臺灣新北地方法院民事-PCDV,107,重訴,868,20200408,2

臺灣新北地方法院民事判決 107年度重訴字第868號
原 告 陳丕哲
原 告 楊德雄
上二人共同
訴訟代理人 洪三財律師
追加 原告 楊武雄

訴訟代理人 楊有為
追加 原告 楊今玲
被 告 李宗憲
李淑櫻
李陳敏
上三人共同
訴訟代理人 蔡政憲律師
上列當事人間請求塗銷地上權等事件，經本院於民國109 年3 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

如附表所示之地上權應予終止。

被告應將如附表所示之地上權登記塗銷。

被告應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼新北市○○區○○○路000 號建物（如附圖Ａ部分所示）拆除，並騰空返還予原告陳丕哲、楊德雄及追加原告楊武雄、楊今玲。

被告應自地上權終止日（即本判決確定日）翌日起至返還上開土地之日止，按月各給付原告陳丕哲新臺幣貳萬肆仟伍佰肆拾叁元、原告楊德雄新臺幣肆仟玖佰零柒元、追加原告楊武雄新臺幣玖仟捌佰壹拾柒元、追加原告楊今玲新臺幣玖仟捌佰壹拾柒元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴；

法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會，民事訴訟法第56條之1第1項、第2項定有明文。

又按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1 規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1 規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106 年度台抗字第743 號裁判意旨參照），易言之，倘起訴之共有人未具備上開人數或應有部分比例之要件，仍應依民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告。

查原告陳丕哲、楊德雄依民法第836條之2第1項、第836條之3 規定，起訴主張終止如附表所示之地上權（下稱系爭地上權），而新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為原告陳丕哲、楊德雄與楊武雄、楊今玲分別共有，原告陳丕哲、楊德雄分別持有系爭土地應有部分2 分之1 、10分之1 ，則渠等備位聲明請求終止系爭地上權或調整租金，未符土地法第34條之1第1項規定，依前揭法律規定與說明，本件訴訟屬固有必要共同訴訟，系爭土地全體共有人有共同起訴或應訴之必要。

又因楊武雄、楊今玲未與原告陳丕哲、楊德雄共同起訴，本院依原告陳丕哲、楊德雄之聲請，就追加原告一事通知楊武雄、楊今玲陳述意見，然其均未遵期陳述意見到院，堪認其拒絕同為本件原告，且將致使本件訴訟當事人不適格，本院遂於民國108 年3 月15日裁定命楊武雄、楊今玲應於5日內追加為原告，楊武雄、楊今玲逾期仍未為追加，依民事訴訟法第56條之1 之規定，應視為業已一同起訴，合先敘明。

二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序；

前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。

但法律別有規定者，依其規定，民事訴訟法第182條第1 、2 項分別定有明文。

又民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定事實之基礎。

若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院即毋庸停止訴訟程序，而應自行調查審認（最高法院96年度台抗字第755 號裁定參照）。

本件被告雖於109 年3 月14日具狀表示：本件就地上權之存續期間為何，被告業已向臺灣高等行政法院，以主管機關為被告提起訴訟，且原告為參加人，而系爭地上權之登記期限，為本件訴訟之前提法律關係，故請求於臺灣高等行政法院108 年度訴字第1294號行政訴訟終結前，裁定停止本件訴訟程序等語（見本院卷第593 至594 頁），惟本件原告陳丕哲、楊德雄與追加原告楊武雄、楊今玲（以下4 人合稱原告）得否訴請被告終止或塗銷系爭地上權登記，本院可依兩造所提證據資料、本件調查證據之結果，並斟酌雙方當事人之辯論意旨等，依自由心證判斷之，上開被告與新北市三重地政事務所間另案訴訟事件之裁判結果如何，並不影響本院之判斷，是被告聲請本院裁定停止本件訴訟程序，核無必要，先予敘明。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦定有明文。

次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條定有明文。

經查：㈠本件原告陳丕哲、楊德雄於起訴時，先位依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第836條之2、第836條之3 規定；

第一備位依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第833條之1 規定；

第二備位依民法第833條之1 、第835條之1第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：「㈠先位訴之聲明：⒈被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附表所示之地上權登記予以塗銷。

⒉被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼新北市○○區○○○路000 號建物（坐落位置及面積以實際測量為準）拆除，並將前開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。

⒊被告等應自起訴狀繕本送達之日起至返還上開土地之日止，連帶按月各給付原告陳丕哲新臺幣（下同）24,543元、原告楊德雄4,907 元、追加原告楊武雄9,817 元、追加原告楊今玲9,817 元。

⒋訴訟費用由被告等負擔。

⒌原告願供擔保，請准予宣告假執行；

㈡第一備位訴之聲明：⒈被告等應就坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附表所示之地上權應予以終止。

⒉被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附表所示之地上權登記予以塗銷。

⒊被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼新北市○○區○○○路000 號建物（坐落位置及面積以實際測量為準）拆除，並將前開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。

⒋被告等應自地上權終止日起至返還上開土地之日止，連帶按月各給付原告陳丕哲24,543元、原告楊德雄4,907 元、追加原告楊武雄9,817 元、追加原告楊今玲9,817 元。

⒌訴訟費用由被告負擔。

⒍原告願供擔保，請准予宣告假執行；

第二備位訴之聲明：⒈請准就被告等於坐落新北市○○區○○段000 地號土地如附表所示之地上權，定其存續期間為1 年。

⒉前項地上權之年地租應自被告等收受起訴狀繕本時起調整為589,035 元。

⒊訴訟費用由被告等負擔。」

等語（見本院卷第9 至10頁）。

又本院於108 年3 月15日以107 年度重訴字第868 號裁定楊武雄、楊今玲應於該裁定送達後5 日內追加為原告，嗣追加原告楊武雄、楊今玲則於本院108 年5 月8 日言詞辯論期日援引上開原告陳丕哲、楊德雄起訴時之訴之聲明及請求權基礎。

經核追加原告楊武雄、楊今玲所為訴之聲明及請求權基礎之追加，其請求之基礎事實同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，應予准許。

另原告陳丕哲、楊德雄之訴訟代理人雖曾於本院109 年3 月4 日言詞辯論期日當庭表明減縮追加原告楊武雄、楊今玲先位聲明及第一備位聲明中不當得利及損害賠償之請求，然其並未得追加原告楊武雄、楊今玲之委任，自無從為渠等為訴之聲明減縮，附此敘明。

㈡原告陳丕哲、楊德雄於109 年1 月13日民事準備㈠狀更正訴之聲明為：「㈠先位訴之聲明：⒈被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附表（如起訴狀附表）所示之地上權登記予以塗銷。

⒉被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼新北市○○區○○○路000 號建物（如附圖新北市三重地政事務所土地複丈成果圖所示Ａ部分）拆除，並將前開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。

⒊被告等應自起訴狀繕本送達之日起至返還上開土地之日止，連帶按月各給付原告陳丕哲24,543元、原告楊德雄4,907 元。

⒋訴訟費用由被告等負擔。

⒌原告願供擔保，請准予宣告假執行；

㈡第一備位訴之聲明：⒈被告等應就坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附表（如起訴狀附表）所示之地上權應予以終止。

⒉被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地如附表（如起訴狀附表）所示之地上權登記予以塗銷。

⒊被告等應將坐落於新北市○○區○○段000 地號土地上門牌號碼新北市○○區○○○路000 號建物（如附圖新北市三重地政事務所土地複丈成果圖Ａ部分所示）拆除，並將前開土地騰空返還予原告及其他全體共有人。

⒋被告等應自地上權終止日起至返還上開土地之日止，連帶按月各給付原告陳丕哲24,543元、原告楊德雄4,907 元。

⒌訴訟費用由被告負擔。

⒍原告願供擔保，請准予宣告假執行；

第二備位訴之聲明：⒈請准就被告等於坐落新北市○○區○○段000 地號土地如附表（如起訴狀附表）所示之地上權，定其存續期間為1 年。

⒉前項地上權之年地租應自被告等收受起訴狀繕本時起調整為589,035 元。

⒊訴訟費用由被告等負擔。」

等語（見本院卷第431 至432 頁、第571 頁）。

嗣於本院審理中，經會同現場履勘並測得占用面積後，依測量結果而更正起訴聲明。

核其所為乃僅補充、更正其事實上及法律上請求內容，並非訴之變更或追加，合先敘明。

四、本件追加原告楊武雄、楊今玲經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告陳丕哲、楊德雄主張：系爭土地為原告陳丕哲、楊德雄及追加原告楊武雄、楊今玲4 人所共有，且系爭土地於31年間設定未定期限之地上權予訴外人李商榮，並於40年1 月5日完成地上權登記，約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，並作為門牌號碼臺北縣○○鄉○○村000 號建物之建築基地，而該建物現編門牌號碼為新北市○○區○○○路000 號（下稱系爭建物）。

嗣後，前開地上權及建物分別由被告李宗憲繼承持分5/15、被告李淑櫻輾轉受讓持分5/15、被告李陳敏輾轉受讓持分1/3 ，被告等並移轉登記取得如附表所示之地上權，及移轉登記取得系爭建物之所有權。

㈠先位聲明之部分：系爭地上權於設定當初，係約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，並作系爭建物之建築基地。

惟被告等竟將系爭建物出租予他人營利之用，已違反系爭地上權設定目的，原告及追加原告得依民法第836條之2第1項、第836條之3 規定終止系爭地上權。

且原告及追加原告等均已以新莊新泰路存證號碼000223號存證信函通知被告等終止系爭地上權，另以本件民事起訴狀之送達再次為終止系爭地上權之通知，故系爭地上權業經合法終止。

從而，原告等自得依民法第767條、第821條規定，請求被告等塗銷如附表所示之地上權登記，並將系爭建物拆除後，將系爭土地騰空返還原告及其他全體共有人。

另於系爭地上權終止後，被告等占用系爭土地顯無合法權源，而受有相當於租金之不當得利，並因此造成原告及追加原告等受有相當於租金之損害，故原告等得依民法第179條、第184條第1項、第185條規定，請求被告等連帶返還不當得利及損害賠償。

且系爭土地之公告現值為每平方公尺188,461 元，而被告等無權占用系爭土地約62.51 平方公尺，則按其公告現值年息百分之5 計算，被告等每月受有相當於租金之不當得利為49,086元（計算式：188,461 ×62.51 ×5/100 ÷12＝49,086，元以下四捨五入）。

又按原告陳丕哲持分1/2 、楊德雄持分1/10及追加原告楊今玲持分1/5 、楊武雄持分1/5 計算，原告等所受相當於租金之損害分別為原告陳丕哲每月24,543元、楊德雄每月4,907 元及追加原告楊武雄每月9,817 元、楊今玲每月9,817元，故原告陳丕哲、楊德雄及追加原告楊今玲、楊武雄得請求被告等連帶給付前開金額。

爰依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第836條之2 、第836條之3 規定，提起先位之訴，並聲明，如前開程序事項中變更後之先位聲明。

㈡第一備位訴之聲明之部分：倘若原告等先位之訴無理由，惟因系爭地上權未定有期限，自40年1 月5 日登記至今近68年，且系爭建物為30年間建造之老舊煉造平房，至今近78年，早已超過其耐用年限，實有礙都市之更新及發展；

又系爭地上權於設定當初，係約定設定目的為供地上權人興建之房屋作住家使用，如今被告等將系爭建物出租他人營利，已使地上權成立之目的不存在，若系爭地上權繼續存在，顯有礙於系爭土地之經濟利用價值及所有權人之利益，則原告及追加原告等得依民法第833條之1 規定，請求法院予以終止系爭地上權。

另原告等亦得依民法第767條、第821條規定，請求被告塗銷如附表所示之地上權登記，並將系爭建物拆除後，將系爭土地騰空返還原告及其他全體共有人；

暨依民法第179條、第184條第1項、第185條等規定，請求被告等連帶返還不當得利及損害賠償，而自系爭地上權終止日起至返還系爭土地之日止，按月各連帶給付原告陳丕哲24,543元、楊德雄4,907 元及追加原告楊武雄9,817 元、楊今玲9,817 元。

爰依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第833條之1 規定，提起第一備位之訴，並聲明，如前開程序事項中變更後之第一備位聲明。

㈢第二備位訴之聲明之部分：退一步言，倘若法院認為系爭地上權仍有存續之必要，惟因系爭地上權存在近68年，且地上權成立之目的已不存在，已如前述，則原告及追加原告等亦得依民法第833條之1 規定，請求法院定系爭地上權之存續期間。

且因系爭土地位於新北市蘆洲區中心，市況繁榮，附近商店林立，交通便利，生活機能甚佳，而系爭建物近78多年，屋況老舊，實有礙都市之更新及發展；

又被告等將系爭建物出租他人營利，每月收取豐厚之租金，卻未繳納合理地租予原告等，若容許被告等繼續使用系爭土地，實有違公平，故原告等請求定系爭地上權存續期間1 年，應屬適當。

另查自被告等之前手繳付追加原告楊武雄地租每年7,200 元，已數十年未曾調整，而數十年來因為系爭土地附近日益繁榮，大樓林立，商業活動熱絡，土地價值飛漲，系爭建物之租金已高達每月8 萬多元，折合每年租金約100 萬元，足見系爭地上權每年租金僅7,200元顯屬過低，對原告等顯失公平，則原告等自得依民法第835條之1第1項規定，請求法院衡酌上情，按系爭土地公告現值年息百分之5 調整系爭地上權每年租金為589,035 元。

倘若系爭地上權仍有存續之必要，惟因系爭地上權存在已近70年，且地上權成立之目的已不存在，則原告等亦得依民法第833條之1 規定，請求法院定系爭地上權之存續期間。

且原告請求定系爭地上權存續期間1 年，爰依民法第833條之1 、第835條之1第1項規定，提起第二備位之訴，並聲明，如前開程序事項中變更後之第二備位聲明。

二、追加原告楊武雄、楊今玲主張：請求權基礎及訴之聲明同原告陳丕哲、楊德雄起訴狀之記載，爰先位依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第836條之2、第836條之3 規定；

第一備位依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第833條之1 規定；

第二備位依民法第833條之1 、第835條之1第1項規定，提起本件訴訟，並聲明，如前開程序事項中原告陳丕哲、楊德雄起訴狀記載之訴之聲明。

（見本院卷第285 至286 頁）

三、被告李宗憲、李淑櫻、李陳敏則以：本件地上權人係與原地主間同時存有租地建屋，及地上權關係存在，原始之地上權人與所有權人間，確有「永久租用」之約定，而民法及土地登記規則等，均未對地上權規範設定期限，應容許私法自治，本件地上權之期限雙方約定時間為「永久」。

且本件地上權之設定，係因地上權人向土地所有權人租地建屋，因符合民法規定，是另聲請登記地上權，故而，本件應受民法第425條之1第1項規定保障，本件原告及被告間，仍應推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

本件原告請求依民法第833條之1 規定，請求終止地上權等，然而，本件該地上權尚非未定期間，縱然法院認為地上權存續期限已逾20年，惟查，系爭地上權房屋之使用狀況良好，且可再經修繕保存，而被告等人仍持續依設定地上權目的利用房屋，並繳納租金，因此，本件地上權應無即刻終止之必要及理由資為抗辯。

答辯聲明：㈠原告之訴及其假執行聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告陳丕哲、楊德雄及追加原告楊武雄、楊今玲為系爭土地之所有權人，被告為系爭建物之所有權人，系爭土地於40年1 月5 日由前系爭土地之所有權人楊慶水設定系爭地上權予李商榮，存續期間登記為無定期，地租登記為空白，由李商榮於30年間興建系爭建物並於40年1 月5 日取得第一次登記之所有權（原門牌號碼為臺北縣○○鄉○○村000 號），李商榮死亡後，由李宗憲繼承系爭建物及地上權應有部分5/15，李淑英輾轉受讓系爭建物及地上權持分5/15，李陳敏輾轉受讓系爭建物及地上權應有部分5/15，有原告提出土地第一類登記謄本、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、不動產第三類登記謄本可按（見本院卷第17至50頁）。

且被告亦未予爭執，自勘信為真實。

五、至原告起訴主張被告違反系爭地上權之使用目的，原告已依民法第836條之2第1項、第836條之3 之規定終止系爭地上權，是被告無權占有系爭土地，並受有相當於租金之不當得利並應連帶賠償原告損害，爰依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第836條之2 、第836條之3 規定請求如先位聲明。

又倘系爭地上權未定有期限，存續已近68年，且系爭地上權成立之目的已不存在，爰依民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第833條之1 規定，請求法院終止地上權，並請求如第一備位聲明。

惟若系爭地上權仍有存續之必要，爰依民法第833條之1 、第835條之1第1項規定，請求酌定系爭土地之地上權存續期間並調整地租，並請求如第二備位聲明。

被告則以前詞置辯，因此，本件爭點為：㈠先位聲明：原告依據民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第836條之2 、第836條之3 之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利及連帶賠償損害，是否有理由？㈡第一備位聲明：原告依據民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第833條之1 之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利及連帶賠償損害，是否有理由？㈢第二備位聲明：原告依據民法第833條之1、第835條之1第1項之規定，請求酌定系爭土地之地上權存續期間並調整地租，是否有理由？茲分述如下：㈠先位聲明：原告依據民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第836條之2 、第836條之3 之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利及連帶賠償損害，是否有理由？原告主張被告將系爭建物出租他人，違反系爭地上權設定目目的，依據民法第836條之2第1項、第836條之3 之規定，以新莊新泰路郵局存證號碼000223號之存證信函終止系爭地上權，並提出上開存證信函為據（見本院卷第53至55頁），被告則以前詞置辯，經查:⒈地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益；

未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。

前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人，民法第836條之2 定有明文。

考其立法理由為「土地是人類生存之重要資源，土地之物盡其用與其本質維護，俾得永續利用，應力求其平衡，爰增設第1項（瑞士民法第768條、第769條、日本民法第271條、魁北克民法第1120條、義大利民法第972條第1項第1款、第1067條第1項、德國民法第1020條第1項參照）。

地上權人使用土地不僅應依其設定之目的及約定之方法為之，且應保持土地之本質，不得為使其不能回復原狀之變更、過度利用或戕害其自我更新能力，以維護土地資源之永續利用。

若地上權有約定之使用方法者，其約定須經登記，方能構成地上權之內容，發生物權效力，足以對抗第三人，故土地及地上權之受讓人或其他第三人（例如抵押權人），當受其拘束，爰增訂第二項」，準此，地上權已約定使用目的並經登記，具有物權之效力，得以對抗第三人，如未約定地上權設定目的，自應本於其原始設定之目的及約定方法使用之，合先敘明。

⒉系爭土地之地目為建地，前所有權人楊慶水於40年1 月5 日設定系爭地上權予李商榮，李商榮於40年1 月5 日就系爭建物辦理登記，他項權利登記聲請書上改良物情形載為「平家建煉瓦造」，且系爭建物建築改良物情形填報表上之建物「種類及用途」欄位填載為「自宅住家」，有土地第一類登記謄本、土地登記簿謄本、建築物改良登記簿謄本、不動產第三類登記謄本、他項權利登記聲請書、建築改良物情形填報表附卷可參（本院卷第17至50頁、第254 至256 頁）。

觀諸前開登記聲請書，就系爭土地上斯時所坐落之改良物既僅登記為「平家建煉瓦造」，即僅表示該建築改良物為平房，並無其他隻字片語可認斯時系爭土地地主楊慶水與李商榮，約定系爭地上權之設定目的，僅供地上權人於設定範圍建築供住家用之建築物。

又上開建築改良物情形填報表記載為「自宅住家」，係就該查報表所調查建物之描述，非可逕據為地上權人與系爭土地所有人就地上權設定目的及使用方法之約定。

因此，上開資料僅足以證明系爭地上權之設定目的為興建系爭建物之用，以及系爭建物曾填載為供自宅住家使用，與楊慶水與李商榮約定系爭地上權設定目的為興建僅供住家使用之系爭建物分屬二事，原告此部分之主張，實嫌速斷。

則原告尚未能證明楊慶水及李商榮曾約定系爭建物特定之使用目的，並約定該特定之使用目的即為地上權之設定目的，從而，原告主張被告將系爭建物出租營業，違反地上權之設定目的，據此主張終止地上權云云，並無理由。

⒊從而，原告依據民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第836條之2 、第836條之3 之規定，終止系爭地上權，先位請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利及連帶賠償損害，尚屬無據㈡第一備位聲明：原告依據民法第179條、第184條、第185條、第767條、第821條、第833條之1 之規定，請求被告塗銷系爭土地之地上權，並請求被告拆除系爭建物返還土地於原告，並給付相當於租金之不當得利及連帶賠償損害，是否有理由？原告主張系爭建物已逾耐用年限，地上權設定目的不存在，依據民法第833條之1 之規定，請求法院終止地上權，並給付相當於租金之不當得利及連帶給付損害賠償等語，被告則以前詞置辯，經查:⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1 定有明文。

究其立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。

又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；

或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。

是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權，而此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。

次按修正之民法第833條之1 規定，於民法物權編99年1 月5 日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1 定有明文。

⒉參諸系爭土地之地上權設定日期為40年1 月5 日，存續期間記載為自38年12月1 日起共無年定月，有原告提出之系爭土地他項權利證明書可按（見本院卷第33頁），且為兩造所不爭，系爭地上權於設定或移轉時，亦均無關於存續期間之記載，尚難謂系爭地上權係定有「永久存續」期限。

地政機關係因當事人未約定，且未於申請書或契約書載明存續期間，故於登記簿上存續期間欄並未記載確定時間，而非係指系爭地上權定有永久存續之期限。

復參以系爭地上權設定目的，係在於使系爭土地得作為系爭建物之基地使用，系爭建物不可能永久存續，自難認系爭地上權定有「永久」期限。

準此，系爭地上權係屬未定期限之地上權，應堪認定。

⒊再者，被告雖抗辯楊慶水與李商榮間另存有租地建屋，且租賃期間為永久之租賃契約，系爭地上權存續期間亦應為永久，而被告亦另以登記機關為被告而提起行政訴訟更正補充系爭地上權存續期間之登記，被告自得依民法第425條之1 規定受有保障云云，並提出建築改良物情形填報表為據（見本院卷第497 頁）。

然查，被告並未說明系爭土地與系爭建物是否原均為楊慶水所有，之後始有讓與他人之情形，更遑論舉證以實其說，實難逕認本件與上開法條所定情形相符，則被告此部分辯詞，亦無從為有利於被告之認定自明。

況本院卷第497 頁所附之建築改良物情形填報表實與系爭建物無涉，系爭地上權及系爭建物之建築改良物情形填報表及他項權利聲請書均無此租賃關係之記載，有建築改良物情形填報表及他項權利聲請書附卷足憑（見本院卷第254 至256 頁），足見楊慶水與李商榮僅就系爭土地設定登記地上權，尚難認楊慶水與李商榮間就系爭土地確曾另外成立無定期之租賃契約法律關係。

是被告迄未提出事證足資證明其所為之上開抗辯，殊難僅依被告單方所述及上開情形，即可遽認楊慶水與李商榮間確曾有不動產租賃契約之法律關係存在，則其所為之上開抗辯，委無足採。

⒋又按法院依民法第833條之1 規定，決定准否定存續期間或終止地上權，自應綜合地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形以定之。

倘未定有期限之地上權設定之始，並無容任第一次建置之建築物或工作物因老舊汰新，重為第二次以後建置之目的，該以地上權建置之建築物或地上物因經時老舊，其存在及利用現狀已不合土地之經濟價值，亟待更新利用方式，俾利土地之最大效益利用，即與民法第833條之1 規定相符（最高法院105 年台上字第163 號裁判參照）。

本件經兩造合意，本院囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定，鑑定結論要旨略以：「㈠建物之現況是否為安全之建物？標的物經採用內政部營建署於2016年9 月公告之「鋼筋混凝土建築物耐震標的物經採用內政部營建署於2016年9 月公告之『鋼筋混凝土建築物耐震能力初步評估系統，簡稱PSERCB』評估其耐震能力，評估結果耐震指標為62.32 分小於70分，依評估系統判別標準，標的物耐震能力確有疑慮，應逕自進行補強或拆除。

然目前對既有老舊磚造建築物並無具體耐震補強策略。

㈡其堪用年限為何？依鑑定結論㈠所述，標的物耐震能力確有疑慮，因地震發生時間與震度無法推估，即標的物隨時有受地震侵害之可能，當地震強度超過地表加速度0.24g 及方向作用於標的物弱軸時，則標的物極有可能發生倒塌；

目前屋頂結構為椽木瓦楞造可能已有破損，目前採用彩色鋼板遮蔽作為防水設施，但當彩色鋼板鏽蝕後，滲水可能使椽木腐朽而致屋頂塌陷，依標的物附屬屋頂鋼板結構鐵件接合鏽蝕現況，倘不考慮地震侵襲，推估附屬屋頂鋼板結構尚能提供防水功能。」

等語，足見系爭建物於面臨各種災害風險時，隨時有倒塌之疑慮，且目前尚無具體耐震補強策略。

有該會（108 ）鑑字第1131號鑑定報告書可按（置於卷外），又本院於108 年6 月17日於現場勘驗系爭建物之現況為：系爭建物為磚造、屋頂是屋瓦，上面覆蓋鐵皮，目前供黛安芬內衣店面使用等語，亦有勘驗筆錄附卷可考（見本院卷第337 至338 頁），而系爭地上權於40年1 月5 日設定，參以民法第833條之1 係規定「存續期間逾20年」或「地上權成立之目的已不存在時」，當事人得請求終止地上權，故僅需合乎其中一項要件，原告即得請求終止系爭地上權之存續期間，並不以兩項要件均需兼備為必要，本件系爭地上權既為未定期限之地上權，且存續期間及系爭建物建築時間均已超過法條規定之20年甚多，原告自得請求終止系爭地上權，且本院考量目前使用現狀約為30年間興造之地上一層（平房）之磚構造建築物，房屋牆壁雖為磚造，其屋頂屋瓦則另以鐵皮鋪蓋，屋齡超過77年以上，雖然現狀仍可繼續使用，惟其價值已經甚低，且結構安全堪慮，亦無有效具體之修繕方法，況被告目前係將系爭建物出租，供出租人營業使用，出入者為不特定之消費者，為維護公共安全，故本院不再斟酌系爭建物是否得予以修繕後繼續使用問題。

衡諸前揭立法理由，本判決即不定地上權之存續期間，而逕認原告請求判決終止系爭地上權，應合於前揭法條規定，應予准許。

⒌末按，地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，地上權人得於期間屆滿前，定一個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償。

但契約另有約定者，從其約定。

土地所有人拒絕地上權人前項補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之。

地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。

第一項之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。

土地所有人不願依裁定之時價補償者，適用前項規定。

依第二項規定延長期間者，其期間由土地所有人與地上權人協議定之；

不能協議者，得請求法院斟酌建築物與土地使用之利益，以判決定之。

前項期間屆滿後，除經土地所有人與地上權人協議者外，不適用第一項及第二項規定，民法第840條定有明文。

本件系爭地上權原為未定存續期間，經本院依民法第833條之1 規定終止地上權，已如前述，則系爭地上權於本件確定判決時已變更為終止地上權，準此，系爭建物將來於系爭地上權終止後，若仍具相當經濟價值，自得依上開規定請求系爭土地所有權人按建物時價為補償，是被告就系爭建物之權益，應仍可藉此獲致相當保障。

⒍按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文。

查原告所有系爭土地上之系爭地上權既經終止，惟土地上仍有地上權登記、及抵押權之物權負擔，已有礙於系爭土地所有權之圓滿狀態，是以原告本於民法第767條第1項規定之法律關係，請求被告將系爭地上權登記予以塗銷，即有理由。

⒎又被告所有系爭建物如附圖A 部分所示之部分，固原為地上權人本於本件地上權合法興建，惟本件地上權業經本院因本件土地所有權人即原告之請求，依民法第833條之1 之規定判決終止，系爭建物已喪失繼續占有本件土地之權源，而被告為系爭建物之所有權人，原告依民法第767條第1項前段規定請求被告將系爭建物拆除、將所占用之系爭土地騰空返還予原告，亦非無憑。

⒏系爭地上權既已終止，則被告繼續占用系爭土地，自受有相當於租金之不當得利，原告依據民法第179條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，應屬有據。

土地法第97條之立法意旨為「城巿房屋供不應求，為防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，特設本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以保護承租人。」

，是土地法第97條限制房屋租金之立法政策係基於居住乃人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，而立法當時之我國經濟環境，城巿房屋供不應求，為保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，以避免造成居住問題，則該條之規定，應僅限於城巿地方供住宅使用之房屋，始有其適用。

至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要。

又營業用房屋類皆座落在商業區，不僅其建造、維修成本及應繳納之稅捐高於一般住宅房屋，並享有營業房屋所形成商圈之商業利益，自非一般居住用房屋可比。

且營業用房屋之承租人原非經濟上之弱者，尤以連鎖企業，挾其龎大資金、巿場優勢，已為經濟上之強者，又可獲取相當之利潤，更無立法限制租金額之必要；

況租屋營業，租金之支出，原屬營業成本之一部，倘立法限制租金額，營業利潤並未相對受限，任其享有鉅額利潤，要非立法之原意；

復就土地法第三章房屋及基地之立法結構觀之，土地法第九十四條第一項、第九十六條規定所稱之房屋類皆指住宅而言；

再我國經濟現屬已開發國家，房屋之供需與往昔不同，營業用房屋租金之多寡，自應本諸契約自由之原則，回歸巿場機制，方能促進都巿之更新與繁榮。

故土地法第97條所指房屋，應解為不包括供營業使用之房屋，以兼顧租賃雙方之利益，契合本條之立法本旨（最高法院92年度台簡上字第20號民事裁判意旨參照）。

按土地法第97條第1項限制房屋租金之規定，應僅限於城巿地方供住宅用之房屋，始有其適用，至非供居住之營業用房屋並不涵攝在內，此觀該條項立法本旨側重「防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題」及同法第三編第三章「房屋及基地租用」第九十四條至第九十六條均就「城巿住宅用房屋」設其規範暨該條項蘊含摒除「城巿營業用房屋」在外之「隱藏性法律漏洞」有以「目的性限縮解釋」補充必要自明。

且該條項所稱之「城巿地方」，亦祗指依法發布都市計畫內之全部土地而言，參酌平均地權條例第三條及土地稅法第八條之規定益為灼然（最高法院93年度台上字第1718號民事裁判意旨參照）。

揆之前開說明，系爭土地係供被告出租為營業使用，並非供居住使用，並無土地法第97條之適用，合先陳明。

被告將系爭建物出租，每月租金為5萬元，並提出房屋租賃契約書節本為據（見本院卷第573 頁），據此，原告陳丕哲、楊德雄、追加原告楊武雄、楊今玲自系爭地上權終止之日（即本判決確定之日）翌日起，各得請求每月相當於租金之不當得利分別為25,000元、5,000 元、10,000元、10,000元，原告陳丕哲僅請求每月24,543元、原告楊德雄僅請求每月4,907 元、追加原告楊武雄僅請求每月9,817 元、追加原告楊今玲僅請求每月9,817 元之相當於租金之不當得利，自屬有據。

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

⒐按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；

若損害發生與否尚屬未定，亦不得預先請求賠償（最高法院103 年度台上字第128 號）。

經查，本件原告既依民法第184條第1項、第185條規定，請求被告給付「自系爭地上權終止之日」（即本判決確定之日）起，占有系爭土地之損害賠償，然因本判決尚未確定，其損害顯然於本案言詞辯論終結前尚未發生，其預先為損害賠償之請求，自無理由。

㈢又原告第一備位之訴主張如附表所示之地上權應予終止及被告應將該地上權登記予以塗銷既有理由，而應予終止與塗銷，則關於第二備位之訴之請求酌定地上權存續期間及地租部分，即無庸再予審酌，附此敘明。

六、綜上所陳，原告第一備位聲明依民法第767條、第821條、第179條、第833條之1 之規定，請求被告應就系爭土地之地上權應予終止並塗銷。

被告應將系爭土地上之如附圖A 部分所示系爭建物拆除，並騰空返還予原告，並自終止地上權日（即本判決確定之日）翌日起至返還土地之日止，按月給付原告陳丕哲24,543元、原告楊德雄4,907 元、追加原告楊武雄9,817 元、追加原告楊今玲9,817 元，為有理由，應予准許。

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

七、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，然本院命終止系爭地上權部分為形成判決，而非給付判決；

又本院命被告塗銷系爭地上權登記，乃命被告為一定之意思表示，待確定後視為被告已為意思表示，性質上均不適用假執行程序，是原告此部分假執行之聲請，於法未合，應予駁回。

又就請求拆屋還地部分，因系爭建物係原地上權人李商榮本於地上權所興建，被告於本件地上權經判決終止前，非無占有本件土地之權源，是本院雖以本件地上權經判決終止為前提，判命被告將如附圖A 部分之系爭建物拆除、將土地騰空返還予原告，性質上自不宜在終止本件地上權之判決確定前強制執行，故原告關於拆屋還地部分之假執行之聲請亦無理由。

又原告之不當得利請求權，亦係自系爭地上權終止之日即本判決確定日之翌日起算，已如前述，性質上即不適宜假執行，故原告關於不當得利部分之假執行之聲請，應併予駁回。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。

另被告聲請函詢鑑定機關就系爭建物之補強方法及費用云云。

然查，上開鑑定報告已明確記載系爭建物耐震能力有疑慮，應逕行拆除或補強，對於老舊磚造建築物並無具體耐震補強策略等語，足見，系爭建物並非安全建物，且無法補強等事實，應可認定。

況地上權之建物是否應終止地上權，應以其原始建物為認定依據，自不得以補強方法延長地上權之存續期限，被告前開聲請，並無理由，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
民事第二庭 法 官 許珮育
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 陳冠云
附表：
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│編│設定地上權之地號│   登記日期   │收件字號│權利種類│ 權利人 │權利範圍│
│號│                │              │        │        │        │        │
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│1 │新北市蘆洲區成功│ 65年4 月28日 │重登字第│ 地上權 │ 李宗憲 │  5/15  │
│  │段587 地號      │              │008403號│        │        │        │
├─┼────────┼───────┼────┼────┼────┼────┤
│2 │新北市蘆洲區成功│ 80年3 月23日 │重登字第│ 地上權 │ 李淑櫻 │  5/15  │
│  │段587 地號      │              │008032號│        │        │        │
├─┼────────┼───────┼────┼────┼────┼────┤
│3 │新北市蘆洲區成功│106 年6 月30日│重登字第│ 地上權 │ 李陳敏 │  1/3   │
│  │段587 地號      │              │102360號│        │        │        │
└─┴────────┴───────┴────┴────┴────┴────┘
附圖：新北市三重地政事務所108 年6 月10日
重土測字第949 號土地複丈成果圖