臺灣新北地方法院民事-PCDV,107,勞簡上,12,20181107,1

臺灣新北地方法院民事判決 107年度勞簡上字第12號
上 訴 人 林裕峰
訴訟代理人 李儼峰律師
被上訴人 馬淑芳即狂馬戲劇合作社


上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國
107年3月30日本院板橋簡易庭106年板勞簡字第52號第一審判決提起上訴，經本院於107年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序上理由

一、在簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第436之1條準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

上訴人於原審依據僱傭契約、代墊款之法律關係，請求被上訴人給付薪資新臺幣（下同）9萬7500元、及梳頭化妝費2萬4000元，上訴人提起上訴後，以其與被上訴人為承攬關係，及被上訴人受有不當得利之事實，於107年10月2日準備程序追加訴訟標的為承攬契約、及不當得利（見本院卷第289頁），再於107年10月24日言詞辯論期日，就請求梳頭化妝費用部分，亦追加不當得利之法律關係（見本院卷第326頁），上訴人前開追加之訴，其先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭（最高法院96年度台上字第471號判決意旨參照），此部分應屬訴之追加，揆之前揭說明，應予准許，核無不合。

二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1條準用同法第447條第1項第3、6款之規定甚明。

查上訴人於原審主張兩造成立僱傭契約，並於原審提出電子郵件、記帳帳冊、行事曆、名片為證，係上訴人於本院再提出其他電子郵件、偵查中錄音光碟譯文、上證7之錄音譯文等證物，僅為對於已提出之攻擊、防禦方法所為之補充，且若不許其提出則顯失公平，應認上訴人提出之上開攻擊防禦方法為適法，自應准許。

貳、實體上理由

一、上訴人起訴主張：其自民國（下同）104年9月8日起受雇於被上訴人，擔任業務員，約定每月薪資為新台幣（下同）2萬5000元，被上訴人至105年1月5日止均未給付薪資，積欠薪資9萬7500元，積欠上訴人為其他劇團人員梳頭化妝費用2萬4000元，上訴人乃於105年1月5日離職，並請求被上訴人給付上開積欠之薪資9萬7500元及梳妝費用2萬4000元，合計共12萬1500元，兩造於105年1月29日調解不成立。

為此，爰依兩造間勞動契約及償還代墊款、承攬契約、不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人12萬1500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：否認兩造間成立僱傭關係，否認上訴人有替被上訴人劇團人員梳頭化妝，是被上訴人並無積欠2萬4000元之費用，上訴人均應負舉證之責。

又被上訴人於臺灣臺北地方法院106年度審易字第3233號偵查時，並未承認兩造間有僱傭關係，且該案與本件訴訟間，非相牽連之案件，係各自獨立，不應混為一談。

被上訴人亦否認上訴人所提出之行事曆為真正，退步言之，縱使該行事曆為真正，係被上訴人自行之工作內容，亦無從證明兩造間有僱傭關係。

上訴人提出之名片並非被上訴人提供，係上訴人自行印製，另被上訴人係在台北市政府文化局立案之非營利藝文團體，乃台北市政府為求推廣文創產業而為的獎勵立案，是上訴人並不具有藝文表演能力，且對文創產業亦不熟稔，當非被上訴人所欲僱傭之員工，況上訴人並未舉證其有該等能力，且上訴人於庭詢時自認從未為被上訴人談成任何案子，上訴人提出之電子郵件，無法證明上訴人已為被上訴人工作等語置辯，並聲明:駁回上訴人之訴。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，併為聲明：原判決廢棄，上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人12萬1500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第159頁、107年7月10日筆錄）

(一)上訴人於原審提出原證1及本院提出上證1為被上訴人與上訴人間之電子郵件(上訴人之電子郵件信箱為[email protected]，被上訴人之電子郵件為[email protected])（見原審卷第55-65頁，本院卷第41-77頁）。

(二)上訴人提出之上證2電子郵件、名片，其中馬小馬（即被上訴人馬淑芳）、馬峰（即上訴人乙○○），甲○○（即證人）（見本院卷第77-83頁）。

(三)上訴人於本院提出上證3為被上訴人自行製作之104年9月至104年12月之行事曆並交付上訴人（見本院卷第85-91頁）。

(四)被上訴人已交付上訴人10萬6600元，金額項目為代買費用8萬6600元如原審卷第67到77頁及借款2萬元，有上訴人於原審提出之電子郵件可按（見原審卷第55頁）。

(五)上訴人對被上訴人提出恐嚇罪之告訴，業經檢察官提起公訴（106年度偵字第25753號），由臺灣臺北地方法院以107年度易字第145號案件，被上訴人被判處恐嚇危害安全罪，處拘役5日，如易科罰金，一日一千元折算，有本院調閱之前案記錄表、臺灣臺北地方法院檢查署檢察官106年度偵字第25753號起訴書、107年度易145號判決可按。

五、上訴人起訴主張其受僱於被上訴人，惟被上訴人積欠其薪資9萬7500元及梳頭化妝費用2萬4000元，爰依據兩造間勞動契約及償還代墊款、承攬契約、不當得利之之法律關係，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)兩造間是否成立僱傭關係？若有，上訴人依據兩造間僱傭契約及、承攬契約、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付薪資9萬7500元、梳頭化妝費用2萬4000元，是否有理由？茲分述如下：

(一)請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號民事判例意旨參照）。

上訴人主張兩造成立僱傭契約、承攬契約、不當得利之法律關係，既為被上訴人所否認，上訴人自應就其有利於己之事實，負舉證責任，合先敘明。

(二)按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」

、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。

參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。

次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。

3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。

換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。

(三)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。

民法第490條定有明文。

故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務（最高法院88年度台上字第3042號民事裁判意旨參照）。

準此，上訴人主張兩造成立承攬契約，自應就兩造是否約定完成一定工作為工作內容及兩造約定之具體報酬金額，上訴人是否已完成工作等事實，舉證以實其說。

(四)上訴人主張兩造成立僱傭契約、承攬契約，並提出證人甲○○證詞、原審第55頁至第65頁之電子郵件、原審第69頁至第77頁之代購物品明細表、本院卷上證1、上證2之電子郵件、上證3行事曆及上證5收據簿冊、名片、107年度易字第145號刑事偵查查案件、上證7之錄音譯文為證，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查:1.證人甲○○於原審審理時證述:「（問:是否知道原告(即上訴人，以下同)自104年9月8日起任職於被告（即被上訴人），擔任業務工作，約定薪資每月貳萬伍仟元，一直到105年1月5日離職，被告均未依約給付薪水，另外原告是否有為被告劇團人員梳頭化妝，被告積欠2萬4千元費用未給付?）答:.....當初有約定說月薪2萬多元，但好像沒有約定是2萬5千元這樣明確的數字，原告離職前被告都沒付給原告薪水，但原告有跟被告借2萬元，被告有跟我說她有拿10幾萬元給原告，原告有幫被告劇團人員梳頭化妝，但是費用是否為2萬4千元，我不清楚，......兩造有無約定費用是2萬4千元，我不知道」、「（問:你是在何時何地聽到被告有答應給原告月薪2萬多元?）答:兩造第一次見面時，原告有提需要吃飯及車馬費，有提說需要2萬多元，被告只是笑一笑，我沒有聽到被告明確承諾，被告只是說她現在沒有錢，原告向被告借2萬多元時，原告有提他每月需要2萬多元外勞費用，至於被告是否有承諾要給原告月薪2萬多元，以及雙方是否後來有無達成共識，我就不清楚了。

原告有好多次叫我跟被告說每個月要兩萬多元薪水，但我都沒跟被告講。」

、「（問:你是否明確聽到被告向原告承諾要給原告月薪2萬多元?）答:沒有，兩造對話都是模糊的，我並沒有很明確聽到被告有給原告承諾。」

等語（見原審卷第47-51頁、106年11月29日筆錄）。

另證人甲○○於本院審理時證述:「「法官問:證人與上訴人一起為被上訴人工作的工作內容為何？如何記酬？找表演的案件，幫他接案件。

沒有算錢，當時被上訴人馬淑芳經濟較困難，我跟被上訴人馬淑芳他說沒關係，我的部分不用算錢。

當時沒有說要付多少錢給上訴人乙○○。」

「（法官問:上訴人乙○○幫被上訴人馬淑芳找案件之時，兩人有無先談好被上訴人馬淑芳要給上訴人乙○○多少錢？）當時沒有談好，但上訴人乙○○說要費用，說最起碼有兩萬元的看護費。」

「（法官問:被上訴人馬淑芳有無同意？）當時就一直談，沒有談好。」

「（法官問:跑到案件後，被上訴人馬淑芳有無說要給錢給上訴人乙○○？）沒有。」

「（法官問:你工作到晚上十點，看歌仔戲，是被上訴人馬淑芳叫你們去看的嗎？）不是。」

「（法官問:為何要去看歌仔戲？）因為我不懂，所以上訴人乙○○教我。」

「（法官問:你去看歌仔戲是上訴人乙○○叫你去看，不是被上訴人馬淑芳叫你去看的？）是，上訴人乙○○教我看舞台設計。」

「（法官問:一個月上班幾天？有放假日嗎？）除了禮拜六日外都要上班。

上班無庸跟被上訴人馬淑芳報到，我上班就我跟上訴人乙○○，上訴人乙○○他會跟被上訴人馬淑芳報告，上訴人乙○○會跟被上訴人馬淑芳通電話。」

「（法官問：你跟上訴人一起為被上訴人工作，需要向被上訴人回報工作情況嗎？被上訴人對於工作內容是否會給予指示？請說明之。

）我沒有回報，都是上訴人乙○○回報給被上訴人馬淑芳，但他們怎麼說我不清楚。

被上訴人馬淑芳會講一下大概的情形，關於價錢的問題，被上訴人馬淑芳會說一個人表演多少錢，多人表演多少錢，表演大小場價錢。」

「（法官問:你跟被上訴人有約定薪水為何嗎？是否實際領到薪水？）沒有，我沒有領到過薪水。

我是義務幫忙。」

「（法官問:上訴人乙○○幫被上訴人馬淑芳或被上訴人馬淑芳的團員化妝、打雜之前，有無跟被上訴人馬淑芳談到如何計費？）我不知道。」

「（法官問:就你所知，上訴人為被上訴人劇團人員梳頭化妝所提供之勞務，在業界之合理收費通常為多少？）不一定，要看梳化老師，有些老師會比較貴。

通常都是私底下講好多少錢，我不清楚。」

「（法官問:上訴人乙○○化完後，有無跟被上訴人馬淑芳說要拿多少錢？）我不曉得。」

「（上訴人訴訟代理人問:你剛提到你不知道上訴人乙○○與被上訴人馬淑芳談的薪水為何，就你所知，他們是按照談成案件後抽佣，還是按照工作時間來計算薪水，而不看是不是案件是否談成？）都沒有談得很明確。」

「（上訴人訴訟代理人問:請提示準備二狀，書狀第二頁到第四頁，請證人回憶這是否為上訴人乙○○工作的內容？請說明這些工作，是否你跟上訴人乙○○去談的？是否有談成？）表格的七個都有去。

有談成的是2號萬華的，就是8000元。

還有一個大安區的，但表格裡面沒有。

表格其他編號都還沒有談成。

4號是公益演出，沒有收入。

編號七後來有談成，但表演時上訴人乙○○已經離開了。

編號六有談成，有拿到錢，4000元是給鑼鼓老師，沒有給被上訴人馬淑芳錢。」

「（被上訴人馬淑芳問:請問我是否有指揮你與上訴人乙○○去做這些事情？例如去大安區、舞台設計？）因為我要幫忙找案件，我主動去的。」

等語（見本院卷第280-288頁、107年10月2日筆錄），揆之前開證人甲○○之證詞，兩造就被上訴人是否要求上訴人應提出服勞務之內容，及被上訴人應給付之薪資金額或報酬金額，兩造是否已約定上訴人梳頭化妝費用之金額等事實，兩造均未明確約定，縱使上訴人曾為被上訴人找尋表演機會，或為劇團人員梳頭化妝，均非基於被上訴人之指示或監督，準此，難以證明兩造間存有僱傭關係或承攬契約，且上訴人亦未舉證已依據被上訴人之指示完成一定工作，準此，證人甲○○之證詞，難為有利於上訴人之認定。

2.再查，上訴人主張被上訴人係經常、頻繁地交辦或指示上訴人與諸多單位商洽演出事宜，並將上訴人納入狂馬戲劇合作社之組織編制內一員，且被上訴人交予上訴人之行事曆，其上有被上訴人事先以電腦繕打之工作排程。

又被上訴人交付予上訴人之收據簿冊，每張收據均預先蓋印「狂馬戲劇合作社」及「馬淑芳」印章之印文，可知上訴人並非為自己之營業勞動，而是從屬於被上訴人，是上開事證均足證被上訴人與上訴人間確有上下從屬之指揮監督關係云云，並提出原審原證1第55頁至第65頁之電子郵件，原審卷第69至77頁代購物品明細表、及上證1、上證2之兩造往來之電子郵件、上證3之行事曆，上證4上訴人製作之收據簿冊、之名片為證，然查: (1)原審卷第55頁之電子郵件，係因上訴人因帳目不清，遭被上訴人質疑之文件，縱使被上訴人於電子郵件上記載「開除」等文字，僅能證明被上訴人不再同意上訴人以被上訴人之名義在接洽相關表演，難以證明兩造具有僱傭關係。

(2)原審卷第57頁之電子郵件，為被上訴人寄送予證人甲○○之郵件，並非兩造間之電子郵件，難為有利於上訴人之認定。

(3)原審卷第59頁至第65頁之電子郵件為被上訴人將其表演之詳細內容之寄送予上訴人之電子郵件，而上開內容均由被上訴人自行編導表演內容，並非為上訴人之工作內容，自難認定上訴人已為被上訴人提供勞務。

(4)原審卷第69至77頁代購物品明細表為上訴人為被上訴人代購物品之明細表，上訴人已支付相關費用等情，為兩造所不爭，自難僅以上訴人代購物品之事實，遽認兩造成立僱傭關係或承攬關係。

(5)本院上證1為兩造往來之電子郵件均為被上訴人將其表演之詳細內容之寄送予上訴人之電子郵件（見本院卷第41-75頁），上開電子郵件之內容為被上訴人自行製作之工作內容，包括暑假才藝活動研習營招生簡章、味全才藝班計畫書、紫色大稻埕台語受課表、味全長青歌仔戲班招生文案、藝術話端午-戲舞白蛇傳、深坑樂齡片段、我得好朋友童婕妤、端午節目流程、佛光山企劃書、味全兒童班企劃書及照片、松山唐課元宵節演出、1220宣傳文字、0220兒童場、松山歲末送關懷獨居長者奇團員活動，吉祥里新聞稿、小場演出菜單等，均非為上訴人之工作內容，自難認定上訴人已為被上訴人提供勞務。

(6)又上證3之行事曆雖為被上訴人自己之工作內容，縱使告知上訴人，然上訴人並未具體說明已為被上訴人安排或取得任何工作或表演機會，難以認定上訴人已為被上訴人提供勞務。

(7)上證2之電子郵件為被上訴人關於名片製作之討論，難為有利於上訴人之認定。

至於上訴人提出兩造之名片、證人甲○○之名片，均為被上訴人否認其真正，且否認由其製作交付予上訴人，則上開名片及上證4由上訴人自行製作之收據簿冊，均無從作為認定上訴人已為被上訴人提供勞務之證據。

(8)上訴人主張曾與甲○○拜訪味全文化基金會洽談表演課招生事宜、拜訪臺北市萬華區公所人文課洽談在龍山寺前方廣場表演機會、松山錫口文化節表演機會、關懷獨居長者活動表演機會、佛光山表演機會、台北市私立康莊老人長期照顧中心在臺北市立中崙高中表演機會、臺北市愛愛院表演機會（見本院卷第243頁）等情，然為被上訴人所否認，由上訴人自行爭取上開表演機會等語置辯。

經查，上訴人於本院審理時陳述:「（法官問:你們當時有談好薪水給你？）一個月兩萬多元，我之前在當卜學亮助理時是一個月四萬元，被上訴人只開一個月兩萬多元是因為被上訴人說經濟拮据才開這樣的價錢，而且我從一開始沒有說要去幫被上訴人。

被上訴人一開始在深坑小學教歌仔戲，是甲○○介紹我給被上訴人，我一開始沒有要幫被上訴人，是甲○○要我去幫他，行事曆是被上訴人拿給我的，被上訴人自行書寫可以或不可以動的時間，我們也有去味全文化看教室，原本要去租教室，但被上訴人給的資料不齊全，所以沒有下文，松山社區大學也有來找，但被上訴人沒有登錄，所以也沒有下文，松山錫口文化節也有談，但被上訴人價錢開太高，所以沒有談成，松山區的敬老活動也有寄信給我們要我們去表演，但我已經離職，所以我不清楚被上訴人有沒有去。

被上訴人要我去申請場地，我有去康壯安養院幫忙申請，但後來怎麼樣我不清楚。

」等語（見本院卷第164頁、107年7月10日筆錄），另參以證人甲○○證述:「(法官問:證人與上訴人一起為被上訴人工作的工作內容為何？如何記酬？）找表演的案件，幫他接案件。

沒有算錢，當時被上訴人馬淑芳經濟較困難，我跟被上訴人馬淑芳他說沒關係，我的部分不用算錢。

當時沒有說要付多少錢給上訴人乙○○。」

「（法官問:上訴人乙○○幫被上訴人馬淑芳找案件之時，兩人有無先談好被上訴人馬淑芳要給上訴人乙○○多少錢？）當時沒有談好，但上訴人乙○○說要費用，說最起碼有兩萬元的看護費。」

「（法官問:被上訴人馬淑芳有無同意？）當時就一直談，沒有談好。」

「（法官問:上訴人乙○○有無幫被上訴人馬淑芳介紹到案件？）有跑到案件。」

「（法官問:跑到案件後，被上訴人馬淑芳有無說要給錢給上訴人乙○○？）沒有。」

「（法官問:上訴人乙○○幫被上訴人馬淑芳跑了多少案件，你是否知悉？）大安區、萬華區都是我跟上訴人乙○○去跑得，但上訴人乙○○還沒有演出時就不合就離開了。

大安區就是5萬多、萬華區就8000元。」

「（上訴人訴訟代理人問:請提示準備二狀，書狀第二頁到第四頁，請證人回憶這是否為上訴人乙○○工作的內容？請說明這些工作，是否你跟上訴人乙○○去談的？是否有談成？）表格的七個都有去。

有談成的是2號萬華的，就是8000元。

還有一個大安區的，但表格裡面沒有。

表格其他編號都還沒有談成。

4號是公益演出，沒有收入。

編號七後來有談成，但表演時上訴人乙○○已經離開了。

編號六有談成，有拿到錢，4000元是給鑼鼓老師，沒有給被上訴人馬淑芳錢。」

等語（見本院卷第284 -285頁、107年10月2日筆錄），準此，上訴人並未曾為被上訴人洽談成功任何表演機會，並由被上訴人取得表演報酬，且被上訴人亦從未承諾因上訴人取得表演機會而同意給付任何報酬予上訴人等事實，應可認定。

(9)上訴人主張被上訴人被訴107年度易字第145號恐嚇安全罪事件，於106年9月6日訊問時，自認曾提供給付上訴人勞務對價之方案，並預付相關必要費用云云，然查:上開錄音光碟譯文記載:「我不是勞雇關係啊，所以我沒有給付他薪資的義務，我不是他的老闆，他不是我的員工，這勞僱關係的認定上就有很大的差異」「我對他不認識，我在收到調解通知的時候才知道他的本名，我只知道他的英文名字叫Leo，我連他得真正姓名都不知道」「他自己也跑來跟我說，他要去幫我接案子，然後就跟我要了一些費用，是說他有一些必要性費用」等語，有上訴人提出之錄音光碟譯文（見本院卷第175-179頁），足見，僅因上訴人自稱要幫被上訴人尋找工作表演機會，要求被上訴人支付相關之必要費用，難認兩造已成立僱傭關係或承攬關係。

(10)上訴人主張被上訴人對上訴人指示工作內容云云，並提出 上證7之錄音光碟及其譯文為證，然為被上訴人所否認，否 認上開錄音聲音並非被上訴人，並請求聲紋鑑定等語，經 查，被上訴人提出上證7之錄音光碟，既為被上訴人所否認 ，上訴人復為就上開證據之真正舉證以實其說，自難可採 為證據基礎。

況依據上證7之錄音光碟譯文僅為二人討論如 何演出內容之方式，徵諸前開說明，上訴人並未就兩造成 立僱傭關係或承攬關係舉證以實其說，自難僅以此錄音譯 文為有利於上訴人之認定。

(11)綜上，上訴人並非每天均依據被上訴人指示監督提供勞務 ，均由上訴人自行決定勞務內容，自無人格或經濟上、組 織之從屬性，且被上訴人之本身收入並不穩定，亦無固定 之辦公處所，且經證人甲○○前開證述其因被上訴人經濟 狀況不佳，純屬義務幫忙等語，足見，被上訴人之自身經 濟狀況不佳，工作機會尚非穩定，自無可能聘僱上訴人， 或與上訴人成立承攬關係，約定給付一定報酬或薪資，兩 造就僱傭關係或承攬關係之對價之意思表示，並未合致， 業經證人甲○○證述如前，因此，上訴人提出前開證據僅 能證明兩造就被上訴人之工作行程有所討論，並不能證明 兩造間存有僱傭關係或承攬關係，況兩造如有僱傭或承攬 關係，上訴人自無庸向被上訴人借款2萬元，逕以報酬預支 或抵銷即可，上訴人復未能就其有利於己之事實舉證證明 ，揆諸前揭舉證責任分配規定及說明，上訴人主張，自無 可採。

(12)主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。

如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。

故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號民事裁判意旨參照）。

上訴人主張被上訴人受有利益，自應就上開有利於之事實盡舉證責任。

上訴人主張為被上訴人及其劇團梳頭化妝，並以證人甲○○之證詞為據，然為被上訴人所否認，並以上訴人並非專業髮型師，自無可能由上訴人弄頭髮，並未受有任何利益等語置辯。

然查，證人甲○○僅證述:上訴人有幫被上訴人弄頭髮等語（見本院卷第285頁），然被上訴人為專業之表演劇團，上訴人既非專業之髮型師，被上訴人並未因上訴人弄頭髮而減省相關費用，自無受有利益可言，上訴人並未就上開事實負舉證責任，自難認上訴人之主張為可採。

從而，上訴人主張依據不當得利之規定，請求被上訴人給付梳頭化妝費，自無理由，應予駁回。

六、綜上所述，上訴人依據僱傭關係、承攬關係、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付12萬1500元及自起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 王士珮
法 官 徐玉玲
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 11 月 7 日
書記官 廖俐婷