臺灣新北地方法院民事-PCDV,107,重訴,743,20200430,1

臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第743號
原 告 健發欣業有限公司

法定代理人 陳昭霖
訴訟代理人 黃青鋒律師
被 告 許希達

許勝山
許玉燕
上 一 人
訴訟代理人 陳怡成律師
被 告 許玉華
許博凱

葉世豐

葉景祥

葉慧芸


許陳麗花
許淑君
許國卿
許嘉君

許慧君

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告許勝山、許陳麗花經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場；

被告許玉華、許博凱、葉世豐、葉景祥、葉慧芸、許淑君、許國卿、許嘉君、許慧君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、原告起訴主張：

一、緣訴外人金谷陶瓷工業股份有限公司（下稱金谷公司）於民國83年7月間向抵押權人許里借款，並提供新北市○○區○○○路000巷00號（重測前建號：新北市○○區○○○段000○號；

重測後建號：新北市○○區○○○○段00○號）之建物（下稱系爭建物）及其座落土地（金谷公司尚有提供其他名下土地及建物作為擔保）設定本金最高限額新台幣（以下同）8千萬元作為擔保（下稱系爭抵押權）。

借款方式則以系爭抵押權所擔保最高限額範圍內，於訴外人金谷公司需質借資金時，由抵押權人許里與訴外人金谷公司約定本息及攤還方式。

至86年4月12日，因訴外人龍田建設股份有限公司（下稱龍田公司）欲向包含金谷公司等人購地興建房屋，遂與金谷公司及抵押權人許里簽署協議書乙紙，同時結算訴外人金谷公司與抵押權人許里之間全部借款金額後，由訴外人龍田公司一次清償，至此訴外人金谷公司與抵押權人許里之間債權債務即因全部清償而消滅（下稱系爭債權），而為擔保系爭債權之系爭抵押權，即因之失所附麗。

系爭建物嗣後於95年10月14日以買賣為原因，將建物所有權移轉登記予原告所有。

抵押權人許里則於101年4月28日死亡，被告等人為其繼承人。

系爭抵押權所擔保之債權已因全數清償而歸於消滅，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權即因之而歸於消滅，原告即得依法請求被告塗銷抵押權登記。

二、次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第880定有明文。

又按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。

民法第881條之15亦有明文。

查縱使系爭抵押權所擔保之系爭債權並未全部清償，然自系爭協議書簽訂之日即86年4月12日迄今，已逾15年請求權時效，是依上開民法第880、881條之15等規定，系爭抵押權亦因而消滅，被告亦應塗銷系爭抵押權登記。

三、被告所提之106年台上1743號判決，雖提到不論是否已取得拍賣抵押物裁定或是否聲明參與分配，均視為已實行抵押權，此種情形應是未取得拍賣抵押物裁定前，先聲明參與分配，事後於參與分配後再聲請抵押物拍賣裁定時，時效並不中斷。

四、訴之聲明：被告等應將建號新北市○○區○○○○段00○號（重測前為新北市○○區○○○段000○號）、門牌號碼：新北市○○區○○○路000巷00號建物之8千萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷（於民國83年12月2日以新北市樹林地政事務所收件字號083樹登字第30327號）。

參、被告則以：甲、被告許玉燕：

一、系爭協議書及許里受領3千萬元支票收據，僅能證明許里受金谷公司一部清償之事實：

(一)金谷公司原於83年7月間將其所有座落臺北縣鶯歌鎮橋子頭段928、928-1、928-6、928-8、928-10、928-11、928-14、932-1、932-2、932-6、932-7、932-8、932-10、932-11、933、933-1、933-1、933-2、933-3、933-4、934、936、938、945-4、935、945-1、945-2、949等28筆地號土地及系爭建物（含附屬建物標註「守衛室」之重測前橋子頭段359建號房屋），共同設定最高限額8千萬元抵押權予許里，用以擔保主債務人金谷公司及連帶債務人陳義成之債務，並於83年7月18日完成登記。

(二)許里同意將抵押物變更為臺北縣鶯歌鎮橋子頭段928、928-1、928-6、928-8、928-9、928-10、928-11、928-14、932-1、932- 2、932-6、932-7、932-8、932-10、932-11、933、933-1、933-2、933-3、933-4、934、936、938、945-4等23筆土地及系爭建物（含附屬建物標註「守衛室」之重測前橋子頭段359建號房屋）。

嗣於83年12月5日完成登記。

(三)上開(一)、（二）事實，有83年7月7日、83年11月26日他項權利移轉變更契約書及相關附件（參見臺灣板橋地方法院100年度司執字第34197號參與分配卷，許里100年4月27日民事呈報暨聲明參加分配狀，證一）可證。

(四)金谷公司於84年間，持他人開立之37紙支票，背書轉讓予許里，向許里借款票面金額合計6,894萬1,834元（參見臺灣板橋地方法院100年度司執字第34197號參與分配卷，許里100年4月27日民事呈報暨聲明參加分配狀，證二）；

又簽發本票19紙予許里，向許里借款票面金額合計2,255萬7,395元（參見臺灣板橋地方法院100年度司執字第34197號參與分配卷，許里100年4月27日民事呈報暨聲明參加分配狀，證三）。

詳見附表1 所示。

金谷公司借款總額為9,149萬9,229元。

惟各支票、本票均未獲兌現，金谷公司或連帶債務人陳義成亦未曾清償借款債務。

(五)龍田公司於86年4月間擬買受金谷公司所有之臺北縣鶯歌鎮橋子頭段928、928-1、928-2、928-3、928-6、928-7、928-8、928-9、928-10、928-11、928-14、932-7、932-8、933、933-1、933-2、933-3、933-4、934、936、938、945-4等22筆土地，因前開範圍土地內，一部宗地為許里抵押權之標的物，詳附表2所示，三方爰於系爭協議書第1條、第3條約定，龍田公司將買賣價金3千萬元直接給付予許里，而將買賣標的物上之抵押權予以塗銷，減少共同擔保土地之宗數，俾使龍田公司取得之土地具有完整無瑕之所有權。

其中，金谷公司所有、許里設定有抵押權之橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地，不在買賣範圍內。

(六)許里復同意將抵押物變更為臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物（參見臺灣板橋地方法院100年度司執字第34197號參與分配卷，許里100年4月27日民事呈報暨聲明參加分配狀，證一）。

(七)由此可知，當時簽訂系爭協議書時，許里係有意保留臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物，作為對金谷公司債權之擔保。

則系爭協議書之買賣價金3千萬元，對許里而言，僅是一部清償而已，並無消滅全部債權之意思，否則何須保留前開不動產，繼續作為債權之擔保。

二、金谷公司於86年4月12日簽訂系爭協議書、於86年7月19日以支票為一部清償，均係對許里為債務之承認，中斷消滅時效；

其消滅時效自86年7月20日重行起算：

(一)按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定。

所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。

至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。

故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院10 1年度台上字第1307號民事判決參照）。

(二)查金谷公司於84年間，向許里借款合計9,149萬9,229元，已如前述，嗣於86年4月12日簽訂系爭協議書約定一部清償之條件及方式、又於86年7月19日交付即期支票為一部清償，均屬對於許里債務之承認，而中斷許里消費借貸請求權之消滅時效。

其消滅時效自86年7月20日重行起算。

三、財資企業股份有限公司（下稱財資公司）於99年6月17日具狀向臺灣板橋地方法院對金谷公司聲請強制執行，執行標的物為重測前臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地，則彼時視為許里就其抵押權及所擔保之債權，有開始執行行為之事實：

(一)按「（第1項）時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。」

民法第136條定有明文。

(二)又「按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；

其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。

強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。

申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。

又民法第136條規定時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上之要件之欠缺而撤銷其執行處分時；

及因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。

乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始執行行為或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。」

（最高法院106年台上字第1743號民事判決參照）。

則債務人之其他債權人對抵押物聲請強制執行，不論抵押權人有無聲明參與分配，均視為實行抵押權，而屬於民法第136條第1項規定時效中斷之情形。

又因執行無實益而撤銷查封時，並不影響已中斷之消滅時效。

(三)如前所述，金谷公司最終以重測前臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物，設定共同抵押權予許里，用以擔保其消費借貸債務。

而消費借貸請求權消滅時效，自86年7月20日重行起算。

(四)查財資公司於99年6月17日具狀向臺灣板橋地方法院對金谷公司聲請強制執行，執行標的物為重測前臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地（參見臺灣板橋地方法院99年度司執字第51210號卷），並由該執行法院將抵押權人許里列為執行程序之債權人。

則於彼時視為許里就其抵押權及所擔保之債權，有開始執行行為之事實。

臺灣板橋地方法院99年度司執字第51210號清償票款強制執行事件，嗣移併法務部行政執行署板橋行政執行處97年費執專字第186634號事件執行（參見臺灣板橋地方法院99年度司執字第51210號卷，臺灣板橋地方法院99年7月1日板院輔99司執新51210字第044141號函）。

又該行政執行事件，最終以執行無實益為由，撤銷查封而終結（參見臺灣板橋地方法院99年度司執字第51210號卷，行政院勞工委員會100年1月5日勞職許字第1000505124號函），非屬聲請要件不備或撤回聲請而不中斷時效之情形。

據此，許里對金谷公司之消費借貸請求權消滅時效，於99年6月17日中斷。

四、因許里對金谷公司之消費借貸請求權消滅時效，已於99年6月17日中斷，縱以翌日99年6月18日重行起算消滅時效，迄今不過9年餘，足認許里對金谷公司之消費借貸請求權尚未消滅甚明。

五、至金谷公司之其他債權人，嗣又對金谷公司聲請強制執行或行政執行，如臺灣板橋地方法院100年度司執字第34197號、行政執行署新北分署101年度地稅字第37135號，均有中斷許里對金谷公司之消費借貸請求權消滅時效之效力，併與敘明。

六、答辯聲明：原告之訴駁回。乙、被告許希達：債務人還有欠款未清償。

並聲明：原告之訴駁回。

丙、被告許勝山、許陳麗花經合法通知有到場，但未為陳述；

被告許玉華、許博凱、葉世豐、葉景祥、葉慧芸、許淑君、許國卿、許嘉君、許慧君經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

肆、兩造爭執事項：

一、系爭協議書所載標的，未包含臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物，係買賣標的物本未及此，或係文字上漏載。

暨系爭抵押權所擔保之債權是否已全部清償。

二、系爭抵押權所擔保之債權，是否已罹於時效消滅。

伍、本院之判斷：

一、系爭協議書所載標的，未包含臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物，係買賣標的物本未及此，或係文字上漏載。

暨系爭抵押權所擔保之債權是否已全部清償：

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

本件原告主張訴外人金谷公司與抵押權人許里之間債權債務，已因全部清償而消滅，然為被告所否認，自應由原告負舉證之責。

(二)經查，金谷公司原於83年7月間將其所有座落臺北縣鶯歌鎮橋子頭段928、928-1、928-6、928-8、928-9、928-10、928-11、928-14、932-1、932-2、932-6、932-7、932-8、932-10、932-11、933、933-1、933-2、933-3、933-4、934、935、936、938、945-1、945-2、945-4、949（被告許玉燕民事答辯狀漏載928-9地號，而贅載933-1地號二次。

見本院卷第267頁）等28筆地號土地及系爭建物（含附屬建物標註「守衛室」之重測前橋子頭段359建號房屋），共同設定最高限額8千萬元抵押權予許里，用以擔保主債務人金谷公司及連帶債務人陳義成之債務，並於83年7月18日完成登記。

嗣許里同意將抵押物變更為臺北縣鶯歌鎮橋子頭段928、928-1、928-6、928-8、928-9、928-10、928-11、928-14、932-1、932- 2、932-6、932-7、932-8、932-10、932-11、933、933-1、933-2、933-3、933-4、934、936、938、945-4等23筆土地及系爭建物（含附屬建物標註「守衛室」之重測前橋子頭段359建號房屋）。

而於83年12月5日完成登記。

此有被告許玉燕所提之民事呈報暨聲明參加分配狀、他項權利證明書等影本附卷可證（見本院卷第295至313頁他項權利證明書），堪信為真實。

(三)被告許玉燕辯稱金谷公司於84年間，持他人開立之37紙支票，背書轉讓予許里，向許里借款票面金額合計6,894萬1,834元；

又簽發本票19紙予許里，向許里借款票面金額合計2,255萬7,395元。

金谷公司借款總額合計為9,149萬9,229元。

惟各支票、本票均未獲兌現，金谷公司或連帶債務人陳義成亦未曾清償借款債務。

此亦有被告許玉燕提出之支票、存款不足退票理由單影本37件、本票影本19件等附卷可資佐證（見本院卷第315至387頁、第389至401頁）。

亦堪可採信。

(四)依系爭協議書第1條約定：許里同意金谷公司將臺北縣鶯歌鎮橋子頭段928、928-1、928-2、928-3、928-6、928-7、928-8、928-9、928-10、928-11、928-14、932-7、932-8、933、933-1、933-2、933-3、933-4、934、936、938、945 -4等22筆土地移轉登記為龍田公司或其指定人名義後，許里願將上揭土地由金谷公司設定本金最高限額抵押權8千萬元之抵押權塗銷。

第3條約定：龍田公司同意許里將上揭土地抵押權塗銷登記所需之一切證明文件交付龍田公司或其指定之土地代書時，龍田公司願支付許里3千萬元。

此有系爭協議書影本附卷可證（見本院卷第19頁）。

該協議書並未包含金谷公司所有、許里設定有抵押權之臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物在內。

足見，前開5筆土地及系爭建物，不在龍田公司買賣範圍內。

其後許里復同意將抵押物變更為前開臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物，此亦有被告許玉燕所提他項權利證明書等影本附卷可證（見本院卷第295至313頁他項權利證明書）。

足見，三方簽訂系爭協議書時，許里係有意保留前開5筆土地及系爭建物，作為對金谷公司債權之擔保。

依前所認，金谷公司向許里借款總額合計為9,149萬9,229元，而依協議書之買賣價金僅3千萬元，對許里而言，僅是一部清償而已，是被告許玉燕辯稱系爭債權僅一部清償，應屬有據。

(五)由此可見，系爭協議書所載之標的，並不包含臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地及系爭建物，並非文字上之漏載。

且系爭抵押權所擔保之債權，亦僅一部清償。

原告陳稱系爭債權已全部清償完畢，且協議書未記載前開標的，應係文字上漏載云云，均無足取。

二、系爭抵押權所擔保之債權，是否已罹於時效消滅：

(一)按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。

民法第125條定有明文。

次按時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。

民法第136條第1項亦有明文。

又「按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；

其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。

強制執行法第34條第2項、第3項、第4項定有明文。

申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。

又民法第136條規定時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上之要件之欠缺而撤銷其執行處分時；

及因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。

乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始執行行為或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。」

（最高法院106年台上字第1743號民事判決參照）。

是依最高法院前開判決意旨，債務人之其他債權人對抵押物聲請強制執行，不論抵押權人有無聲明參與分配，均視為實行抵押權，而屬於民法第136條第1項規定時效中斷之情形。

又因執行無實益而撤銷查封時，並不影響已中斷之消滅時效。

(二)經查金谷公司於84年間，向許里借款合計9,149萬9,229元，，嗣於86年4月12日簽訂系爭協議書約定一部清償之條件及方式，又於86年7月19日交付即期支票3千萬元為一部清償，此有協議書及其所附支票影本各1件可證（見本院卷第19至21頁、第23頁）。

顯見金谷公司對許里債務已然承認，則依民法第129條第1項規定，已中斷許里消費借貸請求權之消滅時效，且其消滅時效應自86年7月20日重行起算。

(三)嗣財資公司於99年6月17日具狀向臺灣板橋地方法院對金谷公司聲請強制執行，執行標的物為重測前臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932-10、932-11地號等5筆土地，由臺灣板橋地方法院99年度司執字第51210號受理，並由執行法院將抵押權人許里列為執行程序之債權人。

則於彼時視為許里就其抵押權及所擔保之債權，有開始執行行為之事實。

前開強制執行事件，嗣移併法務部行政執行署板橋行政執行處97年費執專字第186634號事件執行（見本院外掛證物卷第3至37頁臺灣板橋地方法院99年度司執字第51210號卷、第35頁臺灣板橋地方法院99年7月1日板院輔99司執新51210字第044141號函）。

而該行政執行事件，因執行無實益，移送機關行政院勞工委員會於100年1月5日以勞職許字第1000505124函表示不聲請拍賣，撤銷查封而終結（見本院外掛證物卷第111頁行政院勞工委員會100年1月5日勞職許字第1000505124號函），因非屬聲請要件不備或撤回聲請而不中斷時效之情形。

據此，許里對金谷公司之消費借貸請求權消滅時效，於99年6月17日中斷，依民法第137條第1項規定，至中斷之事由終止時之100年1月5日重行起算消滅時效。

(四)其後金谷公司因積欠地價稅，新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處於101年2月6日又對金谷公司聲請行政執行，執行標的物為重測前臺北縣鶯歌鎮橋子頭段932-1、932-2、932-6、932 -10、932-11地號等5筆土地，由法務部行政執行署新北分署以101年度地稅字第37135號受理，並由新北分署將抵押權人許里之繼承人列為執行程序之債權人。

則於彼時視為許里之繼承人就其抵押權及所擔保之債權，有開始執行行為之事實。

其後該執行事件由抵押權人陳昭文承受，並主張以債抵價，嗣製作分配表實行分配，許里之繼承人為第三順位抵押權，未受到任何分配，該執行事件於105年3月8日終結。

據此，許里之繼承人對金谷公司之消費借貸請求權消滅時效，於101年2月6日中斷，依民法第137條第1項規定，至中斷之事由終止時之105年3月8日重行起算消滅時效。

此業經本院調閱法務部行政執行署新北分署101年度地稅執字第37135號卷查明，並有相關資料影本附卷可憑（見本院外掛證物卷第113至143頁）。

足認許里及其繼承人對金谷公司之消費借貸請求權尚未消滅甚明。

而系爭抵押權之抵押標的，則僅存系爭建物。

原告主張系爭抵押權所擔保之債權，已罹於時效消滅云云，應屬無據。

三、綜上事證，該協議書所載買賣標的物未包含系爭建物，系爭建物目前仍為系爭抵押權之抵押標的，且系爭抵押權所擔保之債權亦僅一部清償，系爭債權亦未罹於時效消滅。

是原告依民法第880、881條之15之規定，請求被告應將新北市○○區○○○○段00○號（重測前為新北市○○區○○○段000○號）、門牌號碼：新北市○○鎮○○○路000巷00號建物之8千萬元最高限額抵押權設定登記予以塗銷（於83年12月2日以新北市樹林地政事務所收件字號083樹登字第30327號），為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

五、結論：本件原告之訴，為無理由，因此判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 毛崑山
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 喻誠德