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臺灣新北地方法院民事判決 107年度勞訴字第98號
原 告 廖秀雲
訴訟代理人 吳文華律師
被 告 世東金屬製罐股份有限公司
法定代理人 許添成
訴訟代理人 趙立偉律師
徐欣瑜律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍萬參仟肆佰捌拾參元，及自民國一百零七年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
但被告如以新台幣伍萬參仟肆佰捌拾參元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國（下同）93年2月1日起至106年7月31日止，受僱於被告，擔任包裝人員，離職前約定薪資為新臺幣（下同）21,009元，上開期間，被告曾將原告之勞健保任意轉至其關係企業東揚製罐有限公司（94年7月8日至98年2月11日、98年8月4日至100年6月30日）。
㈡原告於106年3月11日因右膝關節炎至醫院門診，並於同年4月14日進行人工關節手術，因有休養復健之必要，遂向被告請假，嗣於同年7月31日仍因疼痛而無法久站，再次向被告請假。
然而，被告未經原告同意，以原告未去上班，先行將原告勞健保轉出。
原告後於同年12月1日向被告提出回去上班，經被告表示已無本人職缺。
原告迫於無奈於同年12月29日向新北市政府申請勞資爭議調解，並於107年1月24日作成調解不成立。
㈢被告於原告患病期間，未經原告同意，原告亦未填寫離職單之情況下，於106年7月31日無故將原告之勞工保險退保，已形同終止兩造之勞動契約，又未敘明理由，顯然違反勞動基準法（下稱勞基法）相關規定，不生終止之效力。
為此，原告主張依據勞基法第14條第1項第6款規定，於106年12月29日申請調解時為終止勞動契約之意思表示，並請求被告應依勞基法相關規定給付資遣費155,817元、預告工資21,009元、特別休假未休工資53,778元，共計230,604元，並應開立非自願離職證明書予原告。
㈣並聲明：1.被告應給付原告230,604元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.被告應開立非自願離職證明書予原告。
3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告於106年4月12日起無故曠職，音訊全無，事前不僅未向公司請假，事後亦未為任何報備或交代，亦未再提供勞務。
其後，被告公司經由員工轉知，方知悉原告係因「開刀住院」而未來上班，被告公司顧及原告是資深員工，不願苛責原告無故曠職超過三日此事，且被告公司仍依法為其提撥勞工退休金。
㈡106年7月31日，原告突然帶著一大袋飲料與下午茶現身公司，其一一向同事們致謝，感謝同事們多年來之照顧，復再向被告公司表示其已無法勝任原先工作，請求被告公司幫其退保，而被告公司見原告職位確已空轉超過3個月以上，故兩造即於該日達成合意，雙方均同意終止勞動契約，被告公司方於同日進行退保動作，原告則於離職隔日即106年8月1日立刻將其勞工保險投保至新北市米食製品從業人員職業工會。
㈢依據勞基法規定，勞方欲請求預告期間工資其前提係以雇主依勞動基準法第11條或第13條規定單方終止契約為前提；
如欲請求資遣費，則須雇主依第11條或勞方依第14條單方終止勞動契約為其前提要件。
本件係兩造合意終止勞動契約，則依上開規定，原告即無權請求給付資遣費、預告期間工資及開立非自願離職證明書。
㈣至於特別休假未休之工資，被告公司多年來即採取年初一次發放該年度特別休假未休工資，且縱如員工提前離職，被告公司亦不曾向員工追回該金額。
原告雖陳稱自102年2月起被告公司均未給付其特別休假未休之工資云云，惟觀106年1月至4月之各類所得扣繳暨免扣繳憑單，被告公司給付原告薪資總額為95,730元，此包括每月薪資21,009元3個月，加上四月份薪資7,703元、106年度特別休假工資13,306元，以及105年度年終獎金11,694元，亦足證被告公司確已依法給付特別休假工資予原告。
被告公司每年既均已依法發放特休未休工資，原告自不得再重複請求。
㈥併聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執的事項：㈠原告從93年2月1日起任職被告公司，106年離職前每月薪資為21,009元。
㈡被告公司於106年7月31日將原告勞工保險退保，原告則於隔日即106年8月1日立刻將其勞工保險投保至新北市米食製品從業人員職業工會。
㈢原告於106年12月29日向新北市政府申請勞資爭議調解，請求給付資遣費，並於107年1月24日調解不成立。
四、本件爭執點：㈠兩造間的勞動契約終止原因為何？（合意終止或由原告依法終止）㈡原告請求被告給付資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資及開立非自願離職證明書，是否有理由？以下分別說明
五、就兩造間的勞動契約終止原因為何而言：㈠原告主張被告於106年7月31日無故將原告的勞工保險退保，顯然非法終止勞動契約，故依據勞基法第14條第1項第6款規定，以106年12月29日申請調解時為終止勞動契約之意思表示等情。
被告則辯稱雙方於106年7月31日達成合意終止勞動契約。
㈡經查，1.原告於本院審理時陳稱：「去年三月我去看醫生，腳膝蓋有磨損，要開刀治療，我是4月14日去開刀，到4月19日才出院，我有跟老闆娘請假，老闆娘說好，給我三個月的假。
公司請假並不用寫請假單，都是口頭說就好。
滿三個月之後，我又跟老闆娘說要再請假一個月，是我一個人去，我沒有帶什麼東西去公司，當時老闆、老闆娘有說好要給我再多請一個月的假。」
、「（你如何知道被退保？）老闆娘叫同事（即黃素卿）打電話給我，說我三個月沒有工作，叫我去外面保勞保比較便宜，我去工廠問老闆娘的時候，她也是這樣告訴我。」
、「（你為何會自己去工會投保？）因為老闆娘把我退保，是老闆娘叫我去工會保，但是並沒有補貼我。
當時老闆娘告訴我，先把我退保，等以後我回來上班，再把勞保加回來。」
等語（見本院卷第73-75頁）。
2.惟據證人黃素卿證稱：「大部分都是原告打電話給我。
事情經過很久了，退保是原告跟我說她要退保的，原告跟我說她8月1日要來上班，但是後來沒有辦法來上班，說要跟公司退保，這是電話裡面跟我講的。」
、「（所以老闆娘去年沒有叫你打電話給原告，要求原告退保勞保？）沒有。」
、「（你是否知道在106年7月31日前一天，原告有來公司一趟？）應該沒有，當天我有上班，但是我不知道原告有沒有來公司。」
、「我沒有印象原告有跟我說過，有來找老闆、老闆娘講過事情。
原告之後在去年八月份有來公司，有一天打電話來公司，說要買飲料請大家喝，買綠豆沙，那天我下午請假，買了二十幾罐，說要請大家喝。
」、「（原告跟你說8月1日要回來上班，後來要說不能回來上班，說要跟公司退保，原告是什麼時候打給你的？）七月二十幾號。」
、「（原告說要買飲料請大家，原告有無在電話中，問你老闆或老闆娘有無在公司？）沒有，那天我下午請假，我在公司上班都是關機，是我下午請假，開機之後，原告有跟我說他有買飲料請大家。」
等語（見本院卷第102-104頁）。
3.又據證人程國雄（沖床人員）證稱：「（106年7月31日，即廖秀雲開刀3個多月之後，其是否突然現身公司？該次現身之情形為何？）應該是八月一日，因為我隔天去醫院，所以應該是八月一日下午來的。
原告來做什麼，我不知道，工廠是有點開放式的，我只有看到原告，但是我在做事，所以不知道原告來做什麼，我也沒有注意原告有無帶東西來公司。」
、「（你有無印象，有人七、八月份定飲料請公司同事喝？）有，我知道包裝部門的人請喝飲料，知道是原告要請，當天八月一日沒有人喝到飲料，因為當天包裝部門下午沒有事，全部都休息。
當天沖床做到五點才下班。
我八月二日要去醫院，所以我還跟同事說，明天我也喝不到綠豆沙，我不知道綠豆沙是八月一日或二日送來公司。
我知道二日有同事有喝到綠豆沙。」
等語（見本院卷第107-108頁）4.再據證人黃穀益（沖床人員）證稱：「（你知道廖秀雲是否有訂購飲料或下午茶外送至公司的事情？）黃素卿有拿飲料給我。」
、「（你知道為什麼要請員工喝嗎？）當時不知道，後來下班的時候，他們在談才知道，他們說原告以後不來了。」
、「（你剛才說談論原告不做了的事情，當天有誰一起討論？）我忘記了，我們下班就一大堆人，都是工人一起討論。
我是聽人說原告不來上班了。」
等語（見本院卷第109-110頁）5.由上證詞對照可知，原告於106年4月間因病向被告公司口頭請假3個月，106年7月20幾日，原告以電話通知證人黃素卿表示「她8月1日要來上班，但是後來沒有辦法來上班，說要跟公司退保」，之後原告於106年8月1日下午曾到被告公司與老闆、老闆娘談論事情，並於隔日（8月2日）請全體20幾位同事喝綠豆沙飲料等情，應可認定屬實。
而原告就106年8月1日確有前往被告公司並於當日轉投保於工會一事，也於準備㈡狀中所不再爭執（見本院卷第122頁）。
㈢依原告起訴狀所載「被告公司於106年7月31日無故將原告之勞工保險退保，已形同終止兩造之勞動契約」一節，可知在原告認知上，將勞保退保即等同於終止勞動契約。
而如前所述，原告於106年7月20幾日即以電話通知證人黃素卿表示「8月1日沒有辦法來上班，說要跟公司退保」，被告公司於106年7月31日將原告勞保轉出後，原告立刻於隔天即106年8月1日將其勞工保險投保至新北市米食製品從業人員職業工會，且於當日下午親赴被告公司與老闆、老闆娘見面，並無任何不滿或抗議之情，也於隔日（8月2日）請全體20幾位同事喝綠豆沙飲料。
由此過程以觀，如果原告確實於106年7月31日遭被告公司不法解雇，原告豈有可能於106年8月1日立刻無間斷即將勞保轉至工會投保？更無理由大方請同事喝飲料（原告每月僅領取基本工資21,009元，但20幾份綠豆沙飲料將近7、8百元）？顯然原告於106年7月20幾日即有請證人黃素卿轉達終止勞動契約的意思表示，且經被告公司事後同意，故應認定雙方確有合意於106年7月31日終止勞動契約之情形。
㈣再查，勞工依據勞基法第14條第6款終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞基法第14第2項定有明文。
此30日期間性質上屬於除斥期間，故法院應依職權審酌。
原告既然於106年8月1日已將其勞工保險轉投保至新北市米食製品從業人員職業工會，並於106年8月1日下午曾到被告公司，顯然當時已明知其所稱「於106年7月31日無故將原告之勞工保險退保，已形同終止兩造之勞動契約」之事由，則原告遲至106年12月29日申請調解時，才為終止勞動契約之意思表示，顯然已經超過30日的除斥期間，此項終止契約的意思表示並不合法，自不生效。
六、就原告原告各項請求而言：㈠資遣費、預告期間工資部分：1.查雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，此由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。
故勞工依據勞基法第17條規定請求資遣費，應符合上開規定。
如前所述，本院已認定兩造屬於合意終止契約之情形，即不符上開規定，故原告自不得請求給付資遣費。
2.又查，雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，雇主應給予預告期間，雇主如未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1、3項訂有明文。
故勞工依據勞基法第16條規定請求預告期間工資，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工終止契約或合意終止契約者，則不符規定。
如前所述，本院已認定兩造屬於合意終止契約之情形，即不符上開規定，故原告自不得請求給付預告期間工資。
㈡特別休假未休工資部分：1.原告起訴主張任職於被告及相關事業期間為93年2月12日至106年7月31日，因被告未有特別休假之規定，自未給予原告特別休假，經計算102年2月12日至103年2月11日為14日共8,960元、103年2月12日至104年2月11日為15日共9,637元、104年2月12日至105年2月11日為16日共10,671元、105年2月12日至106年2月11日為17日共11,905元、106年2月12日至106年7月31日離職時為18日共12,605元，以上被告應給付原告特別休假未休工資總額為53,778元。
惟經被告重新計算後，主張總金額應為53,483元，原告就此金額亦不再爭執（見本院卷第140頁），先予敘明。
2.被告抗辯原告上述特別休假未休工資是跟年終獎金一起領取的，102年年終領取20,400元，裡面包含特休未休工資8,960元在內。
103年到104年、106年年終領取25,000元，分別包含特休未休工資9,600元、10,279元、13,306元在內。
105年年終領取28,000元，含特休未休工資11,338元在內等語，並提出附件2各年度特休明細表為證（見本院卷第115-119頁）。
3.惟查，⑴被告所提出之各年度特休明細表，業經原告否認其真正，且該書面也未經原告簽名確認，自難認定屬實。
⑵又依證人黃素卿證稱：「我不清楚我自己有幾天的特別休假，我沒有請過特別休假。
我任職十幾年，這十幾年公司都會有年終獎金，大部分都是一個月以上，不到兩個月，不是一個月就是一個半月。
我不知道怎麼算，公司都是用紅包袋給我們，上面都沒有寫東西，只有寫名字，公司告訴我們這個就是年終獎金。
公司沒有講我每一年有多少天的特別休假公司，也沒有說過特別休假要如何請，請假一天就是要扣一天的薪水，兩天就是兩天的薪水。」
等情；
證人程國雄也證稱：「（公司有特休制度嗎？）現在有，應該是有，被告都是年終發錢，我們基本上也沒有跟老闆說要請特休。
我沒有去算多少天特休，但是今年被告發年終獎金的時候，有說含特休在內。
之前有發年終，但是沒有另外做說明。
今年年終獎金發一個月，另外加一個十幾天的特休的錢。
今年有單子，是寫特休的錢，詳細內容我忘記了，以前是用紅包袋裝在裡面給我們，沒有說明，我們以為就是年終獎金。」
等情；
證人黃穀益也證稱：「我不知道我一年有幾天的特別休假，公司沒有跟我說。
公司以前就是給紅包，我們只有認紅包，內容不會去瞭解。」
等情（見本院卷第103-110頁）。
⑶由此證詞可知，被告公司只有在107年發放年終獎金時，在紅包上有註明「年終獎金」及「特別休假未休工資」兩部分，之前各年度均未告知，所有員工只有領到1個紅包而已，以為就是年終獎金，而且三位證人均不知自己有多少天特別休假，也不知道如何請特別休假，甚至請假還會被扣錢，足見被告公司於107年度之前根本無特別休假制度可言，更無可能再依各個員工休假天數分別計算特別休假未休的工資給付之。
⑷何況，106年1月1日修正後施行之勞動基準法第38條第4項、第6項分別規定：「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」
、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」
，已將舉證責任明文由雇主負擔。
被告公司既然無法舉證證明原告已經領取102-106年度的特別休假未休工資，依照上述規定，自應發給原告這5年度的特別休假未休工資53,483元。
㈢開立非自願離職證明書部分：按「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕」，勞基法第19條固有明文，惟參照就業保險法第11條第3項規定，所謂「非自願離職」是指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職者而言。
如前所述，本院已認定兩造屬於合意終止契約之情形，即不符合前述非自願離職之情形。
故原告請求被告發給非自願離職證明書，即無法准許。
六、綜上所述，原告依據勞動契約、勞動基準法相關規定，請求被告給付特別休假未休工資53,483元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年5月15日（見本院卷第43頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；
逾此部分，為無理由，應予駁回。
七、本判決第1項就原告勝訴所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。
被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於前開規定，爰酌定相當之金額准許之。
至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
九、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 蔡忠衛
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