臺灣新北地方法院民事-PCDV,106,重訴,769,20200422,2

臺灣新北地方法院民事判決 106年度重訴字第769號
原 告 高許秀梧
李許碧玉
許碧月
許菁芬（即許春輝及陳初鶯之承受訴訟人）


許程超（即許春輝及陳初鶯之承受訴訟人）

許程鈞（即許春輝及陳初鶯之承受訴訟人）

許程順（即許春輝及陳初鶯之承受訴訟人）

許程智（即許春輝之承受訴訟人）

許娟寧（即許春輝之承受訴訟人）

上九人共同
訴訟代理人 陸正康律師
複 代理人 郭展瑋律師
被 告 林華明

林玉苑

上二人共同
訴訟代理人 許献進律師
郭佩佩律師
被 告 陳嘉臨
上 一 人
訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師
被 告 王耘曄

上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國109 年2 月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告林華明應將新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地上、設定登記日期均為民國96年1 月9 日、收件年期字號分別為96年北中地登字第005300號、第005301號、第005303號、第005302號、權利範圍分別為21.95 平方公尺、153.87平方公尺、108.34平方公尺、6.45平方公尺、證明書字號分別為096 中登他字第000540號、第000542號、第000544號、第000543號之地上權登記予以塗銷。

二、被告林華明應將新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示使用地號678 、678 ⑴、679 、679 ⑴、679 ⑵、680 、680 ⑴、680 ⑵、682 面積合計226.06平方公尺、編號D （包含E 部分）面積64.55 平方公尺之建物、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號如附圖所示編號G 面積7.09平方公尺之鐵爬梯、編號H 面積0.38平方公尺之水塔拆除，並將占用土地返還原告。

三、被告陳嘉臨應將新北市中和區秀峰段678、679、679-1、680、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號F 面積25.32 平方公尺之增建鐵皮拆除，將占用土地返還原告，並自新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、編號F 面積25.32平方公尺之增建鐵皮、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示編號D （包含E 部分）面積64.55 平方公尺之建物遷出。

四、被告王耘曄應自新北市中和區秀峰段678、679、679-1、680、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示編號D （包含E 部分）面積64.55 平方公尺之建物、門牌號碼為新北市○○區○○街000巷00弄00號1 樓旁如附圖所示編號F 面積25.32 平方公尺之增建鐵皮遷出。

五、被告林玉苑應將新北市○○區○○段000 ○000 ○00000 ○000 ○00000 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號如附圖所示編號A 面積153.1 平方公尺之建物拆除，並將占用土地返還原告。

六、訴訟費用由被告林華明負擔五分之三，被告林玉苑負擔五分之一，被告陳嘉臨負擔二十分之三，餘由被告王耘曄負擔。

七、本判決第二至五項於原告以如附表所示之金額供擔保後，得假執行。

但本判決第二至五項之被告如各以如附表所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

經查：㈠原告許春輝於提起本件訴訟後，已於民國106 年12月8 日死亡，有戶籍謄本（除戶部分）在卷為憑（見本院卷一第492頁），並由繼承人即原告陳初鶯、許菁芬、許程超、許程鈞、許程順、許程智、許娟寧具狀聲明承受訴訟，有民事聲請狀2 份、繼承系統表2 份、繼承人之戶籍謄本等件在卷可查（見本院卷一第410 至426 頁），則依前開說明，上開原告即許春輝之繼承人具狀聲明承受訴訟於法並無不合，應予准許。

㈡原告許春輝之承受訴訟人陳初鶯於承受本件訴訟後，已於108 年9 月17日死亡，有戶籍謄本（除戶部分）在卷為憑，並由繼承人即原告許菁芬、許程超、許程鈞、許程順具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、繼承系統表、繼承人之戶籍謄本等件在卷可查，則依前開說明，上開原告即陳初鶯之繼承人具狀聲明承受訴訟於法並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；

原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項分別定有明文。

本件原告起訴時原係請求：㈠被告林華明於原告所共有座落新北市○○區○○段000 地號土地上，設定登記日期民國96年1 月9 日，收件年期字號96年北中地登字第005300號，權利範圍21.95 平方公尺，證明書字號096 中登他字第000540號之地上權，應予塗銷。

㈡被告林華明於原告所共有座落新北市○○區○○段000 地號土地上，設定登記日期民國96年1 月9 日，收件年期字號96年北中地登字第005301號，權利範圍153.87平方公尺，證明書字號096 中登他字第000542號之地上權，應予塗銷。

㈢被告林華明於原告所共有座落新北市○○區○○段000 地號土地上，設定登記日期民國96年1 月9 日，收件年期字號96年北中地登字第005303號，權利範圍108.34平方公尺，證明書字號096 中登他字第000544號之地上權，應予塗銷。

㈣被告林華明於原告所共有座落新北市○○區○○段000 地號土地上，設定登記日期民國96年1 月9 日，收件年期字號96年北中地登字第005302號，權利範圍6.45平方公尺，證明書字號096 中登他字第000543號之地上權，應予塗銷。

㈤被告林玉苑應將座落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號1 樓之建物及附屬建物拆除，並將所占用147.93平方公尺土地（以現場實測為準）騰空返還原告。

㈥訴訟費用由被告負擔。

㈦原告願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於107 年7 月26日具狀追加被告陳嘉臨（見本院卷二第105 頁），復於108 年9 月6 日具狀追加被告王耘曄、畢德福（見本院卷二第533 頁），再於108 年10月28日言詞辯論期日當庭及108 年12月29日以民事陳報狀具狀撤回被告畢德福，並於109 年2 月6 日變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈被告林華明應將新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地上、設定登記日期均為民國96年1 月9 日、收件年期字號分別為96年北中地登字第005300號、第005301號、第005303號、第005302號、權利範圍分別為21.95 平方公尺、153.87平方公尺、108.34平方公尺、6.45平方公尺、證明書字號分別為096 中登他字第000540號、第000542號、第000544號、第000543號之地上權登記予以塗銷。

⒉被告林華明應將新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示使用地號678 、678 ⑴、679 、679⑴、679 ⑵、680 、680 ⑴、680 ⑵、682 面積合計226.06平方公尺、編號D （包含Ｅ部分）面積64.55 平方公尺之建物、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號如附圖所示編號G 面積7.09平方公尺之鐵爬梯、編號H 面積0.38平方公尺之水塔拆除，並將占用土地返還原告。

⒊被告陳嘉臨應將新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號F 面積25.32 平方公尺之增建鐵皮拆除，將占用土地返還原告，並自新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、編號F 面積25.32平方公尺之增建鐵皮、門牌號碼為新北市○○區○○街000巷00弄00號2 樓如附圖所示編號D （包含E 部分）面積64.55 平方公尺之建物遷出。

⒋被告王耘曄應自新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示編號D （包含E 部分）面積64.55 平方公尺之建物、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓旁如附圖所示編號F 面積25.32 平方公尺之增建鐵皮遷出。

⒌被告林玉苑應將新北市○○區○○段000 ○000 ○00000 ○000 ○00000 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號如附圖所示編號A 面積153.1 平方公尺之建物拆除，並將占用土地返還原告。

⒍訴訟費用由被告負擔。

⒎原告願供擔保，前開二至五項聲明請准宣告假執行。

㈡備位聲明：⒈被告林華明應將新北市○○區○○段000 ○000 ○000○000 地號土地上、設定登記日期均為民國96年1 月9 日、收件年期字號分別為96年北中地登字第005300號、第005301號、第005303號、第005302號、權利範圍分別為21.95 平方公尺、153.87平方公尺、108.34平方公尺、6.45平方公尺、證明書字號分別為096 中登他字第000540號、第000542號、第000544號、第000543號之地上權登記予以塗銷。

⒉被告陳嘉臨應將新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、編號F 面積25.32 平方公尺之增建鐵皮、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示編號D（包含E 部分）面積64.55 平方公尺之建物拆除，並將占用土地返還原告。

⒊被告王耘曄應自新北市中和區秀峰段678、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓如附圖所示編號C 面積147.13平方公尺之建物、新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示編號D（包含E 部分）面積64.55 平方公尺之建物、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號1 樓旁如附圖所示編號F面積25.32 平方公尺之增建鐵皮遷出。

⒋被告林華明應將新北市中和區秀峰段678 、679 、679-1 、680 、680-1 、682 地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號2 樓如附圖所示使用地號678 、678 ⑴、679 、679 ⑴、679 ⑵、680 、680 ⑴、680 ⑵、682 面積合計226.06平方公尺之建物、如附圖所示E 部分頂屋凸面積0.08平方公尺、門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號如附圖所示編號G 面積7.09平方公尺之鐵爬梯、編號H 面積0.38平方公尺之水塔拆除，並將占用土地返還原告。

⒌被告林玉苑應將新北市○○區○○段000 ○000 ○00000 ○000 ○00000地號土地上門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號如附圖所示編號A 面積153.1 平方公尺之建物拆除，並將占用土地返還原告。

⒍訴訟費用由被告負擔。

⒎原告願供擔保，前開二至五項聲明請准宣告假執行。

經核原告所為訴之追加、變更，揆之前開規定，核無不合；

撤回部分，亦同屬合法，均應予准許。

三、本件被告王耘曄未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、原告主張：㈠先位聲明：⒈坐落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭土地），為原告因繼承而共有。

系爭土地上現有門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00號（下稱22號建物，未登記建物查封臨時建號：臺北縣○○市○○段0000○號）及系爭678 、679 、680 地號土地上有門牌號碼為新北市○○區○○街000 巷00弄00○0 號（下稱22-1號建物，未登記建物查封臨時建號：臺北縣○○市○○段0000○0 ○○○0000○0 ○○○號），二棟均為二層樓之未辦理建物所有權第一次登記建物。

其中22-1號建物係被告林玉苑於81年9 月17日申請自22號建物1 樓稅籍分割而來。

系爭22號建物原由訴外人邱美瑄之母即被告林玉苑及其繼父李鵬鏞共有，應有部分各為二分之一。

訴外人陳嘉臨於78年11月17日與被告林玉苑及李鵬鏞簽立「房屋押售合約書」（下稱系爭押售契約），第2條約定因李鵬鏞欠陳嘉臨1,188 萬元，願將系爭房屋之二分之一權利售予陳嘉臨（斯時尚未增編門牌22-1號）。

第3條約定被告林玉苑已將系爭房屋二分之一權利，以300 萬元押予訴外人洪淑英，由陳嘉臨代為償還，並由陳嘉臨取得該屋之全部居住權。

第4條約定李鵬鏞、被告林玉苑得於簽約日起5 年內，以總價1,488 萬元將房屋贖回（李鵬鏞、被告林玉苑不得單獨要求贖回其個人部分），超過5年未贖回，則李鵬鏞、被告林玉苑失贖回房屋之權利。

陳嘉臨已依上開約定給付洪淑英300 萬元。

李鵬鏞應有部分於79年2 月13日移轉予訴外人陳嘉臨。

嗣李鵬鏞之債權人范整發等聲請法院79年民執星字第772 號強制執行事件拍賣李鵬鏞系爭房屋二分之一權利，經被告林玉苑於79年10月16日以共有人身分優先承買。

85年間，被告林玉苑之債權人熊珮含聲請假扣押查封系爭房屋。

被告林玉苑於86年6 月18日將22-1號建物1 樓移轉予第三人李俊達。

嗣訴外人熊珮含聲請對被告林玉苑上開房屋強制執行（原臺灣板橋地方法院87年度執字第8518號），於89年3 月21日由訴外人邱美瑄（買受當時尚未成年）法定代理人即被告林玉苑（亦為該案債務人）委任代理人邱基祥律師以102 萬元拍定買受22號建物1 、2 樓、40萬元買受22-1號建物2 樓；

林千惠以65萬2,000 元買受22 -1 號建物1 樓。

邱美瑄嗣於96年3 月19日移轉22號建物1 、2 樓及22-1號建物2 樓予被告林華明。

⒉邱美瑄買受前開建物後，於93年間提出房屋現值核計表、不動產權利移轉證書、訴外人李茂發即邱美瑄繼祖父切結書、說明書等文件，偽以22號建物1 、2 樓及22-1號建物2 樓（以下合稱系爭建物）占有人身分就系爭建物所坐落基地，向原臺北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）申請時效取得地上權登記。

致使中和地政事務所錯誤認定訴外人邱美瑄為符合時效取得地上權要件之占有人，而於93年3 月16日以22號建物坐落之範圍登記為普通地上權、以22-1號建物2樓投影之範圍登記為空間地上權，為時效取得地上權及空間地上權登記在案。

嗣後，訴外人邱美瑄於96年1 月9 日將前開系爭地上權讓與登記予被告林華明。

⒊原告請求被告林華明應將坐落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地之地上權登記予以塗銷：⑴承前所述，依前開押售契約，被告陳嘉臨業已取得事實上處分權。

因此，訴外人邱美瑄未取得系爭22號房屋事實上處分權，並非占有人，其以占有人身分登記時效取得地上權，於法不合。

⑵邱美瑄雖於本院87年度執字第8515號強制執行事件中，透過法院強制執行拍賣程序取得系爭22號房屋1 、2 樓，但因未點交，僅係未經保存登記建物之原始起造人之地位。

且邱美瑄取得系爭22號建物之原始起造人之地位係透過拍賣取得，屬繼受取得，應受押售契約之拘束，因此，陳嘉臨與邱美瑄間之返還房屋事件臺灣高等法院94年度上易字第526 號民事判決亦認定，邱美瑄於拍賣時即已知曉陳嘉臨有權占有乙事，邱美瑄自應受押售契約之拘束，系爭22號建物之事實上處分權仍為陳嘉臨所有。

⑶退步言，縱認邱美瑄因拍賣取得事實上處分權（假設語，原告否認之），系爭地上權登記時，亦不符合時效取得地上權之要件：①林玉苑於簽訂押售契約後，林玉苑係以承租或是使用借貸之意思經陳嘉臨之同意使用系爭22號建物之部份範圍，且自84年後，已常居屏東，根本連占有使用都沒有，林玉苑並非以行使地上權之意思占有系爭22號建物，邱美瑄無從併計林玉苑之占有期間。

②邱美瑄縱然有占有系爭22號建物，亦不符合和平、公然、繼續之要件：a 經查，系爭22號建物外圍係由一圍牆與外界隔絕，可見占有人顯有使他人不知其占有之事實，而為隱密占有！b 又，就系爭22號建物之占有而起之訴訟，計有本院83年度訴字第1505號民事訴訟、臺灣高等法院84年度上字第1181號民事訴訟、本院93年度訴字第958 號民事訴訟、臺灣高等法院94年上易字第526 號民事訴訟、臺灣高等法院95年度再易字第104 號民事訴訟、本院96年度訴字第1282號民事訴訟、本院96年度訴字第1392號民事訴訟、臺灣高等法院96年度上字第837 號民事訴訟、臺灣高等法院97年度上易字第374 號民事訴訟、本院104 年度訴字第953 號民事訴訟、臺灣高等法院104 年度上易字第1220號民事訴訟、本院106 年度訴字第2438號民事訴訟等。

由上列訴訟案件可知林玉苑（邱美瑄）及陳嘉臨間就系爭22號建物之占有爭執不休、紛爭不斷，無論占有人為何，顯非和平占有。

⑷林華明並非善意受讓人，不受土地法第43條之保護：①民國78年之系爭押售契約之商議及其中300 萬元之借款交付，係於邱基祥律師事務所進行。

邱美瑄自小即與邱基祥律師及其家人熟識：依據臺灣高等法院94年度上易字第526 號民事事件94年8 月10日準備程序筆錄：「陳嘉臨借款給林玉苑的300 萬元，是在邱基祥律師那裡交付的，邱律師也是林玉苑委託的」等語（見94年度上易字第526 號卷第35頁）、臺灣高等法院95年度再易字第104 號民事事件95年9 月20日準備程序筆錄：「問：對於被告所說替別人還錢的事情都是在你律師事務所協商的有何意見？再審原告訴代（即邱基祥律師）答：本件是民國七十多年的事情，與本件毫無關係。」

等語（見該卷第41頁反面），可知78年間系爭押售契約之商議及其中300 萬元之借款交付，確係於邱基祥律師事務所進行。

復依臺灣高等法院94年度上易字第526 號民事事件94年8 月10日邱基祥律師提出之民事答辯狀：「被上訴人邱美瑄與訴訟代理人（即邱基祥律師）及女兒早就認識」等語（見該卷第44頁），可知邱美瑄從小即認識邱基祥律師及其家人。

②邱美瑄拍買系爭22號建物前，事先與林華明及邱基祥律師商討過，並由邱基祥及其配偶等人陪同前往拍買系爭22號建物：依據臺灣高等法院94年度上易字第526 號民事事件95年1 月3 日言詞辯論筆錄：「王耘瞱：我不清楚，但邱美瑄要標房子是否有告訴他母親？」、「邱美瑄：我是先問我二舅還有問邱律師，最後才告訴我母親的」、「問：標房子時，你有無到法院？邱美瑄：有的，我還跟學校請假。

當天我是先到邱律師的事務所跟他太太及他的朋友一起到法院與邱律師會合。」

等語（見94年度上易字第526 號卷第95頁）可證。

③林華明、林玉苑的父親是前監察委員，林華明曾留學日本，有一定之教育智識及社經地位，殊難想像林華明未經釐清事情始末，即貿然給付150 萬元予未滿20歲之邱美瑄，由邱美瑄自行拍定未經保存之建物：依據臺灣高等法院94年度上易字第526 號民事事件94年8 月10日言詞辯論筆錄：「被上訴人訴訟代理人（即邱基祥律師）：有的，原審有提出，邱美瑄的資金來源是舅舅（林玉苑的哥哥）給的。

林玉苑的爸爸原來是監委，……」等語（見94年度上易字第526 號卷第33頁），可知林華明及林玉苑的父親為監察委員。

且依據臺北南區扶輪社網頁資料（參原證9 ）所示，可知林華明留學日本取得碩士學位，並有一定之社經地位。

則依據經驗法則及論理法則，尚難認林華明於邱美瑄央求150 萬元拍買系爭未經保存登記之22號建物，林華明就該建物為何會被拍賣、是否點交、目前使用現況等，均毫不聞問。

況，邱美瑄自小認識邱基祥律師，拍買系爭22號建物前，亦詢問過林華明及邱基祥律師，則林華明豈有可能不向邱基祥律師詢問系爭22號建物之現況及拍買之風險等一般社會通常智識之人均會詢問之問題？而邱基祥律師自78年，也就是系爭22號建物爭端起源之系爭押售契約簽訂時，即已參與相關事件，並於84年間擔任林玉苑的訴訟代理人，請求陳嘉臨返還系爭22號建物，對事件始末知之甚詳。

邱基祥律師與林玉苑一家情同友人，非單純的律師與委任人之關係，又豈有可能不對林華明敘明相關利害關係？況，邱美瑄拍買系爭22號建物後，邱美瑄、林華明、林玉苑等人亦多次先後委任邱基祥律師擔任訴訟代理人，且邱美瑄、林華明或為訴訟上之策略安排緣故，先後互為系爭建物相關權利之讓與，並委由邱基祥律師對他人提起訴訟，其等關係密切，如認林華明為善意受讓人，恐與經驗法則有違！是林華明絕非善意受讓人，應不受土地法第43條之保護。

⒋被告林華明並無占有系爭土地之權源，原告得依民法第767條第1項規定，請求被告林華明應將坐落系爭土地上之22號建物、鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告。

⒌被告陳嘉臨亦無占用系爭土地之權源，原告得依民法第767條第1項規定，請求被告陳嘉臨應將坐落系爭土地上之22號1 樓建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告，且陳嘉臨應自22號1 樓及2 樓（如附圖所示編號D 部分）之建物遷出。

⒍被告陳嘉臨無占有系爭土地之權源，得其承諾而占用系爭土地之被告王耘曄亦無合法占有系爭土地之權，原告得依民法第767條第1項規定，請求被告王耘曄應自22號1 樓之建物遷出。

⒎被告林玉苑無占用系爭土地之權源，原告得依民法第767條第1項規定，請求被告林玉苑應將坐落系爭土地上之22之1號建物及附屬建物拆除，並將所占用土地騰空返還原告。

㈡備位之訴部分：⒈原告請求被告林華明應將坐落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地之地上權登記予以塗銷，承前先位聲明理由一所述。

⒉原告依民法第767條第1項規定，請求被告陳嘉臨應將坐落系爭土地上之22號1 樓建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）、22號1 樓、2 樓建物及附屬建物（如附圖所示編號D 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告。

⒊原告依民法第767條第1項規定，請求被告王耘曄應自22號1 樓之建物遷出。

查被告陳嘉臨應將22號1 樓及2 樓（如附圖所示編號D 部分）之建物拆除，迭如前述，是經陳嘉臨承諾得使用系爭22號1 樓的占用人王耘曄，自無權對原告主張占有連鎖而為有權占有系爭土地，是被告王耘曄應自22號1樓之建物遷出。

⒋原告依民法第767條第1項規定，請求被告林華明應將坐落系爭土地上之22號2 樓如附圖所示使用地號678 、678 ⑴、679 、679 ⑴、679 ⑵、680 、680 ⑴、680 ⑵、682 面積合計226.06平方公尺之建物、鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告。

查邱美瑄不符合時效取得地上權之要件，且被告林華明亦非善意受讓人，不受土地法第43條之保護，又被告林華明就坐落系爭土地上之鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）並無占有系爭土地的權源，迭如前述。

是被告林華明無權占用系爭土地，應將坐落系爭土地上之上開建物、鐵爬梯、水塔拆除，並將所占用土地騰空返還原告。

⒌原告依民法第767條第1項規定，請求被告林玉苑應將坐落系爭土地上之22之1 號建物及附屬建物拆除，並將所占用土地騰空返還原告。

㈢爰依民法第767條第1項規定提起本訴，並聲明，如前開程序事項中變更後之先位及備位聲明。

二、被告林華明、林玉苑則以：㈠被告林華明為善意受讓系爭地上權：邱美瑄時效取得系爭地上權之登記後，復由邱美瑄提供系爭地上權予訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）設定抵押權，並於93年5 月12日完成抵押權登記。

嗣後，被告林華明善意信賴邱美瑄時效取得系爭地上權之登記，因而決定買受系爭地上權暨系爭22號建物全部（含1 、2 樓），並與邱美瑄於96年1 月2 日簽訂不動產買賣契約書，雙方約定買賣價金1,000 萬元，扣除被告林華明代償邱美瑄與華南銀行間之債務後，所餘款項由被告林華明匯款予邱美瑄。

嗣邱美瑄於96年1 月9 日，以讓與為原因，將系爭地上權移轉登記予被告林華明，再於96年11月13日，以清償為原因，塗銷系爭地上權之抵押權登記。

因此，被告林華明乃善意信賴邱美瑄時效取得系爭地上權之登記，始向邱美瑄買受系爭地上權暨系爭22號建物全部及22-1號建物2 樓，並登記為系爭地上權之權利人，自應受信賴保護。

㈡訴外人邱美瑄時效取得系爭地上權，要無原告所指之自始無效事由，原告遽請求被告林華明塗銷系爭地上權之讓與登記，顯無理由：⒈被告陳嘉臨係基於系爭押售契約而占有使用系爭22號建物1樓全部及2 樓之一部，嗣邱美瑄拍賣取得系爭22號建物全部及22-1號建物2 樓所有權人後，被告陳嘉臨基於系爭押售合約書而仍為系爭22號建物1 樓全部及2 樓之一部之直接占有人，邱美瑄則為間接占有人，仍符合時效取得坐落土地地上權之要件。

⒉原告稱被告林玉苑係基於承租之意思而占有云云，顯然對占有之標的物有所誤認，析言之，於89年3 月21日完成拍賣程序前，被告陳嘉臨固因系爭押售契約而取得系爭22號建物1樓全部及2 樓之一部之居住權利，惟被告林玉苑仍保有系爭22號建物全部及22-1號建物2 樓之所有權，並繼續以在系爭土地之上有建築物之目的而使用系爭土地，其對於「系爭土地」之占有，未曾變為承租或其他意思，且被告林玉苑當時與被告陳嘉臨間並無租賃關係存在，併此指明。

⒊早於75年前，被告林玉苑即以行使地上權之意思而占有系爭土地，本件乃符合20年間和平繼續占有系爭房地而取得系爭地上權，尚無疑義。

㈢答辯聲明：⒈原告之訴及追加、變更之訴暨其假執行之聲請均駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊若受不利判決，願供擔保准免假執行。

（見本院卷三第77頁）

三、被告陳嘉臨則以：被告陳嘉臨自78年11月17日與被告林玉苑及訴外人李鵬鏞簽立系爭22號建物之「押售合約書」後即占有使用系爭未辦理所有權第一次登記之22號建物迄今，則被告陳嘉臨因時效完成而得繼續占有系爭22號建物之利益自應受保護。

倘原告得追加請求被告陳嘉臨拆除系爭22號建物云云，自與上開時效制度所承認占有利益之意旨相違，原告請求應無理由。

退萬步言，原告既已肯認被告陳嘉臨占有使用系爭22號建物已逾20年之久，應可預見被告陳嘉臨得就其所有之系爭678 等地號土地向地政機關申請時效取得地上權，然原告卻仍執意追加請求命被告陳嘉臨拆除系爭22號建物云云，顯然係以損害被告陳嘉臨之利益而提起訴訟，應有民法第148條第1項權利濫用之情等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告王耘曄則以：原告之訴及追加之訴、假執行之聲請均駁回。

如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

五、經查，原告因繼承登記為系爭土地之共有人，原告許菁芬、許程超、許程鈞、許程順之被繼承人陳初鶯、原告許菁芬、許程超、許程鈞、許程順、許程智、許娟寧等7 人公同共有應有部分14分之5 ，原告高許秀梧、李許碧玉、許碧月應有部分各均為14分之3 。

系爭土地上現有系爭22號建物及22-1號建物，均為未辦理建物所有權第一次登記建物（系爭22-1號房屋係林玉苑於81年9 月17日自系爭22號房屋稅籍分割而來，參見原證2 ），原由林玉苑及李鵬鏞出資興建，應有部分各二分之一，陳嘉臨於78年11月17日與林玉苑、李鵬鏞簽訂系爭房屋押售合約書，約定因李鵬鏞積欠陳嘉臨1,188 萬元，將系爭房屋二分之一應有部分出售予陳嘉臨，另林玉苑已將系爭房屋二分之一之權利，以300 萬元押予洪淑英，由陳嘉臨代為償還，即由陳嘉臨取得系爭房屋全部居住權，而陳嘉臨已依約給付洪淑英300 萬元，即取得系爭房屋之全部居住權，並同時以系爭房屋押售合約書約定林玉苑、李鵬鏞以每月8,000 元之租金向陳嘉臨租用系爭房屋二樓之主臥室。

嗣林玉苑於79年10月16日，於本院79年度民執星字第772號強制執行程序以共有人身分優先承買取得系爭22號建物及22-1號建物之全部所有權。

林玉苑之債權人復於85年聲請對系爭房屋強制執行，於本院87年度執字第8518號強制執行事件中，經林玉苑及李鵬鏞之女邱美瑄拍定而取得系爭22號房屋1 、2 樓之所有權、林千惠拍定買受系爭22-1號房屋1 樓之所有權。

又邱美瑄以時效取得為原因，於93年3 月16日取得系爭678 、679 、680 、682 地號土地之地上權登記。

嗣邱美瑄與林華明於96年1 月2 日簽訂買賣契約，約定邱美瑄以1,000 萬元出賣系爭22號房屋1 、2 樓之事實上處分權予林華明，並於96年1 月9 日將系爭地上權移轉登記予林華明。

另林千惠、李駿騰（原名李俊達）、李念築、李家綸（原名李柏毅）與林玉苑於臺灣高等法院104 年度上易字第1220號民事事件達成和解，林千惠願於林玉苑於105 年7 月15日前給付118 萬予林玉苑、120 萬元予李駿騰（原名李俊達）之同時，向新北市政府稅捐稽徵處中和分處，申請將系爭22-1號房屋納稅義務人名義變更為林玉苑。

林千惠、李駿騰（原名李俊達）、李念築、李家綸（原名李柏毅）並願於林玉苑給付上開金額之同時搬出系爭22-1號房屋等情，為兩造所不爭執，有土地登記第一類謄本、異動索引、地籍謄本、92年土地登記申請書及附件、96年土地登記申請書及附件、系爭押售合約書、不動產權利移轉證書、系爭抵押讓渡同意書、82年協議書、89年協議書、臺灣高等法院104 年度上易字第1220號和解筆錄附卷可參（見本院卷一第43至125 頁、第241 至261 頁、第284 至324 頁、本院卷二第49頁、第523頁、本院96年度訴字第1392號卷第8 、9 、29、36頁、本院104 年度訴字第953 號卷第8 至11頁反面），並經本院依職權調閱上開卷宗核閱無訛，堪信為真實。

六、本院之判斷：

（一）先位訴之聲明部分：⒈原告依民法第767條第1項規定請求被告林華明塗銷系爭地上權登記，有無理由？⑴邱美瑄並未時效取得系爭地上權，其地上權登記有無效之事由：①按土地所有權人在登記機關審查主張時效完成申請地上權登記證明無誤，即行公告之期間內，如有異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之，此觀之土地登記規則第118條第4項及土地法第59條第2項規定自明。

上開規定所謂土地所有權人於接到調處通知後15日內，不起訴者，依原調處結果辦理之，僅指調處結果於土地所有權人逾期不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記業務之職權，應據以辦理登記而言。

然因地政機關並無確定私權之權，故土地所有權人對於土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得否因時效取得地上權，如有爭執，仍得提起民事訴訟以求解決（最高法院97年度台上字第841 號判決意旨參照）。

是土地所有權人對於私權發生爭執，因地政機關並無確定私權之效力，縱使經地政機關為准駁之處分，亦得訴請民事訴訟以求解決。

是邱美瑄及被告林華明雖均已取得地上權登記，但土地所有權人即原告仍然得以邱美瑄並未時效取得系爭地上權，被告林華明亦未善意受讓系爭地上權為由，提起本件民事訴訟以為爭執，核先敘明。

②按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之土地者，得請求登記為所有人」，前開規定並準用於所有權以外財產之取得，民法第769條、第772條定有明文。

同法第770條亦明定: 以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之土地，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。

由前開條文規定可知: 立法者關於時效取得所有權以外之物權者，係以占有人於占有之初，是否善意無過失或為惡意占有人，而分別規定其時效取得期間為10年或20年。

又依時效取得為地上權之登記，自須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，當不能開始進行（最高法院著有64年度台上字第2552號判決要旨參照）。

經查，系爭地上權所坐落之系爭土地，前為許瑞徵所有，後由原告等人所繼承，此有系爭土地第一類謄本、異動索引、92年土地登記申請書及附件附卷可參（見本院卷一第77至117 頁、第284 至324 頁），則邱美瑄所占有者既屬他人已登記為所有之土地，除非邱美瑄變更為行使地上權之意思已經對外公開表示，並經上訴人同意或許可外，無論邱美瑄係基於取得何種物權之意思而占有相關土地，均難認係善意、無過失之一方，核屬惡意占有人，依前開說明，其取得地上權之時效期間至少須20年，方足當之。

③又占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。

此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院86年度台上字第619 號判決意旨參照）。

經查，依我國土地登記申請書之格式，設有「登記原因」及「原因發生日期」一欄，就地上權而言，各欄位分別代表：「以何原因取得地上權」及「何時滿足申請登記之要件」；

故所謂「原因發生日期」，應係指符合民法第769條、第772條規定，且已滿足20年以上之時效期間，並非指占有人「開始」以行使地上權之意思而占有土地之日期。

因此，邱美瑄向地政事務所申請為時效取得地上權之登記，既經核准辦理並完成登記，即代表最遲至「原因發生日期」為止，占有人以行使地上權之意思占有土地，已達20年以上之期間，至於「原因發生日期」以後至「登記日期」止之期間，與已否滿足20年時效，應無關連。

本件依土地登記申請書之記載，系爭地上權之登記發生原因為89年3 月31日，依前所述，邱美瑄至遲在該日即應完成時效取得地上權之所有法律要件。

然本件除土地登記外，並無其他證據足以證明邱美瑄原來即係以行使地上權之意思而占有土地，或自何時開始以地上權之意思而為占有，從土地登記申請書所載之原因發生日期即89年3 月31日往前推算20年，邱美瑄為69年6 月間出生，算至於69年3 月間，其尚未出生（參本院卷一第79頁) ，無從行使地上權，此後出生，依其當時之年紀，亦應無行使地上權之認識與概念，其得否依時效取得地上權登記，本有疑問。

又單純占有或所有地上物之原因所在多有，尚難以此而驟認為行使地上權之意思，況查，系爭22號房屋之房屋稅稅籍起課年月為77年8 月、由邱美瑄之祖父李茂發繳納電費之年月為75年4 月、系爭22號房屋於78年6 月增編系爭22-1號房屋門牌等情，有臺北縣政府（現改制新北市政府）稅捐稽徵處中和分處77年6 月17日七七北縣稅中二字第6003號函、92年3 月17日北稅中二字第0920007114號函、臺灣電力公司電費收據、臺北縣（現改制為新北市）警察局中和戶政事務所北縣中戶門字第1603號門牌證明書附卷可參（本院卷一第91頁、第95至99頁），在此之前，系爭22號房屋是否存在，實在啟人疑竇；

再者，邱美瑄係於89年間，方於本院87年度執字第8518號強制執行事件中，經拍定而取得系爭22號房屋1 、2 樓之所有權，亦有本院板院通民執字第33513號不動產權利移轉證書附卷可參（見本院卷一第101 頁），是邱美瑄取得系爭22號房屋所有權之時間點亦晚於時效取得系爭地上權20年之回溯時間（69年3 月間），自系爭22號房屋最早之電費收據紀錄及邱美瑄取得系爭22號房屋所有權之時間點觀之，均未達自登記原因發生日期89年3月31日前回溯20年之期間，自難認已滿足和平、公然占有系爭土地20年之時效取得要件。

是以，被告林華明主張邱美瑄以占有系爭22號房屋作為行使地上權之意思表示，且和平、公然占有系爭土地20年云云，實無所據。

④被告林華明雖又抗辯稱：系爭土地係自邱美瑄之繼父李鵬鏞及被告林玉苑開始占有使用，嗣由邱美瑄接續占有，前後合併計算已符合取得地上權之時效期間云云。

然查，系爭22號房屋最早之電費收據紀錄及邱美瑄取得系爭22號房屋所有權之時間點觀之，均未達自登記原因發生日期89年3 月31日前回溯20年之期間，本已難認滿足和平、公然占有系爭土地20年之時效取得要件，詳如前述。

況被告林華明亦未能舉證證明邱美瑄之繼父李鵬鏞及被告林玉苑係以行使地上權之意思而占有系爭土地。

再者，陳嘉臨於78年11月17日與林玉苑、李鵬鏞簽訂系爭房屋押售合約書，約定因李鵬鏞積欠陳嘉臨1,188 萬元，將系爭房屋二分之一應有部分出售予陳嘉臨，另林玉苑已將系爭房屋二分之一之權利，以300 萬元押予洪淑英，由陳嘉臨代為償還，即由陳嘉臨取得系爭房屋全部居住權，而陳嘉臨已依約給付洪淑英300 萬元，即取得系爭房屋之全部居住權，並同時以系爭房屋押售合約書約定林玉苑、李鵬鏞以每月8,000元之租金向陳嘉臨租用系爭房屋二樓之主臥室等情，有系爭押售合約在卷可參（見本院卷二第49頁），陳嘉臨配偶柯遐年於陳嘉臨78年11月17日與林玉苑、李鵬鏞簽立「房屋押售合約」後之79年1 月5 日即與子遷入並設籍該處，陳嘉臨之母及陳嘉臨本人亦分別於81年2 月13日、85年6月22日遷入，有陳嘉臨等人之戶籍謄本可稽（見臺灣高等法院94年度上易字第526 號卷第191 頁），陳嘉臨78年11月17日與林玉苑、李鵬鏞簽立「房屋押售合約」卻已依約取得系爭22號房屋之占有，林玉苑、李鵬鏞喪失系爭22號房屋之占有，邱美瑄取得系爭地上權之時效更因此發生中斷之效果。

而依系爭房屋押售合約內容，林玉苑、李鵬鏞嗣後縱然再度占有系爭22號房屋二樓之主臥室，乃係基於承租人之身分而占有部分之房屋。

林玉苑、李鵬鏞既然改以租賃之意思而占有部分系爭22號房屋，顯非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，昭昭甚明。

職是，邱美瑄無從接續林玉苑、李鵬鏞合併計算占有系爭土地之期間，被告林華明此部分之抗辯不僅缺乏證據，與上開書證之記載亦有不符，自難遽採。

⑤據上，邱美瑄顯無從於89年3 月31日以前，即符合及滿足地上權時效取得之資格，是其於93年間所為之地上權登記，既無法證明邱美瑄確實已符合時效取得地上權之要件，其登記即有不實。

被告林華明未能舉證邱美瑄係以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦未能舉證證明邱美瑄已和平、公然占有系爭土地20年，邱美瑄亦無從繼受林玉苑、李鵬鏞之占有，而合併計算時效取得之期間，則原告主張邱美瑄並未時效取得系爭地上權，其地上權登記為無效等語，自屬可採。

⑵被告林華明受讓系爭地上權，並非善意：①按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條固定有明文。

惟按「土地法第43條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第一九一九號解釋意旨，係為保護善意第三人起見，故將登記事項賦與絕對真實之公信力…，」（最高法院71年度台上字第4025號、96年度台上第2914號裁判意旨參照），是依土地法第43條規定主張絕對效力之第三人，自僅限於善意第三人始得為之。

又按，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設。

第三人於訂立買賣契約時，雖屬善意，但其在辦妥登記取得土地權利前，如已知登記有無效或得撤銷之原因，而仍執意續為登記，即難認其為信賴登記而為新登記第三人，應不受土地法第43條之保護（最高法院85年台上字第1517號、85年台上字第700 號判決要旨可資參照）。

準此，第三人於訂立買賣契約前，如已知登記有無效或得撤銷之原因，當然亦非屬善意第三人，無從主張土地法第43條信賴登記之保護。

末按，按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1 月23日修正公布同年7 月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。

如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度台上字第592 號判決要旨可資參照）。

經查，邱美瑄未能符合時效取得地上權之要件，其於93年間所為之地上權登記無效，然邱美瑄與被告林華明已於96年1 月2 日簽訂買賣契約，約定邱美瑄以1,000 萬元出賣系爭22號房屋1 、2 樓之事實上處分權予被告林華明，並於96年1 月9 日將系爭地上權移轉登記予被告林華明，則原告主張被告林華明並非善意第三人，不受土地法第43條規定信賴登記之保護等語，自應由原告就被告林華明於取得系爭地上權前，即已知系爭地上權登記有無效之原因，而仍執意續為登記乙節，負舉證責任。

②經查，邱美瑄拍定取得系爭22號房屋前，於83年間以無權占有為由訴請陳嘉臨等返還系爭房屋，其第二審訴訟代理人係委任邱基祥律師，其母林玉苑84年上字第1181號判決可按（見93年度訴字第958 號卷第22頁）；

邱美瑄拍定取得系爭22號房屋之執行程序中，系爭房屋拍賣公告載明「本件建物查封時係第三人陳嘉臨占有使用，且本院85.5.20 假扣押測量時，據在場人李茂發陳稱：查封之22號房屋，由我媳婦林玉苑負債，現由債權人陳嘉臨在住，以抵債權…，。

復經本院他案民執字第8259號執行事件同年11月25日履勘時陳嘉臨陳稱房屋原係向林玉苑之夫李鵬鏞買受二分之一，復為林玉苑代償債務後，債務人將其餘二分之一居住使用權交由陳嘉臨使用…」等情，亦有臺灣高等法院94年度上易字第526 號判決書附卷可參（見本院卷一第367 頁）；

邱美瑄買受系爭房屋時尚未滿20歲，且其係由法定代理人林玉苑委任代理人邱基祥律師向執行法院投標買受系爭房屋，且邱美瑄於臺灣高等法院94年度上易字第526 號民事事件審理中自承其於國小六年級時（約12歲，民國81年）起居住系爭房屋，之前來來去去，國小六年級開始比較常住，高中在屏東住，高一是84年云云（見該卷第94頁），而陳嘉臨與渠等家屬均自78年間即居住並入籍於系爭22號房屋，已如前述，斯時邱美瑄已10餘歲，對事理已有相當認知，益證邱美瑄出面買受系爭22號房屋時，即已知悉陳嘉臨係本於系爭房屋押售合約書而有權使用系爭22號房屋，林玉苑、李鵬鏞占有系爭22號房屋之時效實際上已然中斷。

③再查，邱美瑄於臺灣高等法院94年度上易字第526 號民事事件審理時自承：其於出面買受系爭22號房屋前，曾經詢問過邱基祥律師及二舅（即被告陳華明），買受系爭22號房屋的錢都是向其二舅拿的云云（見臺灣高等法院94年度上易字第526 號卷第95、96頁），邱基祥律師則於上開民事事件審理程序時陳稱：邱美瑄出面買受系爭22號房屋之資金來自林華明，林華明另要求邱美瑄新開帳戶以供資金匯入云云（見臺灣高等法院94年度上易字第526 號卷第33頁），並有林華明匯款150 萬元予邱美瑄之匯款回條、林華明存摺影本附卷可參（臺灣高等法院94年度上易字第526 號卷第84頁、第112 頁），足徵被告林華明不僅知情邱美瑄買受系爭22號房屋之過程，甚且提供邱美瑄買受系爭22號房屋之價金。

而邱美瑄拍定取得系爭22號房屋後，即對被告陳嘉臨、王耘曄就系爭22號房屋提起返還房屋訴訟，並經本院以93年度訴字第958 號判決邱美瑄勝訴後，經被告陳嘉臨、王耘曄提起上訴，經臺灣高等法院以94年度上易字第526 號判決原判決廢棄，並駁回邱美瑄在第一審之訴確定；

經邱美瑄提起再審後，臺灣高等法院則以95年度再易字第104 號判決再審之訴駁回確定，有上述各判決附卷足憑（見本院卷一第356 至373 頁），邱美瑄於收受上述敗訴判決後，竟委由其母林玉苑全權處理，而由其母林玉苑代理陪同，於96年1 月3 日與林華明簽訂系爭22號房屋之房地產買賣契約書，該買賣契約書第10條復載明：「本買賣之不動產未移交甲方（林華明）前，如有被人佔用或遭意外損害時，乙方（邱美瑄）須負責排除或修復，不應使甲方（林華明）之權益遭受損累。」

、第11條第10項：「本案建物未辦保存登記，僅能辦稅籍移轉。」

等語，有該房地產買賣契約書附卷可考（見本院卷第241 至261 頁），衡諸一般未辦保存登記房屋之買受人，因無法受讓房屋之所有權登記，對買受標的物之現況調查更加謹慎，且買受房屋之交易目的即為使用收益處分不動產，苟若於不知情下，買受遭他人占有而未能點交之標的物，當應會向出賣人主張相關權益。

然而，於邱美瑄、林明華買賣系爭22號房屋前，邱美瑄明知其訴請陳嘉臨、王耘曄遷離敗訴確定；

林玉苑則親自簽署系爭房屋押售合約書，知情陳嘉臨取得系爭22號房屋占有之情事，而全權代理邱美瑄處理買賣事宜；

林華明不僅出資供邱美瑄買受系爭22號房屋，且在明知系爭22號房屋為未辦保存登記建物之情況下，自邱美瑄處買受系爭22號房屋，更在邱美瑄及林玉苑均無法點交系爭22號房屋之情事下，仍未對邱美瑄及林玉苑有任何主張求償，反而將系爭22號建物交由邱美瑄保管；

林華明又於106 年10月24日出具證明書，將系爭22號房屋所衍生之包括但不限於得對陳嘉臨與畢德福請求給付使用該房屋之對價、不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權、所有物返還請求權與其他一切合法權利（不包括所有權與地上權）等，以及該房屋相關契約法律關係，均讓與給邱美瑄等情，此有邱美瑄出具之保管條、林華明出具之證明書附卷可參（見本院96年度訴字第1392號卷第133 頁）；

又系爭22號房屋之二樓客房及搭建之鐵皮屋目前更由林玉苑及李鵬鏞管理使用，有本院勘驗筆錄附卷可參（見本院卷二第432 頁），參酌林華明資助邱美瑄購屋、向邱美瑄購入系爭22號房屋之過程，以及林華明、邱美瑄買賣系爭22號房屋及移轉登記後，林華明、邱美瑄、林玉苑三人之反應互動，並考量三人具有相當親近之親屬身分關係，林華明與邱美瑄之交易實為家族間之內部交易，足證林華明於簽立系爭房地產買賣契約書及受讓系爭地上權移轉登記前，均已知情陳嘉臨占用系爭22號房屋之情事，亦足認林華明就林玉苑、李鵬鏞曾因陳嘉臨占有系爭22號房屋，而生中斷時效之事由，連帶導致邱美瑄亦未能滿足系爭地上權時效取得要件等無效情事，絕非毫不知情，仍願買受系爭22號房屋並受讓系爭地上權登記，林華明當非善意第三人，礙難適用土地法第43條規定受登記之信賴保護。

據此，原告主張林華明受讓系爭地上權登記時，即已明知系爭地上權之登記有無效事由等語，當屬可採。

⑶原告訴請被告林華明塗銷系爭地上權登記，為有理由：按土地所有權人對土地權利行使及於土地上下，為民法第773條所明定。

次按，所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

經查，邱美瑄以時效取得系爭地上權有無效之事由，且被告林華明並非善意第三人受讓系爭地上權登記，無從受登記之信賴保護，已如前述，則系爭土地上仍有系爭地上權登記，對原告系爭土地之所有權自有妨害。

從而，原告基於系爭土地之所有權人，請求被告林華明塗銷系爭地上權登記，自有理由。

⑷原告訴請被告林華明塗銷系爭地上權登記，並非權利濫用：①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文。

惟核其主要意涵，乃在表彰：權利行使之正當性，係建立於「不妨害社會秩序及公共利益」之前提之下；

換言之，權利之行使究否正當，其界限乃在權利之行使是否已致生妨害社會秩序及公共利益之後果；

而所謂「致生妨害社會秩序及公共利益之後果」，則應依客觀標準，衡量一切具體情事，尤應綜合「權利人因權利行使所能取得之利益」及「該權利之行使對於他人及整體社會國家所可能造成之損失」加以判斷，如其綜合評量結果已可認為「外觀上徒具權利形式之權利行使，實質上已經違背法律之根本精神（亦即：該權利之行使與權利之社會作用及其目的相背馳）」，則其權利之行使，即屬濫用。

此外，民法第148條所稱「權利之行使，不得以損害他人為主要目的」，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，則仍無該條之適用（最高法院45年度台上字第105 號判例意旨參照）。

本件被告林華明並未具體指出並證明塗銷系爭地上權或拆屋還地有無可能衍生公共危險，況承前所述，土地所有人於法令限制範圍內，本有自由使用、收益、處分其所有土地之權利，是無論被告林華明或其前手邱美瑄取得系爭地上權之時間長短，原告不願容忍被告林華明使用土地而請求塗銷系爭地上權並拆屋還地之舉，均難與「以損害他人為目的」乙情等量齊觀，乃原告權利之正當行使，而與權利濫用、違反誠信迥不相牟，尤以被告林華明縱因原告訴請塗銷地上權拆屋還地而將蒙受財產損害，核此亦屬被告林華明所應承擔之個人事由，而與社會秩序或公共利益迥不相牟，亦不容被告林華明無端轉嫁由原告代為吸收，是予兩相互為權衡，自難謂本件原告訴請塗銷地上權及拆屋還地之舉，有何權利濫用或違反誠信之可言。

②況按，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官第107 、164 號解釋可資參照）。

原告所有之系爭土地，乃「已登記」之不動產，有土地登記第一類謄本附卷可參（見本院卷一第464 至486 頁），是無論原告或渠等之被繼承人許瑞徵先前未行使權利之期間為何，又為何未於登記機關審查主張時效完成申請地上權登記證明無誤，即行公告之期間內異議，原告均可隨時本於民法第767條之規定，請求無權占有人返還所有物（系爭土地），且原告先前之不作為，僅止單純未行使其權利而已，既非其已拋棄權利或同意被告使用土地，亦不影響原告現今請求被告林華明回復原狀之權利。

⑸綜上，邱美瑄以時效取得系爭地上權有無效之事由，被告林華明並非善意第三人受讓系爭地上權登記，無從受登記之信賴保護，原告基於系爭土地之所有權人，依民法第767條第1項規定，請求被告林華明塗銷系爭地上權登記，為有理由。

⒉原告依民法第767條第1項規定請求被告林華明將坐落系爭土地上之系爭22號房屋（如附圖所示編號C 、22號2F部分）、鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，而未經保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人，是以請求他人拆除未經保存登記房屋者，不以該房屋原始取得之所有權人為限，亦得以就建物有事實上處分權人為請求對象（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。

末按，甲出售其所建築未辦理保存登記之建物給乙，並交付後，甲之債權人丙對之聲請強制執行，因本件甲對建築物仍有所有權，執行法院所拍賣者為該建物之所有權，經拍賣取得者，當然取得法律上及事實上之處分權（臺灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會民事執行類第1 號研討結果可資參照）。

⑵經查，原告為系爭土地所有權人；

邱美瑄拍定取得系爭22號房屋後，即取得系爭22號房屋之所有權及法律上及事實上之處分權，並轉讓系爭22號房屋之事實上處分權予被告林華明，被告林華明亦自承其為鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）之事實上所有權人（見本院卷二第493 頁）；

而邱美瑄時效取得系爭地上權應屬無效，被告林華明則因非善意第三人，無從受登記之信賴保護，不得以系爭地上權對抗土地之所有權人，已如前述。

故原告自得行使所有權人之權利，請求系爭22號房屋之事實上處分權人即被告林華明將系爭22號房屋1、2 樓、鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告。

⒊原告依民法第767條第1項規定，請求被告陳嘉臨應將坐落系爭土地上之22號1 樓建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告，且請求被告陳嘉臨及王耘曄應自系爭22號1 樓及2 樓（如附圖所示編號D 部分）之建物、建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）遷出，為有理由：⑴按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告倘係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。

換言之，被告應就其取得占有係有正當權源之事實，舉證證明；

倘被告不能證明其占有權源，原告之請求即有理由（最高法院92年度台上字第312 號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

經查，原告為系爭土地所有權人；

被告陳嘉臨為系爭土地上之22號1 樓建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）之事實上處分權人（見本院卷三第37頁），並使用及授權被告王耘曄（參見本院卷二第487 頁之授權書）使用系爭22號1 樓及2樓（如附圖所示編號D 部分）之建物、建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分），然被告陳嘉臨及王耘曄均未能證明渠等之占有具正當權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告陳嘉臨應將坐落系爭土地上之22號1樓建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告，且請求被告陳嘉臨、王耘曄應自系爭22號1 樓及2 樓（如附圖所示編號D 部分）之建物、建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）遷出，均屬有據。

⑵被告陳嘉臨雖抗辯其占有系爭土地已滿足時效取得地上權之要件，原告訴請被告陳嘉臨拆屋還地，實屬權利濫用云云。

按，時效完成而取得地上權者，僅係取得地上權登記請求權，仍須經登記，始能取得地上權，且因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨參照）。

自78年11月17日與林玉苑、李鵬鏞簽立系爭押售合約書後，即占有使用系爭22號房屋迄今，然此僅能證明被告陳嘉臨占用系爭土地之事實，並無法證明係以取得地上權之意思占有系爭土地，且被告陳嘉臨於使用系爭土地期間從未向地政機關申請為地上權之登記，是被告陳嘉臨抗辯自78年間起即係以取得地上權之意思占有系爭土地之事實，實難認已盡舉證責任，揆諸前開說明，被告陳嘉臨並未具備時效取得地上權之要件，自遑論有地上權登記請求權存在。

縱令被告陳嘉臨就系爭土地取得地上權登記請求權，但在被告陳嘉臨完成地上權登記之前，本於民法第758條之規定，被告陳嘉臨仍無從於本件逕為行使地上權之權利。

是被告陳嘉臨抗辯其業得申請時效取得地上權，原告不得請求拆屋還地，否則即為權利濫用云云，並無所據。

⒋原告依民法第767條第1項規定，請求被告林玉苑應將系爭22之1 號房屋拆除，並將占用土地返還原告，為有理由：⑴經查，原告為系爭土地所有權人；

被告林玉苑為系爭土地上之22-1號1 樓建物（如附圖所示編號A 部分）之事實上處分權人（見本院卷二第523 至524 頁之臺灣高等法院104 年度上易字第1220號和解筆錄），並現正占有使用系爭22-1號房屋（見本院卷二第431 頁之勘驗筆錄），然被告林玉苑未能證明其之占有具正當權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告林玉苑應將坐落系爭土地上之22-1號1 樓房屋拆除，並將所占用土地騰空返還原告，應屬有據。

⑵至被告林玉苑抗辯原告訴請其拆除系爭22-1號房屋，將導致系爭22號房屋2 樓崩塌，應屬權利濫用云云，然查，原告訴請被告林華明塗銷系爭地上權，並將坐落系爭土地上之系爭22號房屋（如附圖所示編號C 、22號2F部分）、鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告，為有理由，已如前述。

則系爭22號房屋1 、2 樓、系爭22-1號房屋將一併拆除，並無被告林玉苑所辯單獨拆除系爭22-1號房屋，將致其上系爭22號房屋2 樓倒塌之危險，是被告林玉苑此部分之抗辯，亦無可採。

（二）備位訴之聲明部分：原告先位主張既屬有理，則其備位主張有無理由，已毋庸審酌，附此敘明。

七、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定提起本訴，先位請求被告林華明塗銷系爭地上權，並將坐落系爭土地上之22號建物、鐵爬梯（如附圖所示編號G 部分）、水塔（如附圖所示編號H 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告；

請求被告陳嘉臨應將坐落系爭土地上之22號1 樓建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）拆除，並將所占用土地騰空返還原告，且請求被告陳嘉臨及王耘曄應自系爭22號1 樓及2 樓（如附圖所示編號D 部分）之建物、建物旁之增建鐵皮（如附圖所示編號F 部分）遷出；

請求被告林玉苑應將系爭22之1 號房屋拆除，並將占用土地返還原告，為有理由，應予准許。

八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌以後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此說明。

九、訴訟費用由各被告依其利害關係之比例負擔。

十、原告陳明願供擔保，聲請就本判決主文第二至五項宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保准許之，並酌情宣告各項主文之被告分別提供相當擔保後免為假執行。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第二庭 法 官 許珮育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
書記官 陳冠云
附表：
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│編號│判決主文│原告假執行  │被告免為假執│
│    │        │擔保之金額  │行擔保之金額│
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│  1 │ 第二項 │1,250,000 元│3,734,100 元│
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│  2 │ 第三項 │1,420,000 元│4,267,635 元│
├──┼────┼──────┼──────┤
│  3 │ 第四項 │1,420,000 元│4,267,635 元│
├──┼────┼──────┼──────┤
│  4 │ 第五項 │1,090,000 元│3,270,306 元│
└──┴────┴──────┴──────┘

附圖：