臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,重訴,397,20180327,1

臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第397號
原 告 陳麗芬
訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師
被 告 許婉慧
訴訟代理人 王憲勳律師
上列當事人間請求履行合約等事件，經本院於民國107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。

被告應協同辦理清算兩造於102年12月12日成立之合夥事業之合夥財產。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：兩造於民國（下同）102年5月間，協議共同向訴外人買受分割前地號為桃園市觀音區大同段270、271-1、289、287、308等五筆土地，約定上開土地買賣價金為新台幣（下同）6395萬9000元，並由兩造各別出資一半，以成立建設公司方式興建房屋以獲取利潤。

又上開土地兩造應有部分本各為2分之1，惟當時為配合融資取得較優渥之貸款條件，兩造遂同意部份原告之應有部份比例借名登記予被告，並於102年9月3日將應有部分比例調整如原證3土地登記謄本所示，是桃園市觀音區大同段286、286-1、286- 2、286-3、286-4、286-5、286-6、286-7、286-8、286-9、286-10、286-11、286-12、286-13、286-14地號土地（下稱系爭土地），應有部分282114分之33559，雖登記予被告，然實際土地權狀影本均由原告保存、管理，今因兩造無法繼續為合資契約之履行，爰依終止借名登記之契約之法律關係，提起本訴，並為先位聲明：被告應將系爭土地應有部分之2821 14分之33559所有權移轉登記予原告，並願供擔保請准宣告假執行。

退步言之，倘鈞院認定本件非合資契約而係合夥契約，因原告已於105年11月15日為退夥之意思，符合民法第686條退夥之規定，爰依合夥之法律關係，提起備位之訴，並為備位聲明：被告應協同辦理清算兩造於102年12月12日成立之合夥事業之合夥財產。

二、被告則以：

(一)原告起訴主張兩造間若非合資契約就係合夥關係，惟兩者法律關係與成立要件並不相同，同一基礎事實關係無法並存這兩種法律關係，原告未能明確說明其請求權基礎與其主張之事實間應如何涵攝。

(二)查105年5月19日所簽訂之原證1買賣契約，系爭5筆土地買方為被告一人，並無原告，只是原告就出資與將來合作事後要求以六、四成分別三人為登記，兩造間並無就上開買賣為原告借用被告名義登記之約定與事實。

又原證5出資協議書為系爭5筆土地購入後於102年12月12日始簽訂，充其量僅證明購地合資關係，及預期合建開發之建設公司資本額，並無原告備位聲明所稱之合夥關係存在，故就系爭5筆土地兩造間並無借名登記約定或屬合夥契約關係存在。

(三)次查兩造迄今已達成合意並完成者僅有合資購地部分，後續合建規劃部分因原告及訴外人許志明未能續行出資，無端片面廢棄已申請之建照，未提開發所需明細而延宕未成至今，並非可歸責於被告。

被告自有資金，並無向銀行貸款之需求，證人莊志翔以被告不願意做土建融而未能繼續開發一事，顯與事實不符，

(四)原告僅以其執有土地權狀影本，即謂兩造成立借名登記或類似委任契約關係，要屬無據。

又原告所稱之委任契約，其實際內容為何原告並未舉證以實其說，況綜觀事證，反而是被告委任原告與許志明規劃合建事宜之執行，渠等未依其受任事項執行，而無委任目的未能達成之情事，自亦無原告得終止委任契約，要求被告於借名登記契約終止後移轉登記予原告之餘地。

(五)原證7之律師函，被告前已於105年12月14日以存證信函函覆前述意見，未見原告有依約出資之具體作為，是證係原告無力進行上開購地合資關係後，另行商議未果之合建開發規劃，迄今僅有日揚建設股份有限公司各自出資之50萬元待原告履行其前開義務後續進行，是原告本件先位訴請移轉登記、備位請求協同清算不存在之合夥關係之合夥財產，均屬無理由。

(六)聲明：原告之訴駁回。先位之訴如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見106年7月18日筆錄，本院卷第153頁）：兩造出資如原證5的出資協議，並將出資所購得的土地有部分登記在被告名下，有部分登記在原告及其所指定的人名下，出資額則是各二分之一。

四、原告起訴主張兩造合資購買系爭5筆土地，並借名登記為被告所有，現因合資契約無法履行，爰依據終止借名登記之契約之法律關係，請求如先位聲明，並依合夥之法律關係，請求如備位聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點 (一)兩造是否有借名登記或合夥之法律關係？茲分述如下：1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事裁判意旨餐照）。

2.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。

合夥，因合夥目的事業已完成或不能完成者而解散，民法第667條第1項、第692條第3款分別定有明文。

合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；

前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第694條第1項、第2項分別定有明文。

又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第682條第1項定有明文，亦即合夥解散後，應先選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。

故合夥解散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，不得就原來出資或利潤為返還或給付之請求（最高法院53年度台上字第203號判例、100年度台上字第391號判決意旨參照。

）。

按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。

換言之，合夥解散後，應先經清算程序，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的（最高法院69年度台上字第2491號民事裁判要旨參照）。

3.參以證人莊志翔於本院審理時證述:「（法官問:當時甲、乙雙方訂立出資協議書，是如何約定出資比例？）一半一半。

」「（法官問:雙方約定共同出資購買土地，且記載「甲乙雙方各付一半」，當時訂立出資協議書時有無約定購買後土地應有部分應如何約定？為何未依照出資比例將應有部分一半登記予原告，一半登記予被告？）1.羅先生認為對他沒有保障，希望登記時可以多一點，許先生也同意，我知道羅先生登記時有多一點，大約60％，我本人出資250萬元，我的資金是放在羅先生身上。

雙方各出資3500萬元，我的出資是算在羅先生的3500萬元裡面。

2.兩造協議讓羅先生登記多一點，但登記多一點不代表之後利潤分配多一點，據我瞭解，我知道的事實是，7000萬元裡面用6000多萬買土地，剩下的錢要蓋房子，要用土地去貸款，取得資金才能蓋房子。」

「（法官問:（提示原證3第一類謄本）請問你是否知道為何雙方出資購買土地，被告應有部分會登記為141057分之87308？）我的意思是說，大家出錢一樣，應該各一半，羅先生希望有保障所以讓他多一點，我們也認為羅先生既然要辦理土地貸款要簽名。」

「（法官問:關於購買土地所應繳納相關稅賦以及登記規費，你知道原、被告分擔比例？）兩造各一半。」

「（法官問:請問你是否知道原、被告共同出資購買土地之原因及目的？）原因是兩造要合建蓋房子，等蓋好賣出分利潤。」

「（法官問:請問原證5第7行記載「建設公司資本額0000000.00」是何意？）兩造合資設立建設公司，公司資本額為500萬元，一人一半。」

「（法官問:請問是否知悉為何購買土地後，雙方有無繼續進行合作開發？如無繼續合作開發原因為何？）1.前期有開發，後來因為有發包的問題，就沒有再合作。

2.我都是聽兩造說，原告這邊說羅先生不願意做土建融貸款，被告這邊說工程建設部分都由原告處理，被告對於原告處理金額不滿意，雙方都有叫自己認識的營造廠報價，但價錢有差幾百萬，原告為5千6、被告是5千200萬元，金額有差距就沒有發包出去。」

「（法官問:本件投資各方，如何約定出資與獲利分配？有無約定「現金分配制」或以投資獲利做現金分配獲益？若有，請解釋何意？）蓋好賣出的利潤一人一半。」

「（法官問:你是否也有投資本案？何以購入之土地沒有登記你的名字？你們之間與原告指定之土地登記之人等為何種合作關係？）1.有，因為稅的關係，當土地持有人買賣不用課稅，我在建設公司當羅先生的代表，後來就沒有執行。

2.合夥一起蓋房子。」

「（法官問:你於何時退出本件合資案？原因？）我退，我做生意需要錢，所以羅先生將250萬元退還給我。」

「（法官問:你是否曾帶謝文田去許志明辦公室？係於何時談論何事？你與謝文田如何認識、何等關係？何以是由你帶去？被告後來是否知悉？）謝文田是羅先生的營造商，我帶謝文田去許志明辦公室是要知道如何施工，瞭解施工規則，是羅先生介紹謝文田給我認識，與謝文田沒有關係，當天帶去的理由是因為謝文田要做這個營造案子，我不止帶謝文田去許志明辦公室，還有去看施工現場，被告後來也知道。」

「（法官問:（提示被告庭呈之被證三讓渡書）你是否有簽署讓渡書？緣由？）我將股份還給羅先生，這是我簽名的，不然羅先生不會還我錢。」

「（被告訴訟代理人問:你說雙方同意登記持份不一樣，被告多一點，土建融被告要多一點？）沒有，土地雖然被告多一點，建設公司就由原告的股份多一點，土建融必須大家依照出資比例簽負擔貸款的比例。」

等語（見本院卷第343-347頁、107年1月23日筆錄）。

並參以原告就土地成本、履保費、買方仲介費、代書費印花稅、代書費合併分割，土地總花費6470萬7800元，另成立建設公司資本額500萬元，以上費用，均由兩造各付一半，由證人莊志翔登記為公司負責人，占股份40%，股東則登記為褚俊毅、吳樹欽、蔡嘉薇等三人，股份各占20%，地主保留款帳戶29萬2200元，亦由兩造各付一半等情，有原告提出且為被告所不爭之原證5出資協議書可按（見本院卷第81頁），況據被告提出被證3之錄音譯文，被告之夫羅浚晅亦向證人莊志翔陳述「從頭到尾大家合作房地產，我沒有義務也沒有說過要幫他借錢來幫他做後面土建融」「他不是說要找便宜的划算的（承包商）」「他不是說找承包商，找便宜的，划算的，又可以選擇的，...怎麼後來謝文田價格少600萬（承包商估價），他就翻臉啦」等語（見本院卷第375-376頁），與證人莊志翔證述兩造因承包之承包商價格差距太大而無法繼續合作等情，互核相符，據此，兩造協議共同出資共同購買土地，並共同出資成立建設公司，並興建房屋出售後分配利潤等情，揆之前開說明，自屬於合夥之性質，原告將較多持分之土地登記被告名下，並非基於借名登記之契約關係，從而，原告依據借名登記之法律關係，請求被告應將系爭土地之應有部分282114分之33559之所有權移轉登記予原告，並非有據，應予駁回。

又原告於105年11月14日以原證7之律師函請求就本件合夥事業清算，有原證7之律師函為證（見本院卷第85頁），系爭合夥消滅後，迄未進行清算程序，此為兩造所不爭執，原告固得請求被告協同原告清算兩造間合夥財產，然兩造之合夥既未辦理清算，且清算包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結，在未經清算終結確定盈虧以前，原告請求被告應將系爭土地之應有部分282114分33559移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。

4.被告抗辯兩造並非合夥契約，被告並無以土地貸款之資金需求云云，並提出被證3之被告之夫羅浚晅及證人莊志翔間之對話錄音譯文為憑（見本院卷第375-378頁），然查:羅浚晅陳述「可是我們沒有要幫他借錢，...反正大家都把錢拿出來用，為什麼我要幫你貸款，....你貸你的，我貸我的...那時候不是要我幫他背書，」「如果要幫他做土建融，我自己做就好」「我找一個我不能選擇建商，找一個不能承包的對象，然後我們要幫他背書借錢，哪有這種事，從來就沒有幫他借錢，那是後來看他財力真的有問題」等語（見本院卷第374-375頁），依據上開對話可知，被告之夫羅浚晅不同意將登記為兩造共有之土地共同辦理貸款，兩造無法找到共同均同意承包價格之承包商，並懷疑原告之資力欠佳，而不同意就共有土地辦理貸款，並非因被告之資力無貸款需求等情，應可認定。

原告前開主張,顯與譯文之前後文不符，自難採信。

4.兩造既已成立合夥契約，已如前述，兩造就清算相關事項並未能達成協議，被告並不同意配合辦理，從而，原告本於民法第694條第1項規定，請求被告協同辦理清算兩造於102年12月12日成立之合夥事業之合夥財產，即屬正當，應予准許。

五、綜上所述，原告先位之訴依據借名登記之法律關係，請求被告將系爭土地應有部分282114分之33559所有權移轉登記為原告所有，為無理由，應予駁回。

備位之訴本於民法第694條第1項規定，請求被告協同辦理清算兩造於102年12月12日成立之合夥事業之合夥財產，即屬正當，應予准許。

六、原告先位之訴既受敗訴部分，其假執行之聲請則失所依據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。

因兩造並未同意就系爭合夥關係之承包商價格達成協議，被告亦不同意向銀行貸款等情，已如前述，從而，被告聲請向大園農會調閱申請貸款文件，並無被告簽名等事實，顯與本件兩造是否成立合夥契約之爭點無涉，自無調查之必要。

八、結論：原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第四庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 廖俐婷