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臺灣新北地方法院民事判決
107年度訴字第161號
原 告 曾政國
訴訟代理人 林承勳
楊政雄律師
複 代理人 陳美華律師
被 告 高烈堂（即高振成之繼承人）
高俊欽（即高振成之繼承人）
高傾雅（即高振成之繼承人）
林進興
上四人共同
訴訟代理人 林紹源律師
謝錦仁律師
林春田
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國110年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。
惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。
若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止（最高法院101年度台抗字第224號裁判意旨參照）。
查原告於民國110年12月1日具狀請求裁定停止本件訴訟程序（見本院卷二第331頁至第332頁），其理由無非以原告已就其共有之新北市○○區○○段000地號土地提出請求分割共有物訴訟，因分割結果與本件原告所有之袋地即坐落於新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭252地號土地)應如何對外通行有關，故有訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據之情形。
惟本件為原告主張其所有之系爭252地號土地對被告所有坐落同段258地號土地(下稱系爭258地號土地)是否有通行權存在之判斷，並未以鄰地即同段251地號土地是否分割及如何分割為前提要件，即同段251地號土地之分割共有物訴訟，並非本件訴訟之先決問題，是原告聲請停止本件訴訟程序，應無必要，先予敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院104年度台上字第1355號判決意旨參照）。
本件原告主張其所有系爭252地號土地對被告所有系爭258地號土地有通行權存在，為被告所否認，則系爭252地號土地就系爭258地號土地究有無通行權存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故原告提起本件訴訟具有確認利益，併予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有規定。
經查，原告起訴主張：㈠確認原告對被告高振成、林進興所有系爭258地號土地如起訴狀附圖所示黃色部分面積約24平方公尺（以實測面積為準）通行權存在。
㈡被告高振成、林進興應將前項土地之鐵皮屋等地上物拆除，不得有妨礙原告通行之行為(見調字卷第9頁)。
嗣於107年10月3日具狀變更聲明為先位聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如新北市三重地政事務所複丈日期107年3月16日，發給日期107年7月24日之土地複丈成果圖（下稱附圖一）「方案4」所示面積54.96平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除。
並追加第一備位聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如附圖一「方案2」所示面積70.06平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除（見本院卷一第333頁）。
再於110年10月18日具狀追加第二備位訴之聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如附圖一「方案3」所示面積26.68平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除，及第三備位訴之聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如附圖一「方案1」所示面積33.66平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除（見本院卷二第269頁至第270頁）。
經核原告就請求通行之面積、位置所為之更正，係依據地政機關測量後之結果，為特定請求標的而更正其聲明，僅係更正事實上之陳述，非訴之變更，與民事訴訟法第256條規定相符；
而原告追加備位聲明部分，其基礎事實與原起訴主張之基礎事實同一，核與民事訴訟法第255條第1項第2款並無不合，均應予准許，合先敘明。
四、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。
承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；
他造當事人，亦得聲明承受訴訟。
聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。
又觀諸前揭法文，須繼承人始得聲明承受訴訟（最高法院95年度台上字第257號判決意旨參照）。
查被告高振成已於訴訟繫屬中之110年5月20日死亡，有除戶謄本在卷可參（見本院卷二第199頁），其繼承人為高烈堂、高俊欽、高傾雅，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可考（見本院卷二第201頁至第207頁），且高烈堂、高俊欽、高傾雅均未拋棄繼承，亦有本院查詢表在卷可參（見本院卷二第245頁）。
又繼承人高烈堂、高俊欽、高傾雅於110年7月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第195頁至第197頁），經核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告為系爭252地號土地所有權人，系爭252地號土地位於新北市三重區，使用分區為乙種工業區，因與公路無直接聯絡，須通行周圍土地始能連接附近公路而為袋地。
又系爭252地號土地對外聯絡，以通行被告共有系爭258地號土地，連接至新北市三重區新北大道2段之道路，為最適宜之聯絡道路，且係對周圍土地損害最小之處所及方法，惟被告在系爭258地號土地上蓋有如附圖一第2頁所示之鐵皮屋，以致於妨礙原告所有252地號土地通往公路之適宜聯絡，致不能為通常之使用，原告自得依民法第787條之規定請求被告拆除該鐵皮屋等地上物，以利原告通行。
㈡被告雖依民法第789條提出抗辯，主張系爭252地號土地應往東通行原屬同一人所有之同段252之1、252之2、247、248地號土地，以連接同段248地號土地東側之道路中興北街等語，惟同段248地號土地東側雖臨道路中興北街，但同段247、248地號土地之間，另有同段224之2地號土地阻隔，而同段224之2地號土地為中國民國所有，非系爭252地號土地原所有權人所有，故原告並不得依民法第789條規定，透由原屬同一人有之同段252之1、252之2、247地號土地，直接連接到同段248地號土地相臨之道路中興北街，因此本件並無民法789條之適用。
㈢且同段248地號土地東側之道路中興北街，究竟何時成為道路，被告應舉證證明，始能判斷是否符合民法第789條規定之要件。
蓋依臺灣高等法院106年度上字第528號判決，倘土地在一部讓與或分割前，早已與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，即與民法第789條規定之情形有間。
本件依99年6月之航照圖資料可知，在原告約100年3月間取得系爭252地號土地前，東側之同段252之1、252之2、247、224之2、248地號土地，均有遭第三人多間建物占用情形，自無法再往東通行連接東側道路，而應通行被告所有之系爭258地號土地。
㈣系爭252地號之面積為500.87平方公尺，土地使用分區為「乙種工業區」，依都市計畫法新北市施行細則第18條規定，亦即系爭252地號土地得做為建築基地使用。
另依建築技術規則建築設計施工編第118條第1項第2款規定，系爭252地號土地應臨接寬度8公尺以上之道路，始符合上開建築技術規則施工編第118條之規定，是原告主張通行8公尺寬度之通路，應屬合法有據。
㈤至於被告另抗辯原告應通行西側原告與他人共有之同段251地號土地以連接道路云云，然同段251地號土地為原告與訴外人郭文德、郭文棋、郭文耀及郭宗瑋等人共有，原告與其他4位共有人對於同段251地號土地並無分管協議，原告不能逕自就同段251地號土地主張通行範圍。
而原告固曾就同段251地號土地向新北市三重區調解委員會申請調解，主張就同段251地號土地予以通行，惟因其他共有人均未到場而調解不成立，因此被告固抗辯原告應通行西側同段251地號共有土地以連接道路，惟因共有人間無分協議存在，原告自不能逕自決定通行範圍。
㈥爰依民法第789號規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈先位訴之聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如附圖一「方案4」所示面積54.96平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除。
⒉第一備位聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如附圖一「方案2」所示面積70.06平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除。
⒊第二備位訴之聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如附圖一「方案3」所示面積26.68平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除。
⒋第三備位訴之聲明：確認原告所有系爭252地號土地，對被告共有系爭258地號土地內如附圖一「方案1」所示面積33.66平方公尺，有通行權存在；
被告於上開原告具有通行權之範圍，應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除。
二、被告則以：㈠原告主張欲通行被告所有之系爭258地號土地，並提出4個方案云云，然原告於買受系爭252地號土地時，已明知系爭252地號屬於袋地，依據最高法院96年度台上字第1413號判決意旨，原告不得主張袋地通行權。
㈡退步言之，依地籍圖謄本所示，系爭252地號（舊地號為103）、252-1地號（無舊地號，此於106年10月20日分割自252地號）、252-2地號（無舊地號，此於106年10月20日分割自252地號）、247地號（舊地號為102）、248地號（舊地號為101-3）為相鄰之土地，再由舊土地登記簿可知，於40年4月19日時，前開土地均同屬於訴外人吳王金蓮所有，而吳王金蓮於42年6月15日移轉予訴外人呂計枝，移轉後再由呂計枝之繼承人繼承，原告等人輾轉於100年3月25日購得土地，並於106年10月20日完成判決共有物分割，而單獨取得系爭252地號土地，是原告前手間對於不能與公路適宜聯絡之情形，應有所預見，可事先為合理之解決，現形成袋地，故依民法第789條規定，原告僅得從同段247、248地號通行，而不得將通行義務轉嫁予被告。
㈢再退步言，民法第787條第2項規定通行應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，而原告擁有鄰地同段251地號土地應有部分高達3/4，依土地法第34之1條及民法第820條規定，原告已可針對同段251地號土地做出分管決定，以利用其同段251地號土地再通行被告所有之同段256地號土地，原告如依如新北市三重地政事務所複丈日期109年3月18日，發給日期109年4月6日之土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示方案7至9以通行此區域，則不會割裂被告所持有之土地，不僅短短數公尺即可通往馬路，且同段251地號土地本身亦同屬袋地，如可併同透過同段256地號土地取得對外通行權，相較原告所主張之4個通行方案(即先、備位訴之聲明)而言，不僅屬有利於其餘共有人之共有物管理行為，且亦可減少被告土地遭侵害之範圍。
㈣又原告所提1、2方案，會造成其通行道路歪斜；
而3、4方案會造成被告所有系爭258地號有畸零地產生（此又涉及原告是否需依據民法第788條購買因通行而生之畸零地），均不利於雙方，且顯然均非通行至馬路之最短距離。
況且，依附圖一第2頁現況圖可知，被告所有如附圖一第2頁所示之編號256(1)、257(2)、258-1(2)、258(2)、258(1)地號土地上，均有建物存在，實無大費周章要求被告拆除地上物供原告通行系爭258地號土地，而捨通行無建築物之同段256地號之理。
另如附圖一第2頁現況圖所示編號256(1)地號土地上之建物，於鈞院110年8月11日履勘時已拆除完畢。
㈤又依建築技術規則建築設計施工編第118、119條規定，依特定建築物總樓地板面積不同，而分別規定不同道路寬度，上開規則第118條所謂「應臨接寬8公尺以上之道路」，乃指原告所有系爭252地號土地外圍之道路須8公尺以上，並非指通行被告土地上之道路須寬8公尺，原告之法律主張顯有誤解。
本件原告並未提出其興建工廠之計劃設計後向主管機關申請而有需要8米之道路，復依建築設計施工編第117條第7款、第118條第2款之規定：「其他建築物應臨接寬8公尺以上之道路。
但臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。」
是以，工廠基地所鄰接之道路寬度如不足8公尺，僅須按規定寬度自建築線退縮後建築即可，不能以此作為通行之需求。
是本件原告在無任何興建廠房之規劃設計之下，空言主張其通行被告土地之通行道路寬度合計至少應為8公尺，並無理由，惟若認原告可通行系爭258地號土地，所需通行寬度亦應如附圖二方案5至6所示以2.5公尺即足。
㈥綜上所述，原告所有之系爭252地號土地縱為袋地，然因40年4月19日時，系爭252地號土地與同段247、248地號土地均同屬於吳王金蓮所有，故原告僅得從同段247、248地號土地通行；
退步言，倘如原告從被告所有之系爭258地號土地通行，將導致系爭258地號土地割裂且形成畸零地，甚至須大費周章拆除現有建物，與通行被告所有之同段256地號土地相比，通行系爭258地號土地顯然並非最短距離、侵害最小之方案。
甚且，本件原告不僅未提出其土地開發計畫、用途、遭建管機關否決建築申請之相關內容，僅泛言其屬乙種工業區用地，要建築必須8公尺通行範圍等等，均係以最大化其自身土地利益為考量，並未衡酌其可透過土地法第34之1條及民法第820條規定，做出不動產役權或土地分管決定，以利透過同段251地號土地再通行同段256地號土地，減少被告之損失。
顯見原告主張之4個方案，均非屬對被告侵害最小之方案，應予駁回等語置辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭252地號土地所有權人，被告為系爭258地號土地共有人，又系爭252地號土地未直接臨接公路，致需通行周圍地以連接公路而為袋地等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、國土測繪中心圖資服務查詢結果、全國土地使用分區資料查詢結果、現況照片在卷可憑（見調字卷第21頁至第29頁，本院卷一第47頁、第55頁、第95頁、第199頁），並經本院會同兩造及地政人員至現場履勘，有勘驗筆錄、現場照片在卷為佐（見本院卷一第99頁至第119頁），且為被告所不爭執，堪信為真。
然原告主張就系爭258地號土地有通行權存在，被告應容忍原告通行，並應將原告具通行權範圍內之鐵皮屋等地上物拆除等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。
經查：㈡系爭252地號土地並無民法第789條第1項情形：⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。
民法第789條第1項定有明文。
上開規定之主要旨趣，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。
故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用（最高法院85年度台上字第396號、86年度台上字第2955號民事判決意旨參照）。
由此可知，民法第789條規定係針對土地在一部讓與或分割前，該土地與公路間原有適宜之聯絡，並得為通常使用，嗣因該土地所有人之任意行為（即土地一部之讓與或分割），致該土地因而與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用之情形，倘該土地在一部讓與或分割前，早已與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，即與民法第789條規定之情形有間。
⒉經查，系爭252地號土地南側透過系爭258地號土地可連接新北市三重區新北大道2段，西側透過同段252之3、251、246地號土地，可自同段246地號土地連接新北市三重區新北大道2段，東側透過同段252之1、252之2、247、224之2、248地號土地，可自同段248地號土地連接新北市三重區中興北街，有前揭地籍圖在卷可參，並經本院於110年8月11日會同兩造及地政人員至現場履勘，有勘驗筆錄及現場照片存卷可憑（見本院卷二第227頁至第233頁），堪可認定。
⒊又系爭252地號土地與同段252之1、252之2、252之3地號土地原均屬新北市○○區○○段000地號土地（重測前為新北市○○區○○○段○○○段000地號土地，下稱重測前地號時僅簡稱重測前103地號土地，餘同），嗣因判決分割而增加地號，有土地登記謄本及異動索引附卷可參（見本院卷一第47頁至第53頁、第59頁至第77頁），而同段247、248地號土地，於重測前則分別為新北市○○區○○○段○○○段000○000○0地號土地，亦有土地登記謄本附卷可參（見本院卷一第181頁至第183頁）。
另同段251地號土地及246地號土地，重測前原分為新北市○○區○○○段○○○段00000000000地號土地，亦有土地登記謄本附卷可參（見本院卷一第185頁至第187頁、第179頁）。
又重測前101之3地號土地於78年間分割自重測前101地號土地，重測前103之1地號土地於63年間分割自重測前103地號土地，重測前104之1地號土地於59年間分割自重測前104地號土地，各有土地登記簿在卷可考(見本院卷一第239頁、第217頁、第227頁至第229頁）。
⒋而重測前新北市○○區○○○段○○○段000000000000000地號土地，於40年4月間均屬吳王金蓮所有，有舊式土地登記簿謄本及共有人名簿附卷可考（見本院卷一第203頁至第229頁）。
則系爭252地號土地與同段246、251、252之3、252之1、252之2、247、248地號土地於40年4月間均屬吳王金蓮所有，即可認定。
⒌惟同段246地號土地雖有臨新北市新北大道2段，然新北市新北大道2段係於七十幾年開設，原為農地並非道路，為被告所自承(見本院卷二第228頁)，即同段246地號土地原未臨公路。
另同段248地號土地雖臨中興北街，然同段247地號土地與同段248地號土地間另有國有地即同段224之2地號土地；
而同段224之2地號土地係於106年12月6日分割自同段224地號土地，又同段224地號土地（即重測前新北市○○區○○○段○○○段000○0地號土地）係76年10月1日辦竣第一次登記，另外224之2地號土地並非道路，目前係遭私人作為資源回收場利用，而於遭私人占用前，原係日治時期未登錄的水利地，作溝渠使用，並非道路等情，有土地謄本、異動索引、新北市三重地政事務所110年3月23日新北重地測字第1106094104號函在卷可參，並經地政人員現場說明在卷（見本院卷二第97頁至第111頁、第227頁至第228頁），故同段247地號土地並未直接與同段248地號土地相鄰，且同段247地號土地亦未臨路。
⒍綜上，系爭252地號土地與同段246、251、252之3、252之1、252之2、247地號土地於40年4月間均屬吳王金蓮所有時，均未直接臨路；
系爭252地號土地並無因數宗土地同屬一人所有，因讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，故系爭252地號土地並無僅得通行原屬同一人所有之同段246、251、252之1、252之2、247地號土地連接公路之限制。
㈢原告主張依附圖一所示方案4、方案2、方案3、方案1所示方式通行系爭258地號土地，並非損害最少之處所及方法：⒈民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；
如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地。
上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號裁判意旨可參）。
參酌上開規定可知，民法上所以規定袋地通行權，其主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，而對袋地四周土地所有權之限制，故袋地四周若有袋地所有人所有之土地，袋地所有人自應優先通行自己之土地，以減輕對四周鄰地權益之損害。
⒉查原告所有之系爭252地號土地，其北側蓋滿建物，東側部分係出租予冠傑汽車，亦蓋滿建物，東側後方遭鄰地同段243地號占用，西側為停車場，其餘部分有遭人占用放置貨櫃屋、檳榔貨櫃屋、車棚；
土地南側之系爭258地號土地上有鐵皮屋，由冠傑汽車、冠倫二手設備、檳榔攤所使用；
於本院107年3月16日履勘時，系爭252地號土地係採自西側的停車場及同段251、246地號停車場（同一個停車場）連接新北大道2段之方式對外通行；
系爭252地號土地南側與新北大道間為系爭258地號土地，有勘驗筆錄、現場照片在卷可參（見本院卷一第99頁至第103頁），可知系爭252地號土地目前並非自系爭258地號土地通行至新北大道2段。
⒊而被告主張同段256、257、258之1地號土地及系爭258地號土地均為被告所有，且合併使用，若原告主張通行系爭258地號土地，將割裂被告之土地，不利被告利用及將來處分，故不同意原告通行系爭258地號土地，但同意原告通行同段256地號土地最西側連接至新北大道2段，且同段256地號土地最西側目前為空地等語。
⒋本院審酌，系爭258地號土地上佈滿鐵皮屋，原告主張如附圖一所示之方案1至4，均需拆除系爭258地號土地上之鐵皮屋。
此外，原告主張之方案3及方案4，均會割裂系爭258地號，使系爭258地號土地產生畸零地；
且方案1至方案4，均將使系爭258地號土地無法與同段256、257、258之1地號再合併利用，其影響之他人土地非可謂少。
此外，系爭252地號土地現況原本即是透過同段251、246地號土地上之停車場對外通行，且原告為同段251地號土地之共有人，應有部分達3/4，有土地謄本在卷可參（見本院卷二第251頁至第253頁），原告本可按民法第820條第1項「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。
但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」之規定辦理，以通行同段251地號土地，再通行被告同意原告通行之同段256地號土地最西側空地部分，以此方式排除系爭252地號土地袋地通行問題，且同段251地號土地目前為停車場，本即可供車輛通行，而同段256地號土地最西側目前為空地，供原告通行亦不會造成鄰地過大損失及負擔。
相較之下，可知原告主張之4個方案並非對鄰地損害最小之通行方式。
⒌原告雖主張其曾申請調解，希望同段251地號土地共有人能同意其通行同段251地號土地，但因共有人未到場而調解不成立，現已提出分割共有物訴訟等語（見本院卷二第301頁至第305頁、第333頁至第338頁），然原告既為同段251地號土地之共有人之一，且持分達3/4，原告自得本於所有權依民法第820條規定對其與他人共有之同段251地號土地行使權利，連接同段256地號土地以對外聯絡新北大道2段。
自不得以與共有人間無法達成協議、尚未分割，而將此不利益由鄰地所有人承受。
⒍又原告雖主張系爭252地號土地為乙種工業區，故需留8公尺路寬始能指定建築線，至少也需要4公尺才能會車，且同段252之3地號土地的東西側其容積率有差等語（見本院卷一第99頁至101頁），然縱使系爭252地號土地直接通行258地號土地較為便捷，且容積率較高，而所留路寬越寬，越有利於系爭252地號土地之利用，然鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，惟並不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎(最高法院108年度台上字第2226號民事判決意旨參照)。
是原告以此理由主張通行系爭258地號土地，亦無可取。
⒎原告請求通行位置即方案1至方案4，既非損害最小處所，則其請求被告應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，並應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除，即屬無據。
四、末者，主張有通行權人請求對特定處所及方法確認其有無通行權時，則非形成之訴，而為確認之訴。
此際，法院即應受當事人聲明之拘束。
本件原告先位訴之聲明、第一備位聲明、第二備位聲明、第三備位聲明，分別以附圖一所示「方案4」、「方案2」、「方案3」、「方案1」所示範圍，確認其通行權，則本院自不能另以其他通行案代替原告之聲明，而原告主張之通行方式，尚非擇以周圍地損害最少之處所及方法為之，是原告先位及備位之訴分別請求確認如附圖一所示「方案4」、「方案2」、「方案3」、「方案1」所示範圍有通行權存在，被告並應容忍原告通行，不得有妨礙原告通行之行為，及應將前揭土地上鐵皮屋等地上物拆除，均為無理由，皆應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
書記官 劉德玉
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