臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,重訴,108,20170901,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第108號
原 告 廖國穎
原 告 廖國智
被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 廖燦昌
訴訟代理人 林啟明
訴訟代理人 林欣宜
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國106年8月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認本院83年度促字第8661號支付命令及其確定證明書及本院85年度執禾字第8268號債權憑證對原告均失其效力。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十之九，餘由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：

(一)原告廖國穎於民國82年8月17日入伍，84年7月2日自駐地在金門地區之陸軍步兵284師852旅退伍；

原告廖國智於82年7月16日入伍，84年6月1日自駐地在馬祖地區之馬防部陸軍523工兵營退伍；

被告在83年間對原告2人向臺灣板橋地方法院（即本院舊稱）聲請發給支付命令83年度促字第8661號，下稱系爭支付命令），支付命令所載金額為新臺幣（下同）3億5千767萬9千元；

然系爭支付命令未合法送達斯時於金門、馬祖服役中之原告，卻送到臺北縣○○市○○街00號地址。

本院於83年8月13日核發系爭支付命令確定證明書予被告。

被告持系爭支付命令及確定證明書向本院聲請強制執行，經本院核發85年度執禾字第8268號債權憑證（下稱系爭債權憑證）；

被告以前項之系爭支付命令、確定證明書及系爭債權憑證聲請強制執行，就原告2人所有坐落於臺北縣新莊市○○段000○000○00000○00000地號土地、臺北縣新莊市○○段000地號土地（原告應有部分均為28分之1），及原告廖國穎對訴外人美商晶鐌科技股份有限公司（下稱美商晶鐌公司）之薪資債權292,924元為執行，已執行共23,528,398元。

被告聲請系爭支付命令既未經合法送達，是依民事訴訟法第515條第1項，系爭支付命令對原告失其效力，而其後之確定證明書及系爭債權憑證，對原告亦失其效力，原告得依民法第179條不當得利之規定據以請求被告返還其藉由強制執行對原告所取得之利益。

(二)被告對原告之債權依據貸款連帶保證書是否存在，與本件原告所請求支付命令未合法送達，並無關連，被告若主張連帶保證債權確實存在，應以貸款連帶保證書另行起訴，不能將系爭支付命令就地合法，系爭支付命令已失其效力，不因被告嗣後主張連帶保證之債權而合法。

被告聲請強制執行時，並非以實施最高限額抵押權人之身分聲請，其僅提出系爭支付命令之確定證明書及系爭債權憑證。

是被告縱然於執行程序行使抵押權主張優先受償，惟此無法改變系爭支付命令係未經合法送達，確定證明書有法律瑕疵之事實等語。

並聲明：請求判決確認本院83年度促字第8661號支付命令，及其確定證明書以及本院85年度執禾字第8268號債權憑證對原告均失其效力。

被告應返還原告因前項支付命令對原告強制執行之執行所得23,528,398元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，加計年利率5%之法定利息。

二、被告則以：

(一)被告前身為「臺灣省合作金庫」，後改制為股份有限公司組織，並更名為「合作金庫銀行股份有限公司」，嗣後遵循政府政策合併中國農民銀行，暨變更銀行組織型態更名為「合作金庫商業銀行股份有限公司」。

(二)訴外人松昉開發建設股份有限公司（原名宜泰開發建設股份有限公司，以下簡稱松昉公司）為興建房屋與地主廖氏家族11人（含原告2人）簽訂合建契約，於81年2月間邀同地主其中9人（含原告2人）及訴外人朱張翠霞等人，共同簽署連帶保證書擔任松昉公司之連帶保證人，並由地主提供坐落臺北縣○○市○○段000○000○00000○00000地號4筆土地作為擔保（下稱第1筆擔保品），向被告申請建築融資貸款共5億元。

原告對第1筆擔保品應有部分各為1/28。

另被告對該4筆土地設有第一順位抵押權6億元，以及地上權2.1億元，並對326、338及338-2地號3筆土地設有第五順位抵押權2.5億元。

後因松昉公司滯繳利息違反約定，被告向全體借保戶訴追求償，經達成洽延還款協議，而地主9人則增加提供臺北縣新莊市○○段000地號土地，同意被告設定次順位抵押權7,000萬元作為履行洽延還款之加強擔保（下稱第2筆擔保品）。

松昉公司繳至84年6月22日止即未再繳納，尚積欠本金357,679,000元、利息及違約金。

被告對松昉公司及全體連帶保證人聲請發支付命令或提起訴訟，其中對地主訴外人廖國龍等9人（含原告2人）於83年7月12日取得系爭支付命令，於83年8月13日核給確定證明書。

(三)原告係松昉公司借款連帶保證人，有親自簽署之連帶保證書為憑，依法負有連帶清償債務責任，且依授信約定書第3條約定：「立約人之住所如有變更，應即以書面通知貴庫，如未為通知，貴庫將有關文書於向本約定書所載或所立約人最後通知貴庫之住所發出後，經通常之郵遞期間即視為到達。

」，原告自辦理對保後，至今從未主動通知被告其住居所變動情事，故被告依民事訴訟法第510條及第1條規定，依原告身分證登載之住居所，向本院聲請核發系爭支付命令，並無違反督促程序規定。

再者，原告於82年7、8月入伍服役時，並未到戶政事務所辦理自原住居所「臺北縣新莊市○○街00號」遷出，同時遷入至「臺北縣○○鄉○○村00鄰○○路○段000巷00號2樓」之登記；

且原告又未依授信約定書約定將其於外島服役訊息通知被告，被告以所能查知原告住居所地址聲請本院送達，而本院查核該址與戶籍謄本登載住居所地址無誤後核發系爭支付命令，均係依民事訴訟法督促程序送達規定辦理。

況且除原告外，被告尚對住居所地址同樣為「臺北縣○○市○○街00號」之地主兼債務人廖國龍，併同聲請發系爭支付命令，廖國龍為原告之親哥哥，其不曾對系爭支付命令聲明異議或聲明未合法送達情事，顯見系爭支付命令當時確實已合法送達該住居所地址，並已由共同居住之親屬代為收受。

再查，原告於81年2月11日至被告轄下新店分行辦理對保時，原告廖國穎是學生身分並非現役軍人，原告廖國智大原告廖國穎4歲，卻僅較原告廖國穎提前1個月入伍服役，依常理可推論原告均應有就學或其他理由申請緩徵，而原告有無申請緩徵？何時受徵召入伍服役？除非原告或收受該系爭支付命令共同居住之親屬主動告知，否則被告並非該專責機構或單位，如何得知應以原告2人之軍事機關或長官為送達。

(四)被告對第1筆擔保品及第2筆擔保品均設有最高限額抵押權，而原告負有應連帶清償松昉公司積欠債務的責任，即便被告不以系爭支付命令聲請強制執行拍賣擔保品求償，亦得以行使抵押權方式拍賣二筆擔保品求償，並得自拍賣價金按抵押權順序優先受償，故並無原告所聲稱不當得利情事。

再者，本件地主11人（含原告2人）前於95年5月5日以全體地主名義對被告寄送台北光復郵局第65號存證信函，明確表明：「本11個土地共有人因合作之建商倒閉而受托累，致上述四筆土地由貴公司依法查封拍賣求償係天經地義，本11個土地共有人以盡力償還積欠貴公司之本金及利息債務為立場，貴公司亦應本盡力滿足及取回本11個土地共有人積欠貴公司之本金及利息為立場，故貴我雙方權利義務雖不同但立場一致。

」；

後於95年12月7日再由訴外人廖水田代表全體地主11人（含原告2人）對被告寄送台北光復郵局第140號存證信函仍強調：「按本人等11人有向貴行清償借款義務，貴行有向本人等請求還款之權利。

而上開四筆土地之強制執行所得即為本人等11人清償及貴行取回借款之重要來源，故於強制行中維護該四筆土地具最高價值為對貴、我雙方之最大利益，此貴、我雙方立場應屬一致。」

等語，顯見原告不僅承認積欠被告債務，並無異議應全數清償予被告，益徵原告知悉被告聲請強制執行一事，依合理之推論，原告共同居住之親屬應已將該代收系爭支付命令轉交予原告，原告始願共同列名寄發前述存證信函予被告，該送達應視為合法送達，而原告未於送達後20日不變期間內提出異議，本院依法核發系爭支付命令及嗣後之確定證明書，並無任何違誤之處。

(五)被告就本案兩筆擔保品於各案聲明參與分配或聲請強制執行時，均同時明確表明被告係2筆擔保品之抵押權人，故除檢具執行名義外，另一併檢附2筆擔保品之抵押權設定契約書及他項權利證明書釋明被告確係抵押權人；

被告於94年9月16日聲請強制執行第1筆擔保品時（本院以94年度民執辰字第31688號受理），聲請狀即明確載明：「聲請人係債務人松昉開發建設股份有限公司、廖水田等之抵押權人，對債務人松昉開發建設股份有限公司、廖水田等有前開債權迄未受償，…」；

被告聲請強制執行第2筆擔保品時（本院以85年度民執辰字第11749號受理），聲請狀亦明確載明：「聲請人係抵押權人，對債務人有上開『請求金額』所示之債權迄未受償。」

；

被告於95年6月間就本院94年度民執辰字第00000號聲請追加執行第2筆擔保品時（本院後改以95年度民執辰字第22863號受理），聲請狀亦檢附並表明係依土地登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他約定事項聲請強制執行等語。

是以，被告即便不以系爭確定支付命令（或嗣後以包含該系爭確定支付命令所換發之系爭債權憑證）聲請強制執行兩筆擔保品求償，亦得以行使抵押權方式求償，並得自拍賣價金按抵押權順序優先受償，故原告主張被告就兩筆擔保品強制執行拍賣受償之分配款為不當得利，實無理由。

況該兩筆擔保品和其上建物遲至97年間始全數拍定，於此長達14年餘期間、歷經7輪強制執行程序、至少百餘次之合法送達通知，原告均不曾對被告行使抵押權、以及以系爭確定支付命令（含嗣後換發之系爭債權憑證）聲請強制執行之求償行為聲明過異議，亦未依法定程序訴請救濟，則何來不當得利之說，故被告聲請強制執行本案兩筆擔保品、及向原告聲請扣押其等之薪資求償，於法有據。

(六)被告對前述兩筆擔保品聲請強制執行程序，對原告受償部分說明如下：1.第1筆擔保品執行情形：被告就第1筆擔保品執行所得104,970,000元也僅分配受償77,883,872元，被告就執行所得受償分配款為321,793,281元，依原告求償占比計算所謂得求償金額應為22,985,234元。

2.第2筆擔保品執行情形：被告就第2筆擔保品分配受償36,037,184元，其中對原告廖國智部分，拍賣所得1,879,286元，被告僅受償執行費125,120元；

債務人為原告廖國穎部分，拍賣所得1,879,286元，被告同樣僅受償執行費125,120元，合計受償250,240元。

3.另被告因本案債權不足受償，對原告廖國穎任職美商晶鐌公司每月應領薪資部分，經受託代為執行臺灣士林地方法院於103年3月10日核發之執行命令令該美商晶鐌公司扣押原告廖國穎每月應領薪資1/3，原告廖國穎不服扣薪，向臺灣士林地方法院提出異議，被告雖兩度與其洽商和解金額，但雙方無交集未能達成協議，後美商晶鐌公司於103年11月5日出具證明，陳明原告廖國穎已於103年6月30日離職，故被告至原告廖國穎離職日止，收到兩筆薪資扣押款共292,924元。

(七)綜上，被告就本案兩筆擔保品於各案聲明參與分配或聲請強制執行時，均同時明確表明被告係兩筆擔保品之抵押權人，主要係同時主張行使抵押權求償，俾利擔保品拍定款得優先分配受償，故即便被告未以系爭執行名義聲明參與分配或聲請強制執行，被告仍因係抵押權人而享有優先受償權利，原告主張被告在聲請強制執行時，並非以實施最高限額抵押權人之身分聲請，而係以提出系爭支付命令的確定證明書，或者提出因系爭支付命令而衍生的債權憑證，憑以聲請強制執行，顯有誤認等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本件不爭執之事項（本院106年6月5日準備程序筆錄，見本院卷第80、81頁）：

(一)被告以借據及本票向本院聲請核發系爭支付命令（見本院卷㈠第145頁）。

(二)被告以：1.系爭支付命令及確定證明書、2.臺灣臺中地方法院83年度促字第10144號支付命令及確定證明書（該支付命令未列原告為債務人）、3.臺灣臺北地方法院83年度促字第00000號支付命令及確定證明書（該支付命令未列原告為債務人)、4.臺灣士林地方法院83年度促字第5227號支付命令及確定證明書，為執行名義聲請本院對松昉公司、原告及其他連帶保證人強制執行，因拍賣無實益而發給本院93年8月15日85執木字第8268號之系爭債權憑證。

(三)原告廖國穎於82年8月17日入伍，84年7月2日自駐地在金門地區之陸軍步兵二八四師八五二旅退伍、原告廖國智於82年7月16日入伍，84年6月1日自駐地馬祖地區之馬防部陸軍五二三工兵營退伍，有國防部後備指揮部104年12月8日國後動管字第1040023409號函、國防部後備司令部104年12月21日國陸人勤字第1040036486號函。

四、原告主張前揭系爭支付命令未合法送達而失其效力，原告得依不當得利請求被告返還2,352萬8,398元部分，惟為被告所否認，並以前詞置辯，故本件應審酌者為：（一）系爭支付命令是否因未經合法送達，對原告2人失其效力？（二）原告請求確認系爭債權憑證對原告失其效力，有無理由？（三）原告請求被告返還2,352萬8,398元有無理由？

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照。

本件被告向本院聲請核發系爭支付命令其後並發予系爭債權憑證，將來被告就其債權受償不足部分仍得對原告聲請強制執行，對原告而言，其私法上地位有受侵害之危險，得以法院之確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，揆諸上揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益。

(二)系爭支付命令是否因未經合法送達，對原告失其效力？1.按對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之；

當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第129條、第277條及第521條第2項分別定有明文。

次按，支付命令經合法送達債務人收受後，債務人未於20日之不變期間內向發支付命令之法院提出異議者，其支付命令與確定判決有同一之效力，並發生實質上之確定力及執行力，此觀之民事訴訟法第516條第1項、第521條自明，該20日之不變期間，應自支付命令送達後起算；

如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定。

倘支付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力，又支付命令於核發後3個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題，（最高法院91年度台簡上字29號判決意旨參照）。

2.原告主張系爭支付命令送達時，其等分別在金門及馬祖當兵之事實，有國防部後備指揮部104年12月8日國後動管字第1040023409號函、國防部後備司令部104年12月21日國陸人勤字第1040036486號函，在卷可稽（見本院卷㈡第56-58頁），被告亦不爭執，應堪信為真實。

經查，原告廖國穎係於82年8月17日入伍，於84年7月2日自金門退伍；

原告廖國智則於82年7月16日入伍，於84年6月1日自馬祖退伍，而系爭支付命令係於83年7月12日裁定核發，又依確定證明書之記載系爭支付命令於83年8月10日確定，上開時間確為原告2人於金門及馬祖地區服兵役期間，依前揭條文及實務見解之說明，被告如於原告服役期間對其等聲請支付命令，該支付命令自應囑託該管軍事機關或長官為之。

然被告於本院106年3月22日準備程序期日自承系爭支付命令之送達地址為臺北縣新莊市○○街00號等語（見本院卷㈡第12頁），足徵被告於83年間對原告聲請依督促程序所發之系爭支付命令並未囑託原告之軍事機關或長官為送達，則系爭支付命令既未經合法送達，20日之不變期間自無從起算，支付命令即不能確定；

且被告復未舉證證明系爭支付命令於核發後3個月內另行合法送達予原告之事實，依民事訴訟法第515條第1項規定，系爭支付命令失其效力，不因法院發給確定證明書而使失效之支付命令成為有效並生與確定判決有同一之效力，揆諸前開見解，原告主張支付命令未合法送達，則系爭支付命令及其確定證明書對原告2人失其效力，為有理由。

3.被告雖抗辯其係依原告提出之借據及本票記載之地址為送達，並稱原告依授信約定書應通知被告變更送達地址，復稱原告之兄長廖國龍當時亦居住於上開新莊地址，系爭支付命令應已由原告兄長代收，合理推論已轉交原告，生合法送達效力云云。

惟被告所指授信約定書雖有約定原告等債務人如變更送達地址時須通知被告等情，然倘原告未遵守該條款約定時，僅係違反兩造間所簽署之私權約定之效力；

設若被告另向法院聲請核發支付命令時，該送達地址仍須符合民事訴訟法關於送達之規定，不因原告未通知被告變更送達地址，即生系爭支付命令合法送達之效力。

又依法須囑託送達，而逕向原告之住居所送達，縱經原告之兄長廖國龍受領送達，應認仍不生送達效力，被告上開答辯，應不可採；

且被告亦未能證明廖國龍確實有將系爭支付命令轉交予原告，故其主張系爭支付命令已交付原告生合法送達效力部分，亦不可採。

4.被告另辯稱其於取得系爭支付命令以來，曾為多次執行程序送達地址均為上開新莊地址，且與其他債務人聯名寄送存證信函承認債務，又於上開執行程序中均未表示異議，應認原告當時已收受系爭支付命令云云，惟原告即便於事後之強制執行程序或存證信函未就此部分異議，仍不生治癒系爭支付命令未合法送達之效果。

(三)原告請求確認系爭債權憑證對原告失其效力，有無理由？1.按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不具備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號判例意旨參照）。

2.被告聲請之系爭支付命令既未經合法送達，依前開說明，系爭支付命令及其確定證明書既不生確定效力，未確定之支付命令，不具備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行，故本院於93年8月15日所核發之本院85年度執禾字第8268號系爭債權憑證對原告2人失其效力，原告主張為有理由。

(四)原告請求被告返還2,352萬8,398元有無理由？1.經查，原告前於82年間與其他親屬共同對於訴外人松昉公司向被告所為5億借款擔任連帶保證人，並提供其等共有之上開第1筆擔保品土地設定6億元之第一順位最高限額抵押權及2.1億之地上權，另就第2筆擔保品土地設定7,000萬元之次順位抵押權作為擔保，並有簽定借款、本票、連帶保證書及授信約定書（見本院卷㈠第90、501-504頁）在卷可稽，原告亦承認該等文書為其等親自簽名（見本院卷㈡第81頁），是以當債務人松昉公司不履行債務之時，原告即應以連帶保證人地位代負履行責任；

同時以抵押債務人之身分於擔保範圍內確保債務清償。

2.被告對原告與其他連帶保證、抵押債務人共有之第1筆擔保品及第2筆擔保品聲請強制執行時，其中對原告應有部分拍賣受償之案號，分別為本院94年度執辰字第31688號、95年度執辰字第22863號，被告於本院94年度執辰字第31688號強制執行事件，係以第一順位抵押權人優先受償，就原告應有部分共受償2,298萬5,234元（見本院卷㈠第307-313頁）；

另本院95年度執辰字第22863號強制執行事件（見本院卷㈠第340-347頁），被告以優先債權人之地位就原告應有部分共受償250,240元，此均有本院民事執行處強制執行金額計算書分配表在卷可稽。

被告另對原告廖國穎之薪資聲請強制執行，經本院103年度司執宇字第20968號為強制執行事件，對原告廖國穎扣得其於美商晶鐌公司之薪資共292,924元，總計被告受償金額為2,352萬8,398元，係基於消費借貸債權人之地位。

從而，縱使系爭支付命令及其確定證明書，及系爭債權憑證對原告失其效力，原告依上開連帶保證書及授信約定書仍須負履行之責，故被告基於借款債權人之地位受償，仍有實體法之法律上原因，原告依不當得利請求被告返還22,352萬8,398元即無理由，應予駁回。

五、綜上所述，系爭支付命令未經合法送達而失其效力，原告請求確認系爭支付命令及其確定證明書、及系爭債權憑證對原告失其效力，為有理由。

至於原告依不當得利請求被告返還2,352萬8,398元部分，為無理由，應予駁回。

六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事第二庭審判長法 官 陳映如
法 官 吳幸娥
法 官 洪韻婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
書記官 楊璧華