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臺灣新北地方法院民事裁定 108年度事聲字第101號
異 議 人即
併案債權人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 黃博怡
代 理 人 林為忻
相 對 人
即 債 務人 賴憲正
上列當事人間聲請強制執行事件，異議人對於民國108年2月13日本院民事執行處司法事務官所為105年度司執字第53897號裁定聲明異議，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於駁回異議人聲請就附表一所示不動產為強制執行部分廢棄。
其餘異議駁回。
理 由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。
司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；
認異議為無理由者，應送請法院裁定之。
法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；
認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1至3項定有明文。
查本院執行處司法事務官於民國108年2月13日為105年度司執字第53897號民事裁定（下稱原裁定）後，異議人於108年2月22日即對原裁定提出異議，經司法事務官認其異議為無理由送請本院為裁定，核與上開條文規定及意旨相符，先予敘明。
二、聲明異議意旨略以：本院100年度訴字第680號判決（下稱系爭判決）送達相對人原戶籍地址時，是否足認相對人已有廢止該地址作為住所之意思，應綜合「送達時」已發生之既存事實，以為認定之據。
又按出境2年以上，應為遷出登記，戶籍法第16條第3項定有明文，觀其86年4月29日增訂之立法理由（當時為戶籍法第20條）謂：「目前工商業發達，人民入出境頻繁，動輒出境1、2年者有之，或出國留學者，亦常需出境1、2年之時間，如3個月即須辦理遷出登記，則易造成當事人之不便及戶政機關作業之繁擾，爰增列第2項明定出境2年以上，始應辦理遷出登記。
又依上開規定應為出境人口之遷出登記者，其戶籍地戶政事務所得逕行為之，此為同法第42條明文規定。
查相對人自70年4月3日以來均設籍登記於新北市○○區○○街00巷00號址（下稱系爭地址）未曾變動，直至101年2月1日始遭戶政機關依戶籍法第42條規定逕為遷出登記。
依上述戶籍法各條之立法意旨，相對人如未主動為遷徙登記，至少須出境達2年以上方可推論其有「廢止」原住所之意思。
立法者既已針對此一問題做出價值判斷（即出境2年內對國內原戶籍住所仍有支配性），司法權則不應僭越，且判斷是否「廢止」原住所之時點，應以「送達當時」所存在之客觀事實為基準，非以相對人「現在」仍未歸國之事實來認定「過去」送達時是否合法。
次查，系爭判決係於100年6月9日言詞辯論終結，嗣於100年6月24日作成判決並向相對人送達，而相對人雖於98年12月18日出境，惟至100年6月間系爭判決送達於相對人原住所即系爭地址時，尚未屆滿2年，應認相對人對原戶籍住所尚有支配性，故生合法送達之效力。
再者，系爭判決兩造訟爭事實及標的為相對人將原其所有之系爭地址房地不動產（如附表一所示土地部分及附表二編號一之建物部分）贈與其女兒即第三人賴環足，並辦理所有權移轉登記，從而系爭判決送達於形式上為債務人女兒賴環足所有之上開房地處所，則縱然其父親即相對人當時不在國內，亦應可知悉該情事，遑論該判決同時亦向身為被告之賴環足為送達，基於父女緊密之親屬關係，可論系爭判決於實質上應已送達於相對人，致其隨時可得受領知悉之狀態，應生合法送達之效力。
詎料，原裁定卻一再以「現在」的事實去認定「過去」的法律關係，而忽略前開戶籍法所揭櫫之立法意旨，且欠缺考量父女親屬關係對住所支配所生實質送達之結果，僅僅形式上以相對人不在國內或迄今未曾歸國即認定送達不合法，亦與多數實務見解對「住所」係採實質認定之意旨有違。
況相對人從未主動廢止國內住所即上開戶籍址處，於出境2年內實不應推論原戶籍地已非住所，雖嗣後相對人已超過2年未歸國而遭戶政機關為遷出登記（101年2月1日），然此已為系爭判決確定後所生之事實，本不應成為判斷判決是否合法送達之依據，而破壞當事人對該法秩序狀態之確信，除非經由再審程序或相對人另訴主張，否則，執行法院對確定判決之有效性應僅止於形式審查，實不應僭越普通法院之權限，逕自認為系爭判決不生確定之效力。
為此爰聲明異議，請求原裁定廢棄等語。
三、查本件原係債權人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）持本院99年度司執字第22865號債權憑證等件為執行名義，聲請對債務人昶瑋企業股份有限公司、賴豐銘及相對人之財產為強制執行，同時基於系爭判決暨確定證明書併請求塗銷相對人就如附表一所示土地及附表二編號一所示建物於99年2月25日以贈與為登記原因移轉所有權登記予第三人賴環足並回復登記為相對人所有後再予換價受清償，而由本院執行處以105年度司執字第53897號所有權移轉登記等強制執行事件予以受理，而異議人亦持本院99年度司執字第22865號債權憑證併案聲請就前開土地建物為強制執行。
惟本院執行處司法事務官認債權人元大銀行所持系爭判決因相對人於訴訟繫屬前之98年12月18日即出境、101年2月1日逕為遷出戶籍登記，認系爭判決未合法送達相對人而無從確定，且附表二編號一所示建物業已滅失，附表二編號二所示建物乃相對人之子賴豐富於原地出資興造之未辦保存登記建物等事由，遂以原裁定駁回就附表一、附表二所示土地建物所為強制執行之聲請等情，業據本院核閱原執行卷宗無訛，合先敘明。
四、按執行法院如發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應命債權人另行查報，於強制執行開始後始發見者，應由執行法院撤銷其執行處分，強制執行法第17條定有明文。
查如附表二編號一所示建物業已滅失，現坐落於如附表一所示土地上之三層樓之未辦保存登記建物一棟（即附表二編號二所示之暫編為4860建號建物）係由相對人之子即第三人賴豐富於原地出資興建等情，此有阿里不動產估價師事務所106年9月12日陳報現場勘查情形函文暨檢附現場照片、本院106年11月2日現場勘測執行筆錄及賴豐富於本院107年4月12日執行筆錄所為陳述內容等件附於原執行案卷可按，依形式上觀之，如附表二編號一所示建物既已滅失當無從執行，另附表二編號二所示建物則非屬相對人所有財產，依法亦不得對之執行，是原裁定駁回異議人此部分強制執行之聲請，於法核無違誤，而異議意旨復未就此敘明不服之理由，自應就此部分異議予以駁回。
五、至本件債權人元大銀行前對相對人及第三人賴環足提起系爭判決即塗銷所有權登記之民事訴訟，係於100年2月25日繫屬本院以100年度訴字第680號進行審理，因相對人、賴環足經合法通知無正當理由不到場，經元大銀行聲請由其一造辯論而為判決，並於同年6月23日宣示判決，認元大銀行之請求認一部有理由、一部無理由，判決主文：「（一）被告賴憲正、賴環足間就如附表一所示土地（401地號）及附表二編號一所示建物（3724建號）於99年2月3日所為贈與行為及同年2月25日所為之所有權移轉登記行為，均應予撤銷。
（二）被告賴環足就如附表一所示土地（401地號）及附表二編號一所示建物（3724建號）於99年2月25日以贈與為登記原因之所有權移轉登記，應予塗銷。
（三）原告其餘之訴駁回。
（四）訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。」
又相對人於前開訴訟繫屬時係設籍於系爭地址，且其於98年12月18日即出境，迄今均無入境我國之紀錄，並於101年2月1日逕為遷出戶籍登記，此有戶籍謄本及內政部移民署函附入出國日期紀錄查詢表等件附於原執行案卷在卷可按。
惟按我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。
而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。
又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第24條固有明文。
惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。
而所謂足認以廢止之意思離去其住所之「一定事實」，或為舉家搬遷、辦理戶籍遷徙登記等積極事實；
或為前述出國留學等原因以外，無從認定有歸返之意思者，離去後長期未返回之消極事實等，均無不可，然必為依實體法（如債務清償地、夫妻履行同居義務地）或程序法（如管轄、送達）規定應定其準據時「已發生之既存事實」，方得為認定之依憑。
查相對人於98年12月18日出境後，並未依戶籍法規定主動辦理遷徙登記，又其歷次持用之護照均在國內申報，護照申請書上並未填寫國外聯絡地址，最近一本護照效期係於104年11月4日屆滿，迄未申請換照，並無其國外地址紀錄可稽，足見相對人出境之始，並未有於國外其他地域新設住所，以取代國內原住所等足認廢止住所之積極事實。
另相對人與異議人曾於98年11月26日簽定授信約定書，相對人於其上「住址」欄所書即為系爭地址，該授信約定書第3條並約定：「立約人之住所如有變更，應即以書面通知貴行（異議人），如未為通知，貴行將有關文書於向本約定書所載或立約人最後通知貴行之住所發出後，經通常之郵遞期間即視為送達」等內容，而異議人始終未曾收受相對人變更住所之通知，足徵相對人於98年11月26日主觀上仍有繼續以系爭地址為住所之意思，始有上開之書寫及約定，實難認其98年12月18日出境係出於廢止住所之主觀意思而為等情，均經臺灣高等法院107年度抗字第1152號案件查明在案（見本院卷第22至23頁），由上可知相對人雖於98年12月18日出境，惟迄至系爭判決於100年6、7月間送達系爭地址之時，並無積極或消極之事實足認相對人已有廢止系爭地址為住所之主觀意思，其戶籍亦尚未逕為遷出登記，自應認系爭地址於其時仍為相對人住所，系爭判決送達於系爭地址未獲會晤相對人，因之寄存於當地警察局，當仍生合法送達之效力，是原裁定認系爭判決未經合法送達致不生確定效力，已有未當。
況新北市板橋地政事務所前已依系爭判決於106年7月11日將附表一所示土地辦理回復登記在相對人名下完竣，此有該所106年7月11日新北板地登字第1064002418號函文及土地登記第一類謄本在卷可佐，而系爭判決之原承辦股亦已將該案判決書重新送達，並通知執行處司法事務官系爭判決現已確定在案，有本院108年3月28日函文在卷可憑，則附表一所示土地即仍應屬相對人所有，故該土地登記現況形式上既無違誤，自不得再予駁回異議人就附表一所示土地所為強制執行之聲請。
綜上，異議意旨指摘此部分原裁定不當，求予廢棄，即屬有據，爰裁定如主文第1項所示，並交由執行處司法事務官另為妥適之處理。
六、據上論結，本件聲明異議為部分有理由，部分無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第四庭 法 官 張兆光
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
書記官 陳湘文
附表一：
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│土地部分： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小段 │地 號 │目│平方公尺│ │
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│1 │新北市│○○區 │○○ │ │○○○│ │649.25 │12/432 │
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附表二：
┌────────────────────────────────────────┐
│建物部分： │
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│編│建號 │基 地 坐 落│建築式│建物層次及面積│權利範圍│備註 │
│ │ │--------------│樣主要│ （平方公尺） │ │ │
│號│ │建 物 門 牌│建築材│ │ │ │
│ │ │ │料及房│ │ │ │
│ │ │ │屋層數│ │ │ │
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│1 │新北市○○區○│新北市○○區○│住家用│1層：65.03 │1/1 │原址建物已│
│ │○段○○○○建│○段○○○地號│土造一│合計：65.03 │ │滅失不存在│
│ │號 │--------------│層樓 │ │ │ │
│ │ │新北市○○區○│ │ │ │ │
│ │ │○街○巷○號 │ │ │ │ │
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│2 │暫編為○○○○│新北市○○區○│ │1層：97.02 │1/1 │由第三人賴│
│ │建號之臨時建號│○段○地號 │ │2層：97.02 │ │豐富出資興│
│ │ │--------------│ │3層：97.02 │ │建 │
│ │ │新北市○○區○│ │合計：291.06 │ │ │
│ │ │○街○巷○號 │ │ │ │ │
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