臺灣新北地方法院民事-PCDV,107,重訴,814,20191111,1

臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第814號
原 告 蔡林梅櫻
訴訟代理人 蔡宗霖
王青娥律師（法扶律師）
被 告 楊得松

訴訟代理人 黃泓勝律師
上列當事人間請求塗銷房地抵押權事件，經本院於民國108 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將附表一所示之不動產所為該表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。

經查，本件原告原起訴時以「蔡禮鴻」為被告並聲明為「被告應將附表一所示之不動產於民國101 年8 月9 日以新北市中和地政事務所101 年中登他字第010914號所設定，擔保債權總金額新臺幣（下同）650 萬元之抵押權登記予以塗銷。」

（見本院卷第11頁），嗣將被告變更為「楊德松」（見本院卷第10 9頁），因原告所為聲明之變更，與原訴屬基於同一紛爭事實，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原已進行過之訴訟資料與證據資料亦有於變更之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，揆諸前揭規定，原告之變更，於法並無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告方面：

㈠、訴外人即原告之子蔡禮鴻（下稱蔡禮鴻）未經原告同意，竟於民國101 年8 月間竊取原告所有如附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）所有權狀、印鑑章、身分證，以系爭不動產為附表一所示之抵押權設定（下稱系爭抵押權）。

原告年邁並不識字，不知有本件借貸，系爭抵押權所擔保之借款債權並不存在。

爰依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭抵押權登記。

㈡、併聲明：１、被告應將系爭不動產之系爭抵押權設定登記予以塗銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

二、被告方面：

㈠、系爭抵押權係經原告同意而由蔡禮鴻代理設定，原告並未舉證證明系爭抵押權係遭蔡禮鴻偷竊系爭不動產權狀進行設定之事實，原告持有設定系爭抵押權翌日即101 年8 月10日換發之土地、建物所有權狀正本及同日發給之系爭抵押權他項權利證明書影本，顯然蔡禮鴻代理設定系爭抵押權後即將系爭抵押權他項權利證明書影本交予原告；

而原告起訴狀所附土地、建物謄本列印日期為102 年5 月24日，蔡禮鴻則於同年6 月7 日方才離境，距離系爭抵押權設定已近10個月，倘原告未同意系爭抵押權設定，有充足時間提起民刑事訴訟，卻未為之，如今蔡禮鴻已渺無音訊，被告亦無從對其追討本件借款。

從而，原告任由蔡禮鴻取得其印鑑章、印鑑證明、身分證、系爭不動產所有權狀之行為，已足以使被告誤信原告對於蔡禮鴻有授以代理權，依此客觀情形，縱認原告並未同意蔡禮鴻設定系爭抵押權予被告，但原告對於蔡禮鴻無權代理設定系爭抵押權登記之法律行為，應有民法第169條前段規定表見代理原則之適用。

又系爭抵押權既經合法登記，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責。

㈡、被告與蔡禮鴻簽立還款協議書（日期為101 年8 月7 日）：「借款人：蔡禮鴻向借貸人：楊得松先生商借款項金額為650 萬元，故借款人質押房屋設定壹筆，其設定房屋地址為：新北市○○區○○路000 號4 樓」（下稱系爭協議書），並於翌日設定系爭抵押權擔保債權總金額650 萬元，則系爭抵押權所擔保者即蔡禮鴻對被告於101 年8 月7 日（蔡禮鴻於申請設定時誤載為「101 年8 月8 日」，得以更正）所立借貸契約之債務，被告在此之前確已陸續借出650 萬元予蔡禮鴻，蔡禮鴻並開立面額合計405 萬元支票且背面有原告簽名之支票7 張（詳如附表二所示），及原告與蔡禮鴻共同簽發面額245 萬元本票1 張，然因蔡禮鴻未還款，雙方乃再行議定借貸契約並約定借貸期間暨清償期為「每年以100 萬元以上歸還本金金額」、利息為「每月按本金利息1%計算之，於每月月底繳付」且無違約金之約定，是系爭抵押權所擔保之借貸契約即為系爭協議書。

㈢、併聲明：１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、本院得心證之理由：

㈠、原告主張其為系爭不動產所有權人，而蔡禮鴻為其子，且系爭不動產有設定系爭抵押權一節，為被告所不爭執，並有土地、建物之登記謄本、所有權狀及新北市中和地政事務所107 年12月10日新北中地籍字第1074079688號函暨101 年北中地登字第179210號申請書及其附件（見本院卷第17至27、31至27、47至51、73至89頁）可證，是原告主張上開事實，洵堪採認屬實。

㈡、原告主張其所有之系爭不動產所有權狀、印鑑章、身分證遭蔡禮鴻竊取而辦理系爭抵押權設定，但其並不知悉蔡禮鴻向被告借款，且未同意或授權蔡禮鴻以系爭不動產辦理抵押權，爰依民法第767條第1項規定，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，為被告否認，並以前詞置辯。

是以，本件爭點厥為：原告依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權登記塗銷，是否有理由？茲論述如下。

㈢、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」民事訴訟法第277條定有明文。

又按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」民事訴訟法第358條第1項亦有明文。

而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任。

故本件應由原告就其主張系爭抵押權乃蔡禮鴻冒用其名義所為，其與被告間無意思合致之事實，負舉證責任。

㈣、徵諸原告於本院訊問時自承：被告打電話來要債，說蔡禮鴻拿我房屋去抵押，我說怎麼可能，東西還在家裡，後來我先生去查證，才發現被登記，我當下在地政事務所問警察如何處理，警察說要去提告，所以才提告本件訴訟；

被告說蔡禮鴻跟他賭職棒輸了錢，他拿本票好幾張來給我們，是我先生到樓下剛好遇到他才知道，這是好幾年前的事情，直到被告要查封房子，才提起本件訴訟；

印鑑證明不是我申請的，印章是我的，先前蔡禮鴻代理我辦理銀行貸款，所以蔡禮鴻知道這些東西，其他證件資料不是我交給他的；

有取得101 年8 月10日核發的權狀是因為權狀遺失，是在蔡禮鴻讀國中時申請新的權狀，之後我就沒有再申請新權狀，這個新權狀怎麼來的我不知道；

剛才稱遺失權狀是指78年3 月27日所核發新的權狀，這個權狀我還放在家裡；

（問：78年3 月27日所核發的所有權狀是否已經被地政機關用印註銷？）舊的沒有在用了，現在都用101 年8 月10日核發的權狀；

101 年8 月10日核發的權狀是以遺失為由申請補發的；

102 年5 月24日已查得系爭抵押權登記，當時是被告來跟我們討債時去地政事務所查就已經知道，所以是在102 年知悉，當時詢問律師，但律師說律師費要9 萬元，且辦理這些塗銷登記要擔保，當時沒有錢，所以沒有提告，且向法院提告也要費用，我沒有錢才沒有提告，現在提告是因為房屋已經被查封，我本來想蔡禮鴻會跟被告解決債務；

蔡禮鴻何時出國我不知道，他人跑去哪裡我也不知道，是我接到孫子電話說蔡禮鴻要跟我孫子借錢，且人也不知道跑到哪裡，連夫妻離婚我也不知道等語（見本院卷第177 、179 、180 、181 頁），及原告訴訟代理人稱：辦理證件資料被蔡禮鴻竊取，至於何時竊盜不知道，因為東西放在家裡，沒有特別上鎖或保管，這些證件資料目前放在家裡，不知道有被蔡禮鴻拿取用；

土地、建物登記謄本是原告去地政申請的，至於系爭還款協議書、他項權利證明如何取得，因為時間久了，原告也不記得了；

原告不清楚為何於101 年8 月7 日申請印鑑證明，也不知道有辦理印鑑證明；

原告並未辦理此份印鑑證明，原告不識字，上面並非原告之簽名等語（見本院卷第177 、327 、359 頁），但經本院命原告提出78年3 月27日所核發之土地、建物所有權狀，原告卻無法提出並主張：原告沒有找到78年3 月27日所核發之土地、建物所有權狀，只有找到67年3 月11日中和地政事務所核發的所有權狀，78年為何核發新的所有權狀，原告也不清楚等語（見本院卷第307 頁），除核與原告先前陳述不一外，亦與卷附78年3 月27日地政事務所所核發之土地、建物所有權狀（見本院卷第87至89頁）業因辦理系爭抵押權設定（住址變更、書狀換給）（見本院卷第75頁及限閱卷）而蓋印「註銷」等情不合，並衡諸原告既為系爭不動產之所有權人並保管權狀、印鑑章，卻對於前開權狀之核發時間、原由等情前、後陳述不一或委為不知，顯有可議；

又既係原告本人於101 年8 月7 日至新北市中和區戶政事務所辦理申請印鑑登記證明，並非委由第三人辦理申請一節，此有印鑑登記證明申請書（見本院卷第205 頁）可證，至原告主張上開印鑑證明申請書上並非其親簽，且與其字跡不合一節，此觀諸本院卷第183 、311 頁之108 年4 月9 日、108年6 月26日委任狀上委任人「蔡林梅櫻」簽名筆跡為原告本人所為（見本院卷第359 頁），核諸上開101 年8 月7 日印鑑證明申請書之「蔡林梅櫻」簽名筆跡，除前開委任狀上筆跡較申請書稍不工整外，兩者其餘筆順之方式，諸如「蔡」之「艸」均寫為相連、「示」之尾部均有勾起、「林」之兩個「木」及「梅」、「櫻」之「木」尾部均有勾起、「梅」之「每」上部一筆書寫、「母」之中間兩點連寫一筆，足認上開印鑑證明申請書上為原告親簽，並與戶政事務所辦理印鑑證明之程序相合，故原告主張上開印鑑證明申請書上並非其親簽、辦理云云，自不足採認。

又審酌原告就其所有之系爭不動產，曾於85年11月間為債務人兼設定義務人向國泰世華商業銀行股份有限公司辦理最高限額抵押權188 萬元，此有系爭不動產登記謄本（見本院卷第19頁及限閱卷）可證，是原告對於不動產辦理抵押權設定之申請程序應有所知悉，且為本人親自辦理申請印鑑證明，顯難諉稱不知辦理印鑑證明或辦理之原因；

況原告業於102 年5 月24日向新北市中和地政事務所調閱取得系爭不動產之登記謄本（見本院卷第17至27頁），並有取得系爭不動產之他項權利證明書、系爭協議書影本（見本院卷第13至15頁），而被告否認曾交付原告前開他項權利證明書、系爭協議書影本，且原告僅諉稱不記得如何取得前開他項權利證明書、系爭協議書影本，則被告辯稱前開他項權利證明書、系爭協議書影本係蔡禮鴻交付給原告等語，顯非無據，且前開102 年5 月24日所調得之登記謄本確有系爭抵押權設定登記無訛。

因此，原告主張其所有之系爭不動產所有權狀、印鑑章、身分證遭蔡禮鴻竊取而辦理系爭抵押權設定等語，除據原告對蔡禮鴻提出刑事告訴，但蔡禮鴻業於102 年因另案侵占案件遭臺灣新北地方檢察署發布通緝，而尚未偵查終結（見蔡禮鴻之前科紀錄，限閱卷）外，並無其他積極證據以資證明，故原告主張系爭不動產之所有權狀、印鑑章、身分證遭蔡禮鴻竊取而冒用其名義辦理系爭抵押權設定云云，殊難逕予採認。

㈤、然而，被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權係被告與蔡禮鴻間101 年8 月7 日所簽立之系爭協議書，蔡禮鴻向被告借貸650 萬元，被告已交付650 萬元給蔡禮鴻，迄今仍未清償等語，為原告所否認（見本院卷第326 頁），則被告自應就其與蔡禮鴻間有系爭抵押權所擔保之債權即101 年8 月7 日系爭協議書存在，依法負舉證之責任。

惟觀諸系爭抵押權設定之內容，係擔保債權總金額：650 萬元、擔保債權種類及範圍：擔保債務人蔡禮鴻對抵押權人即被告於101 年8 月8 日所立借貸契約發生之債務、債務清償日期：107 年8 月8 日、利息（率）及遲延利息（率）及違約金均無、設定義務人：蔡林梅櫻（見本院卷第81頁），而系爭協議書所載書立日期係於101 年8 月7 日（見本院卷第358 頁），其內容為：「借款人：蔡禮鴻向借貸人：楊得松先生商借款項金額為650萬元，故借款人質押房屋設定壹筆，其設定房屋地址為：新北市○○區○○路000 號4 樓…一、每月按本金利息1%計算之，於每月月底繳付。

二、每年以100 萬元以上歸還本金金額。

三、如右兩項未依約履行繳付，則借貸人有權向質押之房屋進行查封拍賣，借款人無任何異議。

四、如以繳清所借之款項金額，則借貸人需塗銷房屋之設定，並歸還所有開立之票據與此協議書。」

等語（見本院卷第13頁），兩者雖均為蔡禮鴻與被告間借貸約定，但關於借貸契約之成立日期、利息、清償期等約定事項並不相同，且系爭協議書僅載以房屋為質押設定，與系爭抵押權設定範圍及於土地不同，則系爭抵押權所擔保之借款債權是否果為系爭協議書，自有可疑，尚難逕以系爭抵押權設定申請書所載擔保債權範圍「101年8 月8 日」係誤載而認定為係系爭協議書之借貸約定。

至於101 年8 月8 日間被告與蔡禮鴻間是否果有借貸契約之成立，雖據被告提出蔡禮鴻所出具之支票暨退票理由單、本票及匯款申請書（見本院卷第153 至165 、293 至301 頁，支票明細詳附表二、匯款明細詳附表三），並辯稱：被告自97、98年間起開始借出款項給蔡禮鴻，有交付現金及匯款，101 年8 月7 日之前已陸續借款給蔡禮鴻650 萬元而未還，並於101 年7 月31日前取得蔡禮鴻所交付之支票及本票，支票發票日為預定還款時間等語，但參酌前開支票暨退票理由單、本票及匯款申請書之內容，該本票係於101 年7 月31日以蔡禮鴻與原告名義共同簽發，但該本票之面額為「245 萬元」且發票日為「101 年7 月31日」、到期日空白，及該本票上發票人欄「蔡林梅櫻」之簽名顯與前開原告親自署名之筆跡明顯有異，且該指印經送請鑑定確認非原告之指紋一節，此有法務部調查局108 年5 月10日調科貳字第10803213180號函暨該局文書暨指紋鑑識實驗室調科貳字第10803213180號鑑定書（見本院卷第221 至229 頁）可證，自難認該本票與101 年8 月8 日蔡禮鴻與被告間所成立之借貸契約有關；

又苟認定前開支票之發票日為預訂還款日者，何以附表二所示之支票發票日與面額均與系爭協議書所載每月按本金利息1%計算且於每月月底繳付，及每年以100 萬元以上歸還本金金額等情不一？又何以該等支票均蓋有「禁止背書轉讓」，卻於附表二編號5 至7 仍有背書人「蔡林梅櫻」之簽名？以及附表三之匯款明細編號1 至3 雖係被告匯款至蔡禮鴻帳戶，但編號1 至3 之匯款總金額僅「88萬元」（計算式：18萬元+ 40萬元+ 30萬元=88 萬元）且時間為101 年6 月1 、18日，及編號3 之匯款時間係於101 年9 月12日，以及編號4卻係於100 年8 月16日被告匯款16萬元至「莊坤達」之帳戶內，諸多與系爭協議書所載之金額、日期、借款人及清償約定等情迥異，是前開支票暨退票理由單、本票及匯款申請書顯不足以認定為系爭抵押權所擔保之101 年8 月8 日借貸契約存在。

則被告前開辯解，委無足採。

四、綜上所述，原告雖主張其所有之系爭不動產所有權狀、印鑑章、身分證遭蔡禮鴻盜用而冒名為系爭抵押權設定一節，並無積極舉證證明之，但其主張系爭抵押權所擔保之101 年8月8 日蔡禮鴻與被告間借貸契約不存在，爰依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
民事第五庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
書記官 沈柏樺
附表一：
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│不動產標的：                                                        │
│新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍：1/4 ）暨其上同段4158建號建│
│物（即門牌號碼：新北市○○區○○路000 ○0 號，權利範圍：1/1 ）      │
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│抵押權設定：                                                        │
│新北市中和地政事務所101 年收件、收件字號：北中地登字第179210號所辦理│
│之普通抵押權設定登記（擔保債權總金額：新臺幣650 萬元、擔保債權種類及│
│範圍：擔保債務人對抵押權人於101 年8 月8 日所立借貸契約發生之債務、債│
│務清償日期：107 年8 月8 日、抵押權人：楊得松、債務人：蔡禮鴻、設定義│
│務人：蔡林梅櫻）                                                    │
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附表二：
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│編號│支票號碼  │       發   票   日       │發票人│背書人    │面  額│提示退票日    │  備    註    │
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│ 1  │AC1925117 │原載「98年3 月31日」經刪除│蔡禮鴻│蔡林梅櫻  │15萬元│102 年6 月3 日│本院卷第153 至│
│    │          │後改記載「102 年3月31日」 │      │（但經畫線│      │              │155、293 頁   │
│    │          │                          │      │刪除）    │      │              │              │
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│ 2  │AC1925118 │原載「98年6 月30日」經刪除│蔡禮鴻│蔡林梅櫻  │20萬元│同上          │本院卷第153 至│
│    │          │後改記載「101 年6月30日」 │      │（但經畫線│      │              │155、293 頁   │
│    │          │                          │      │刪除）    │      │              │              │
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│ 3  │AC1925119 │原載「98年9 月30日」經刪除│蔡禮鴻│蔡林梅櫻  │20萬元│同上          │本院卷第157 至│
│    │          │後改記載「101 年9月30日」 │      │（但經畫線│      │              │159、295頁    │
│    │          │                          │      │刪除）    │      │              │              │
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│ 4  │AC1925120 │原載「98年4 月31日」經刪除│蔡禮鴻│蔡林梅櫻  │25萬元│同上          │本院卷第157 至│
│    │          │後改記載「101 年12月31日」│      │（但經畫線│      │              │159 、295 頁  │
│    │          │                          │      │刪除）    │      │              │              │
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│ 5  │AC1925141 │原載「101 年6 月30日」經刪│蔡禮鴻│蔡林梅櫻  │80萬元│同上          │本院卷第161 至│
│    │          │除後改記載「101 年6 月10日│      │          │      │              │163、297 頁   │
│    │          │」                        │      │          │      │              │              │
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│ 6  │AC1925142 │原載日期經刪除後改記載「10│蔡禮鴻│蔡林梅櫻  │100 萬│同上          │本院卷第161 至│
│    │          │後改記載「102 年4月10日」 │      │          │元    │              │163、297 頁   │
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│ 7  │AC1925143 │102 年7 月10 日           │蔡禮鴻│蔡林梅櫻  │145萬 │102 年7 月10日│本院卷第161 至│
│    │          │                          │      │          │      │              │163、297頁    │
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附表三：
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│編號│  匯款日期  │匯款金額│匯入之帳戶                │備註              │
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│ 1  │101年6月1日 │18萬元  │蔡禮鴻、渣打銀行建國分行  │本院卷第299 頁    │
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│ 2  │101年6月18日│40萬元  │蔡禮鴻、陽信銀行成功分行  │本院卷第299 頁    │
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│ 3  │101年9月12日│30萬元  │同上                      │本院卷第299 頁    │
├──┼──────┼────┼─────────────┼─────────┤
│ 4  │100年8月16日│16萬元  │莊坤達、彰化銀行新莊分行  │本院卷第301 頁    │
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