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臺灣新北地方法院民事判決 107年度勞訴字第63號
原 告 楊志勝
訴訟代理人 楊智全律師(法扶律師)
被 告 陳協甫即日日興生猛活海鮮
訴訟代理人 張雯芳律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，經本院於民國107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國（下同）103年6月10日任職於被告，最初擔任廚師一職，約定月薪為新台幣（下同）47,000元及全勤獎金1000元；
並陸續於103年10月調薪為48,000元、103年12月調薪為49,000元並升職為主廚，105年1月調薪為53,000元。
每月份不區分大小月或是否有國定假日、例假日，被告均僅給予原告4日休假，其餘日期均須工作。
又原告每日工作時間自下午3時40分至隔日凌晨2點，每日超過正常工時之延長工時部分，被告均未給付加班費用。
原告遂於106年12月18日自請離職，並於107年1月10日向新北市勞工局提出勞資爭議調解，然被告仍拒絕給付而調解不成立。
故被告應依勞動基準法第24條規定，給付原告加班費730,845元（每月薪資及加班費計算方式詳如起訴狀附表1、2）。
並聲明：㈠被告應給付原告730,845元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告自103年6月間受雇於被告，擔任廚師，兩造約定工時為每日下午3時40分至翌日凌晨2時，中間用餐休息兩次約兩小時，時間約略為晚間6、7時及10、11時，視店內客人多寡而定，不一定為連續完整之時間，且工作期間若無客人或凌晨已無客人，均可自行在店內休息，月休4日。
另外兩造約定每月薪資包含底薪、加班費（即例假、國定假日及延長工時工資）及津貼。
又為管理之需求，另訂有遲到1分鐘扣薪10元之罰則，惟雖有遲到情形，若約定工作日均有到班工作，仍會給予全勤獎金1,000元之獎勵。
又截至原告107年12月17日自請離職時，原告每月薪資（包含底薪、加班費及津貼）已調升至53,000元。
㈡有關原告實際受雇「起始日期」、「起薪」、「每月工作日數」及「每日工作時數」，均記載於交付予原告留存之出勤紀錄卡上，被告無留存相關資料，且事隔多時亦已不復記憶。
今原告未提出其所留存之出勤紀錄卡，空言稱其自103年6月10日起受雇於被告，起薪約定為47,000元，每月加班日數及每日加班時數如附表2所示，實屬無據。
㈢原告受雇被告共3年6個月期間，均未曾就上開勞動條件表示異議，且被告係以現金方式給付每月薪資，並同時交付該月份出勤紀錄卡供原告核對確認，確核無異議後由原告留存各該月份之出勤紀錄卡，原告亦未曾針對各該月份之工時、工資及休假表示異議，顯見原告自始對於其受雇之勞動條件內容，均知悉並且同意，甚至自請離職時亦未表示異議，復表明不再另外向被告為任何請求之意，並簽立自願離職切結書。
㈣被告否認原告附表1、2之真正，且依附表1、2所示之工時計算，兩造所約定之每月工資53,000元，顯高於按103年至106年法定基本工資計算含平日及假日加班延長工時工資在內之薪資總額(以106年11月為例，106年法定基本工資每月為21,009元，附表2所示該月份加班費為17,793元，總額為38,802元)，自未違反勞動基準法及相關規定；
且原告於在職期間多次引薦親友至被告海產店工作，若非對被告之勞動條件認同，豈會多次介紹親友至被告海產店工作？益明兩造間確有前揭工時、工資及休假之約定。
因此，原告自始表示同意而受僱，且受僱期間均未提出異議，該勞動條件亦未低於法定勞動條件，則勞雇雙方即應依所議定之勞動條件為給付與收受。
今原告於自請離職勞動契約終止後，始主張被告應另外給付平日及假日加班費，依實務見解，顯然無據。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執的事實：㈠原告自103年6月間起任職於被告，擔任廚師一職。
㈡原告於106年12月17日自請離職，離職前月薪為53,000元。
㈢原告任職期間，每日工作時間自下午3時40分至隔日凌晨2點，月休4日。
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」，勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。
又國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3條規定適用於同條第1項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，司法院大法官會議第494號解釋著有明文。
惟縱使非屬依勞動基準法第84條之1經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工所訂立之勞動契約，未依勞動基準法第24條、第39條規定計算例休假日及延長工時之工資，若勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。
故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（最高法院100年度台上字第1899號、第1256號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見、研討結果亦可參照）。
㈡本件中，原告主張任職期間每月僅月休4日，每日工作時間自下午3時40分至隔日凌晨2點，每日超過正常工時之延長工時部分，被告均未給付加班費用等情。
惟查，1.證人許美珍（被告店長）證稱：「（原告到職情形？）原告擔任廚師沒有錯，原告是之前主廚介紹來的，來的時候是跟當時的主廚談的，廚房跟外場是不同的系統，主廚會找廚師來，他們不會由我們外場來處理」、「（一般廚師的薪水？）主廚的薪水是五萬二以上，廚師是四萬七千元加壹仟元全勤」、「原告剛開始的薪水是四萬七千元加壹仟元全勤，是主廚跟被告講好的，後來主廚離開之後，老闆娘將原告的薪水加到五萬三千元」、「（海產店的營業時間？）之前是下午三點四十到凌晨兩點，今年四月一日才改成下午五點到凌晨一點」、「（外場人員的薪水大概三萬元上下，有加班費嗎？）加班費已經包括在裡面，做的比較好的，會給三萬兩千元薪水。
外場人員的工作時間就是下午三點四十到凌晨兩點」、「（外場人員有休息時間嗎？）我們休息時間就是吃飯，中間如果沒有客人就可以坐下來休息一下，休息時間不一定，吃飯吃兩餐，如果沒有客人就可以吃久一點，一般是五點先吃第一餐，第二餐差不多十點。
一般吃飯大概吃二十分左右，沒有客人也可以久一點」、「（每週工作時間？）沒有店休，平均我們一個月月休四天。
週六日跟國定假日，我們規定不能休，但是如果你有事情，是可以休假。
月休四天是員工自己排休」、「（海產店的淡季旺季？）淡季差不多冬天，差不多八個月，旺季是夏天，差不多兩個月（六月底到八月初）。
淡季跟旺季的上班時間不變，差在來客數比較多，如果淡季的話，來客數少兩、三成，旺季的時候，來客數差不多多個兩成，一般平均一天是八桌來客數（大、小桌）」、「（原告的工作時間？）原告工作時間，跟其他人也是一樣，也是月休四天。
原告的工作時間，原本是老闆定的，但是主廚會告訴原告」、「（海產店有加班費的制度嗎？）沒有，但是包括在每個月的薪水裡面了」、「（廚師的休息時間？）自己做好工作就可以休息了。
廚師也是跟外場一起用餐。
所以每天也是用餐兩次」、「（上班時間廚師可以離開店裡嗎？）有些人會說要去買菸或買飲料之類的，只要說一聲就可以了」、「（在每天的客人來的時間大概什麼時候？）差不多晚上七點才會客人進來，七點到九點比較忙，因為那時候是吃飯時間，再來就是宵夜場，大概一、兩桌」、「（用餐時間有客人來怎麼辦？）由我來接客人，師傅繼續用餐，因為客人點餐也要一點時間，不會叫師傅起來幫忙」、「（老闆如何計算薪資？）薪水由我把卡片算好，算好之後拿到老闆娘那裡，我們五號發薪水，老闆娘會在五號的時候，把薪水拿到海產店，卡片我會稍微幫她看一下出勤狀況。
之前是把出勤卡片一併在給薪水的時候給員工，今年二月份改用薪資明細」等語（見本院卷第93-97頁）。
2.證人楊志葦（原告弟弟）證稱：「（你在被告海產店任職期間？）證人我在海產店做七個月，我離職一年多了，去年過年前還有在海產店工作，我是十月七日到海產店工作，做到去年五月多。
我是做廚師的，是原告介紹我去上班的。
因為當時海產店缺人，所以找我過去工作，我之前也有作廚師的工作，廚師工作做了十五年」、「（在被告海產店工作情形？薪資？）我薪資是四萬八千元加壹仟元全勤，我是先詢問哥哥，哥哥再請教老闆，薪水是我哥跟我說多少就多少。
我跟老闆見面時，沒有談到薪水的問題」、「（你知道你哥哥的工作時間嗎？）他是下午三點四十分到凌晨兩點，一個月休四天。
我去海產店上班也是這樣，都是同一的。
我並沒有跟老闆問過上班時間的問題，我之前在別的海產店工作態樣也是如此，我們這一行都是這樣，因為哥哥是廚師領班，事情都是他幫我們轉達給老闆，我們廚師有五個」、「（你過去的工作時間及待遇？）都是工作時間十個小時，都是下午四點上班到凌晨兩點下班。
如果下午班用餐是兩餐，下午五點用一餐，再來就是晚上十點用第二餐。
過去的待遇都是五萬元」、「（你過去工作十五年，有加班費嗎？）都沒有加班費」、「（你哥哥告訴你的薪水，有提到加班費的事情嗎？）都沒有」、「（被告海產店你有聽過有人拿到加班費嗎？）沒有」、「（你過去工作十五年的店，有人拿到加班費嗎？）有，有四、五家店有拿到加班費，老闆自己會說。
例如像我現在上班的話，提早兩個小時，老闆給我五百元，他們會先告知。
或者是當天客人多，會延後下班，老闆也會提早要求我們延後下班，並且會給加班費。
如果是正常四點到凌晨兩點的，就沒有加班費」、「（被告海產店的五位廚師，有人拿到加班費嗎？）沒有」、「（你過去都是在什麼店擔任廚師？）熱炒店或是餐廳，被告也是熱炒店。
我待過的店，超過十家以上」、「（上班時間可以外出嗎？）買東西有，但是馬上就要回來，就是飲料等這些東西，大概時間是五分鐘十分鐘左右，我在被告海產店是一天吃兩餐沒有錯，一餐用餐時間我沒有算過，也是大概在下午五點及晚上十點左右吃飯，但是有時候不準時，但是如果有客人點菜的話，就要提早起來做餐，如果沒有客人的話，也差不多用餐十幾分鐘」、「（被告海產店的忙碌情形？）海產店夏天是旺季，冬天是淡季，旺季最忙的話，時間差不多四個多月（應該是母親節過後開始忙，差不多到九月左右）。
以旺季為例，下午三點四十分去到公司就開始備料、吃飯、等客人上門，一般客人上門差不多晚上六點左右，最忙也有忙到晚上十一點左右，之後就在店裡待命，如果沒有客人上門，也要準時兩點才能打卡下班，待命時間大家會閒聊。
固定用餐時間就是晚上十點，如果客人比較多，就會等到十一點多才用餐」等語（見本院卷第97-101頁）。
3.證人吳榮展具結證稱：「（任職期間？）我在被告海產店待一年多，去年十月、十一月離開，都是擔任廚師的工作」、「（應徵情形？）我是朋友介紹去被告海產店，我是跟原告談薪水的事情，原告告訴我薪水五萬元，上班時間下午三點四十分到凌晨兩點鐘下班，一個月月休四天」、「（有提到加班費嗎？）沒有提過」、「（被告海產店忙碌情形？）夏天比較忙，差不多五月份到十月份，淡季部分其實還好，以夏天為例，上班時間到店裡面，先做員工要吃得飯菜，差不多四點就煮好可以吃了，大概吃十幾分鐘，廚師也一起吃，吃完之後就去做各自的工作，客人來的時間不一定，有時候很早，最早四點半就來了，最晚到十一點多也在忙。
十一點多忙完之後，就煮宵夜給員工吃，用餐時間也差不多一、二十分鐘。
之後如果沒有客人上門，就自己準備自己的事情，或是弄明天的貨，一定都要準時兩點才下班」、「（你擔任廚師多久了？）二十年了。
我待過海產店也待過餐廳，大概待過七、八家。
這七、八家上班時間都不一樣，一天上班大概九個小時，如果是下午班，差不多下午四點開始，到凌晨兩點下班」、「（這七、八家餐廳，有給過加班費的嗎？）有，就是看你一天的薪水多少，以小時下去計算。
就是超過正常下班時間，就會給加班費。
如果是正常的上班時間，下午四點到凌晨兩點上班的，沒有給加班費」、「（薪水如何領取？）由店長發給我，會給薪水單跟打卡單」、「（你剛才提到煮宵夜，就是你們工作時間的第二餐？）是的」、「（所以如果當天沒有忙到這麼晚，就十點可以用餐？）是的，都固定十點或十一點用餐」等語（見本院卷第101-103頁）。
4.原告也自稱：「（原告擔任廚師多久？）差不多十七年，我待過的餐廳、海產店不會超過十間。
我都是上下午班的，都是四點或五點，到晚上凌晨一點或兩點下班」、「（以前有領過加班費嗎？）我有領過，就是有時候老闆叫我們提早到，就會發加班費給我們，或者晚下班也會發加班費，就是工作時間以外，早到或是晚下班，都會發加班費」、「（你應徵時的情形？）我是當時的主廚跟我談的，談工作時間及薪水，沒有特別提到加班費的問題，我之前的主廚也沒有領過加班費」等語（見本院卷第103-104頁）。
㈢由上述證人證詞對照可知，被告海產店工作忙碌情形有淡旺季之分，僅夏季為旺季，縱使於旺季期間，客人下班後大多於晚間6、7時以後前來用餐，且晚間10時以後幾乎已無新來的客人，廚房至多忙碌到11時，其餘時間均為休息時間或無須持續密集提供勞務的待命期間，原告可在店內準備自己的事、閒聊，或外出買菸及飲料。
何況1年之中超過6個月的淡季期間，其休息時間及待命時間均應較旺季時期更長。
㈣再者，原告及原告所應徵到被告海產店工作之證人楊志葦、吳榮展，分別有長達17年、15年及20年廚師經驗，且均證稱待過多家與被告海產店同形態之餐廳，而過去所任職的餐廳上班時間幾乎都是從下午4時到凌晨2時，月薪約5萬元左右，於正常上班時間均無加班費，而且證人楊志葦更證稱「之前在別的海產店工作態樣也是如此，我們這一行都是這樣」一語，而證人吳榮展也證稱「我跟原告談薪水的事情，原告告訴我薪水五萬元，上班時間下午三點四十分到凌晨兩點鐘下班，一個月月休四天，沒有提過加班費」一語，顯然原告於任職之初，已了解餐廳廚師行業的工作形態，且對於被告海產店之工作時間、型態及薪資計算方式，均明白知悉，再參照原告於任職3年半期間，也從未就加班費一事提出任何異議，足見原告自始對於其受雇於被告之工時、工資等勞動條件內容，均明確知悉並且同意而受雇。
㈤又被告雖否認原告附表1、2之真正，惟依附表1、2所示之工時計算，以106年10月為例，106年法定基本工資每月為21,009元，附表2所示該月份加班時數為63小時（計算式：27x7/3=63），延長工時工資為5,515元（計算式：21009/30/8x63=5515），則該月份基本工資加計按基本工資計算之延長工時工資總額為26,524元。
而原告自認兩造所約定之每月工資為47,000元至53,000元不等，顯然均高於按103年至106年法定基本工資（102年7月起為19,047元、103年7月起為19,273元、104年7月起為20,008元、106年1月起為21,009元）加計延長工時工資之總額，依照前述法院實務見解，即不應認為違反勞動基準法規定，原告自應受此約定拘束，事後不得任意翻異，再行請求加班之工資。
㈥從而，兩造於僱傭契約成立之時，原告已經任職廚師10年以上，且待過多家餐廳，具有相當經驗，且係基於平等之地位，自得依被告所提出之勞動條件決定是否成立契約。
而如前所述，原告自始對於勞動條件表示同意而受僱，且受僱期間均未對該勞動條件提出異議，甚至引薦親友至被告海產店工作，而該勞動條件又未低於法定勞動條件之限制，則勞雇雙方即應依所議定之勞動條件為給付與收受。
今原告於自請離職勞動契約終止後，始主張被告應另外給付任職期間工作日之加班費，依上開法院實務見解，顯無理由。
七、綜上所述，原告依據勞動契約及勞動基準法第24條規定，請求被告應給付原告加班費730,845元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請已經失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日
勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日
書記官 蔡忠衛
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