臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,重訴,297,20180327,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第297號
原 告 吳祖芬
訴訟代理人 陳郁婷律師
複 代理人 陳寧馨律師
王介文律師
被 告 鍾仁智
訴訟代理人 黃偉雄律師
被 告 許千慧
訴訟代理人 蔡宜蓁律師
複 代理人 林子強律師
上列當事人間請求撤銷贈與行為等事件，經本院於民國107 年3月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款定有明文。

本件原告之訴之聲明原為：①被告丙○○於民國104 年10月28日起至105 年2 月24日間對被告乙○○所為金額新臺幣（下同）16,000,000元之贈與行為，應予撤銷。

②被告乙○○應給付被告丙○○16,000,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領等語（見本院卷一，第11頁）。

嗣於本院106 年11月21日當庭並提出書狀，變更訴之聲明為：先位聲明：①被告丙○○於104 年10月30日與104 年11月18日對被告乙○○所為金額共計9,349,500 元之贈與行為，應予撤銷。

②被告乙○○應給付被告丙○○9,349,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。

③訴訟費用由被告等共同負擔。

④第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

備位聲明：①被告乙○○應給付被告丙○○9,349,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。

②訴訟費用由被告等共同負擔。

③第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二，第93、94頁，第137 、139 頁）。

經核原告所為訴之變更，其請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，且不甚礙被告之防禦，揆諸首揭規定，即無不合，應予准許。

二、本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

（一）查原告分別於104 年10月28日與104 年11月17日貸與被告丙○○10,000,000元與6,000,000 元，共計16,000,000元，並直接將上開款項存入丙○○設立於台北富邦銀行000000000000之帳戶，且約定年利率均為10％，清償期均係104 年12月30日；

詎料，原告於105 年8 月間赫然發現丙○○違反其與原告要將上開款項作為原告與丙○○所生未成年子女鍾妤宣購買房屋之價金之約定，竟將上開款項分次以350 萬元、550 萬元、349,500 元，共計9,349,500 元（下稱系爭款項），贈與予被告乙○○，作為向第三人購買坐落於新北市○○區○○段○○段00地號，門牌號碼為新北市○○區○○○路000 ○0 號16樓房屋之款項（下稱系爭房地），並於105 年2 月24日辦畢所有權移轉登記，致丙○○陷於無資力狀態而無法清償原告16,000,000元之借款，故丙○○無償贈與乙○○9,349,500 元款項，顯屬詐害債權行為，原告自得依民法第244條第1項規定，聲請撤銷上開被告間之金錢贈與行為。

（二）而上開金錢贈與行為撤銷後，被告乙○○保有9,349,500元之法律上原因即自始不存在，被告丙○○自得依民法第179條規定，請求乙○○返還9,349,500 元，又乙○○對丙○○之不當得利返還債務無確定給付期限，故丙○○並得請求乙○○給付自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，然因丙○○怠於行使對乙○○之權利，原告為保全對丙○○之債權，爰依民法第242條本文規定，代位丙○○請求乙○○給付丙○○上開9,349,500 元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。

（三）退步言之，縱認系爭款項非屬被告丙○○贈與被告乙○○，而屬被告丙○○貸與被告乙○○，然原告亦得依民法第242條與第478條規定，代位被告丙○○依民法第478條規定，請求被告乙○○返還系爭款項，並由原告代位受領。

又再退步言之，縱認系爭款項確屬被告丙○○貸與被告乙○○，且被告等就系爭款項之消費借貸關係尚未屆清償期，然因被告乙○○已然爭執還款數額，而以對被告丙○○之贍養費及扶養費債權與被告丙○○對其之借款債權抵銷，則依最高法院92年度台上字第2184號判決意旨，原告亦得預先依民法第242條規定，代位被告丙○○而依民法第478條規定，請求被告乙○○返還系爭款項，並由原告代位受領，故被告所辯，均無理由。

（四）聲明：求為判決：先位聲明：①被告丙○○於104 年10月30日與104 年11月18日對被告乙○○所為金額共計9,349,500 元之贈與行為，應予撤銷。

②被告乙○○應給付被告丙○○9,349,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。

③訴訟費用由被告等共同負擔。

④第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

備位聲明：①被告乙○○應給付被告丙○○9,349,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。

②訴訟費用由被告等共同負擔。

③第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告乙○○雖未於最後言詞辯論期日到場，據其前提出之書狀聲明及陳述略以：

（一）被告乙○○固不否認原證11、12及13之匯款單所顯示有匯款給被告乙○○、訴外人安新建築經理股份有限公司（下稱安新建經公司）及訴外人層峰地產有限公司（下稱層峰公司）前開款項，原證11、12係購買系爭房地之買賣價款，原證13係仲介費用，然前開款項係被告乙○○向被告丙○○借貸而來，並非贈與關係。

原告與被告乙○○間當時為夫妻關係，並非毫不認識之陌生人，亦非民間借款對象，被告夫妻間之家務事，何有以書面為之並有證人見證之可能，如被告間今如提出完整之書面借貸契約，並表示有證人在場得以做證，始違反一般夫妻生活之習慣，此可由原告迄今仍提不出任何書面證據證明其與被告丙○○間之借貸契約，而僅以事後設計之對話錄音（但該錄音亦無法得知其與被告丙○○間之契約是否屬於借貸及「借貸契約關係成立之時間、地點，甚至還有證人、定有書面並記載清償期、還款方式及利息約定等等」）作為證據可見，其與被告間僅為婚外交往關係而非夫妻關係，均不會以書面方式約定金錢往來，遑論為夫妻關係之被告間，更不可能有完整之書面約定。

（二）依被告乙○○與被告丙○○間之協議書1 份，可知被告間確實具有約定被告丙○○應每個月支付每一未成年子女2萬5 千元至成年為止，以及應給付被告乙○○300 萬元之約定。

原告雖否認被告間有贍養費及扶養費之約定，然原告確實為被告婚姻間之第三者，並且於被告婚姻存續期間內為被告丙○○生養一女，故被告乙○○對於被告丙○○及原告甲○○自有損害賠償請求權，亦得向被告丙○○請求贍養費，而被告間亦確實育有二未成年之子，被告間有關於扶養費用之約定亦屬合法及合理，原告空言否認卻未舉證說明，洵不足採。

退步言之，縱認原告主張被告間為贈與關係為真，原告撤銷贈與後所為之代位不當得利請求權，亦因被告乙○○主張就上述扶養費及贍養費抵銷而不存在。

（三）答辯聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。

③訴訟費用由原告負擔。

三、被告丙○○則以：

（一）被告丙○○與原告間前為婚外情之情侶關係，原告因此有幫忙被告丙○○之事業、投資，雙方間的金錢往來關係並非借貸，而更像是妻對夫事業的幫助，按法律定性應為贈與，此有原證14號「106 年4 月24日錄影譯文」第2 頁，原告所自承「他也是用一樣的方法，說希望看在小孩的份上幫忙他的事業。」

等語可稽，故尚難以鈞院106 年度重訴字第291 號民事判決，做為認定本件原告對被告有債權存在之事實認定基礎。

（二）被告固不否認原證11號、12號及13號所顯示有匯款給被告乙○○、訴外人安新建經公司及訴外人層峰公司前開款項，然前開款項並非被告丙○○贈與給被告乙○○。

原告所提出原證11、12及13所載之款項，均為被告丙○○與被告乙○○間之借貸款項，倘原告堅稱被告丙○○、乙○○間有金錢贈與云云，請原告為明確舉證。

（三）至原告雖以原證14號「106 年4 月24日錄影譯文」中，被告乙○○與原告甲○○間對話，主張被告丙○○有贈與被告乙○○資金購買房屋云云，然被告丙○○並沒有買房子給被告乙○○，被告丙○○不清楚被告乙○○與原告甲○○間何以會有前揭對話。

又被告丙○○與被告乙○○間因離婚確有子女扶養費、慰撫金等約定。

（四）答辯聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。

③訴訟費用由原告負擔。

四、原告先位主張原告對被告丙○○有16,000,000元之借款，而被告丙○○無償贈與被告乙○○9,349,500 元款項，顯屬詐害債權行為，原告自得依民法第244條第1項規定，聲請撤銷上開被告間之金錢贈與行為，然為被告二人所否認，並依前揭情詞置辯，則原告先位主張撤銷被告二人間上述款項之贈與行為，有無理由，茲析論述如下：

（一）原告主張其分別於104 年10月28日與104 年11月17日貸與被告丙○○10,000,000元與6,000,000 元，共計16,000,000元，並直接將上開款項存入丙○○設立於台北富邦銀行000000000000之帳戶，且約定年利率均為10％，清償期均係104 年12月30日等情，雖為被告丙○○所否認，認係原告與被告丙○○間之事業投資，然有台北富邦銀行104 年10月28日及同年11月17日存入存根影本2 份及原告與被告丙○○間之對話錄音與譯文等為證（見本院卷一，第33、35頁、第38至41頁），且上情亦經本院106 年度重訴字第291 號判決確定在案，此經本院調取前開卷宗核閱無訛，並有本院106 年度重訴字第291 號民事判決及裁定各乙份附卷可參（見本院卷一，第382 至416 頁、第500 頁），是原告對被告丙○○確有16,000,000元之債權甚明。

（二）原告復主張被告丙○○於104 年10月30日將350 萬元款項匯款予被告乙○○，後又於104 年11月18日分別將550 萬元與349,500 元存入安新建經公司之價金履約保證專戶以及層峰公司帳戶內，合計共9,349,500 元等情，此據其提出匯款單3 份為證（見本院卷一，第330 、332 、334 頁），而被告二人均不否認有上述匯款情事，此部分原告主張之事實，亦堪信為真。

（三）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債權人依第1項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

民法第244條第1項、第4項前段固定有明文。

次按民法第244條第1 、2 項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準，最高法院95年度台上字第2609號判決意旨可資參考。

原告主張前述合計9,349,500 匯款乃被告二人間之贈與關係，然為被告二人所否認，辯稱：被告間就系爭款項係借貸關係，並非贈與等語。

按贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。

而查因交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬贈與關係。

若僅證明有金錢之交付，未證明兩造間有贈與意思表示互相一致者，尚不能認有贈與關係存在。

原告雖提出其與被告乙○○於106 年4 月24日錄影譯文乙份為證（見本院卷一，第336 至338 頁），然此為被告乙○○與原告間之對話內容，並無法證明被告丙○○確有贈與系爭款項予被告乙○○之意思表示合致。

此外，原告就系爭款項交付部分兩造有贈與之雙方意思表示互相一致乙節，復無法舉證以實其說，依民法第153條第1項之規定，其一般契約之效力並未發生，是原告此部分主張，依上說明，於法未合，實不足採。

（四）綜上，原告既無法舉證被告丙○○有無償贈與被告乙○○前述9,349,500 元，而有詐害債權行為，原告自不得依民法第244條第1項規定，聲請撤銷上開被告間之金錢贈與行為。

五、原告備位主張倘認系爭款項非屬被告丙○○贈與被告乙○○，而屬被告丙○○貸與被告乙○○，原告亦得依民法第242條與第478條規定，代位被告丙○○依民法第478條規定，請求被告乙○○返還系爭款項，並由原告代位受領，是否有理由？

（一）民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號民事判例意旨參照）。

（二）被告乙○○抗辯：依其與被告丙○○訂立之協議書，其對丙○○有扶養費及精神損害慰撫金之債權，被告乙○○已經主張與其積欠丙○○之上述借款全部抵銷，故原告主張代位請求並無理由等語，此為被告丙○○所不爭執，並據被告乙○○提出律師函及協議書影本各乙份為證（見本院卷二，第205 、267 頁）。

而查，被告丙○○與乙○○係106 年7 月19日登記離婚，依被告乙○○與被告丙○○訂立之協議書內容，被告二人有約定扶養費一期未給付，視同全部到期，而依106 年12月12日律師函文，被告丙○○均未履行上開扶養費，則視為扶養費全部到期，而從106年8 月1 日起每個月支付5 萬元（各2 萬5 千元），鍾明臣（99年7 月28日生）要支付到119 年7 月1 日止，鍾明翰（104 年5 月2 日生）要支付到124 年5 月1 日止，總金額為9,250,000 元整，加計慰撫金300 萬元，共12,250,000元，本件原告主張被告乙○○積欠被告丙○○之系爭款項為9,349,500 元，被告乙○○就上述扶養費及慰撫金既已經於106 年12月12日發函向被告丙○○行使抵銷權，有上述律師函為證，則被告乙○○行使抵銷權後，被告丙○○對被告乙○○已無借款債權甚明。

故原告主張依民法第242條與第478條規定，代位被告丙○○依民法第478條規定，請求被告乙○○返還系爭借款款項，並由原告代位受領，依上說明，即於法無據，並無理由。

（三）雖原告主張被告等僅憑1 紙律師函即泛稱有抵銷債權，而完全未具體說明抵銷債權金額、被告等成立給付慰撫金與小孩扶養費協議之時間與地點、被告等成立協議是否訂有書面、被告等成立協議時是否有見證人、被告等約定之慰撫金賠償範圍，係僅包含原告與丙○○之外遇行為，抑或包含丙○○與原告外之第三人之外遇行為，以及若係包含丙○○與原告外之第三人之外遇行為，則各別賠償之慰撫金數額為何等內容，顯未盡其等之舉證責任云云。

然按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647號民事判例參照）。

又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。

且抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。

另抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要（最高法院22年上字第1112號、47年台上字第355 號、50年台上字第291 號民事判例參照）。

是本件被告乙○○以前開律師函向被告丙○○為抵銷債務之意思表示，依上說明，即生消滅債務之效果，是原告前揭抗辯，揆之前開最高法院判例意旨，即乏所據，無足憑採。

六、綜上所述，原告先位依民法第244條第1項規定，聲請撤銷被告間之系爭款項贈與行為，並依民法第242條規定，代位丙○○請求乙○○給付丙○○系爭款項，及備位依民法第242條與第478條規定，代位被告丙○○依民法第478條規定，請求被告乙○○返還系爭款項，而由原告代位受領，均無理由。

從而，原告先位聲明請求：㈠被告丙○○於104 年10月30日與104 年11月18日對被告乙○○所為金額共計9,349,500 元之贈與行為，應予撤銷。

㈡被告乙○○應給付被告丙○○9,349,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。

及備位聲明請求：被告乙○○應給付被告丙○○9,349,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領，均乏所據，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷之結果無影響，爰不一一再予論述，附此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日

民事第二庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 丁于真