
⒉而查系爭房地於本院105年度司執字第75006號執行事件進行中，經執行法院囑託鑑價結果，市值為5,488,500元，此有鑑定報告書附於該執行卷內可稽。
又系爭房地原於99年2月26日、102年12月11日，分別設有抵押權人皆為訴外人新北市鶯歌區農會之第一順位最高限額180萬元抵押權以及第二順位最高限額108萬元抵押權。
迄105年8月31日止，新北市鶯歌區農會上開2筆抵押債權總額為2,111,468元，此有系爭房地登記謄本之登載，以及新北市鶯歌區農會於上開執行事件所提民事陳報債權狀可稽。
是倘加計被告間系爭抵押權所擔保之750萬元債權，則原告對被告葉根清之系爭本票債權顯無受償之可能，因此被告葉根清將系爭房地設定系爭抵押權與被告林加郎之行為，自屬有害及原告對葉根清債權之行為，亦堪認定。
⒊被告雖抗辯：林加郎從92、93年間開始陸續借款給葉根清，每次金額20萬元至30萬元不等，葉根清會簽發本票給林加郎，被告2人在100年間成為親家，陸續還是有借、還款，後來被告2人於104年初結算雙方欠款金額後，葉根清始於104年1月10日開立面額750萬元之本票1紙（票號：TH955426）與林加郎，及於系爭房地設定系爭抵押權與林加郎云云，並提出上開本票影本1紙為據（見本院訴字卷第120頁）。
然票據乃無因證券，被告所提上開面額750萬元之本票影本，並無法證明被告2人間確有其等所稱750萬元之借款債權、債務關係存在，被告既未能提出其他證據證明其2人間於何時有成立該750萬元借款契約之意思合致並借款之交付，則其等上開所辯，即不足採信，難認被告2人間就系爭抵押權有擔保債權存在。
況退步言之，被告2人間縱有其等所稱之借款債權、債務關係，然依被告上開所辯，其2人間之750萬元借款債權、債務乃早已存在葉根清簽發上開面額750萬元之本票與林加郎以前，意即存在於104年1月10日之前。
則事後被告葉根清於105年5月31日收受本院105年度司票字第3591號裁定（見該卷內所附送達證書），始旋由葉根清於105年6月8日向新北市樹林地政事務所遞送土地登記申請書等件，將系爭房地設定系爭抵押權與林加郎以為先前已存在債權之擔保，並於105年6月13日完成系爭抵押權登記，此有新北市樹林地政事務所以106年1月12日新北樹地資字第1064070391號函所檢送之系爭房地登記謄本、土地登記申請書影本、抵押權設定契約書影本等件在卷可證（見本院訴字卷第59至76頁），復無證據證明被告2人間系爭抵押權設定有何對價關係，依前開最高法院51年台上字第3528號判例要旨、最高法院94年度台上字第318號裁判要旨，葉根清將系爭房地設定系爭抵押權與林加郎之行為，仍屬無償行為甚明。
五、綜上所述，原告對被告葉根清有系爭本票債權存在，且系爭本票原因關係債權之請求權並未罹於消滅時效；
而被告葉根清將系爭房地設定系爭抵押權與被告林加郎之行為，屬無償行為，且有害及原告對葉根清之債權，是原告依民法第244條第1、4項規定，聲明請求撤銷被告2人間於系爭房地設定系爭抵押權之行為，並請求被告林加郎應將系爭抵押權登記塗銷，均屬有據，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
民事第三庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 張珮琪
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│附表（土地）： │ │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │備 考 │
│ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ 權利範圍 │ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ │ │
├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼──────┼──────┤
│１│新北市│鶯歌區 │永昌段│ │ 0000-0000 │建│ 3,324.39 │100000分之 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │634 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴──────┴──────┤
│附表（建物）： │
├─┬──┬───────┬───────┬──────┬────────────┬──┬──────┤
│編│ 建 │ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │權利│ 備 考 │
│ │ │ │ │ 建築式樣 │ │ │ │
│ │ │ 建物門牌 │ 基地坐落 │ 主要建築 ├───────┬────┤ │ │
│ │ │ │ │ 材 料 及 │樓 層 面 積│附屬建物│ │ │
│ │ │ │ │ 房屋層數 │ │用途及面│ │ │
│號│ 號 │ │ │ │合 計│積 │範圍│ │
├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼────┼──┼──────┤
│１│0023│新北市鶯歌區鶯│新北市鶯歌區永│鋼筋混凝土造│4層：94.38 │陽台： │1分 │共有部分： │
│ │0-00│桃路133號四樓 │昌段0000-0000 │8層 │總面積：94.38 │8.91 │之1 │永昌段00226 │
│ │0 │ │地號 │ │ │ │ │-000建號、 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │00000-000建 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │號 │
└─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴────┴──┴──────┘
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