臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,勞簡上,12,20191018,1

臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞簡上字第12號
上 訴 人 張元復
訴訟代理人 陳永嚴律師
被上訴人 陳秀蘭即私立新聖恩文理短期補習班

訴訟代理人 薛維平律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年4月22日臺灣新北地方法院板橋簡易庭107年板勞簡字第73號第一審判決提起上訴，經本院於108年10月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序上理由按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。

再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。

本件上訴人上訴時原上訴聲明:(一)原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）26萬4320元，及其中25萬6200元部分自民國（下同）108年7月31日起至清償日止，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(二)被上訴人應提繳19萬9632元至上訴人勞工退休金個人專戶。

第一項聲明願供擔保請准宣告假執行。

嗣於108年7月22日擴張第一項聲請之利息起算日為107年7月31日，並經他造同意，揆諸上開說明，核無不合，自應准許。

貳、實體上理由

一、上訴人起訴主張：其於85年10月1日起受雇於被上訴人開設之私立新聖恩文理短期補習班任職，擔任講師，每月薪資為5萬7000元，於96年7月1日起，變更為部分工時，96年間約定每小時鐘點費為1000元，106年變更為國三學生每小時鐘點費為800元，國二學生為每小時1000元。

嗣被上訴人於107年6月5日片面變更勞動條件，要求國二學生及國三學生之上課鐘點費均調降為每小時800元，上訴人不同意，被上訴人拒絕回復先前之勞動條件，上訴人乃於107年6月22日晚上9時30分許依據勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，預告於107年6月30日終止本件勞動契約。

上訴人離職前六個月平均工資為1萬6800元，於94年7月1日選用勞退新制，舊制年資為8年9個月、新制年資為13年，被上訴人應分別給付上訴人舊制資遣費14萬7000元及新制資遣費10萬9200元，合計共25萬6200元。

又上訴人年資有21年9個月，則其於102至106年度應合計有115天特別休假，則以上訴人每星期5、6日各上課3小時，扣除暑假約8星期，一年上課44星期，每年工作時數為264小時，勞基法每月法定工時約174小時，每年約2088小時，上訴人每年工時比例佔百分之12.64，故上訴人請求特別休假14.5天，被上訴人應給付特休假未休工資8120元。

另被上訴人補習班未依規定替上訴人提繳勞工退休金，且自96年8月起即未提繳勞工退休金，故請求被上訴人提繳勞工退休金差額19萬9632元至上訴人勞工退休金專戶。

爰依勞基法第14條第1項第6款、第17條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人26萬4320元，及其中25萬6200元部分自107年7月31日起至清償日止，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人應提繳19萬9632元至上訴人勞工退休金個人專戶。

第一項聲明願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

(一)上訴人原於被上訴人之補習班擔任一年一聘之教師，惟其於96年6月30日聘期屆滿時自行辭職，嗣後轉業至富邦人壽保險股份有限公司（以下簡稱富邦公司）從事保險工作，並利用空暇時間至被上訴人補習班兼課賺取鐘點費，兩造間並無僱傭關係，亦未簽立書面契約。

上訴人按其當月授課總時數按時領取鐘點費，自96年7月1日起至107年6月底止，依據原審被證1所示，每月授課時數並不一定，每月鐘點費多則2萬餘元，少則1萬餘元，甚至只有數千元不等，均依據招生人數及上訴人之個人意願排課，並無每月或每週須教滿一定時數之限制，上訴人可依其在其他公司工作之空暇時間，自由決定是否接課，兩造間之從屬性低。

上訴人並無年終考績、無年終獎金或三節獎金，對於被上訴人補習班工作之委託、排定、員工課外活動，得自由選擇是否接受或參加，得拒絕被上訴人之排課課程，並無人格從屬性可言，亦無專屬辦公桌或櫃子，課程結束後，得自由離去，不受上下班時間、工作規則拘束，欠缺高度指揮與監督關係，上訴人授課方式均由其自行決定，僅由被上訴人代為購買教材，教材之選擇亦由上訴人自行決定，被上訴人未加以干涉、或要求改善，如需請假，僅須事前告知，由被上訴人另覓老師代課，並無不准請假之事實，亦無抱病上課之情形。

且上訴人教學期間，被上訴人從未對上訴人斥責或要求改善之情事，並無指揮監督之情形，自屬欠缺人格從屬性、經濟上從屬性或組織上從屬性。

至授課前後之打卡，乃作為計算鐘點費之依據，至於授課時間以外之時間，均由上訴人自行支配。

而薪資袋僅為給付鐘點費之方式，無從證明兩造間雇傭關係，綜上，兩造僅成立委任契約之法律關係，自無勞基法之適用。

(二)上訴人又與其配偶在新北市板橋區創業開設私立孩子堡文理語文短期補習班，由上訴人擔任班主任，且該補習班於申請立案時，上訴人亦有向新北市政府教育局出具「班主任專任切結書」，表示別無他職。

再依網路上搜尋所查得資料顯示，上訴人開設之補習班頗具規模，營業亦有多年，甚至其規模已超過被上訴人補習班甚多，則上訴人既已創業開設補習班，且又擔任班主任多年，竟仍利用假日至被上訴人補習班打工，並提起本訴訟自稱仍受雇於被上訴人補習班，自屬無理。

(三)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)被上訴人應給付上訴人26萬4320元及其中25萬6200元部分自107年7月31日起至清償日止，其餘部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(三)被上訴人應提繳19萬9632元至上訴人勞工退休金個人專戶。

被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（見108年7月30日筆錄，本院卷第141-142頁）：

(一)上訴人自85年10月1日起至96年6月30日止，於被上訴人開設的補習班擔任全職講師，兩造間為雇傭關係，需負責行政庶務工作、講課及工作內容由被上訴人指派，每月薪資為5萬7000元。

(二)上訴人於96年間起（時間起點兩造有爭執），約定每小時鐘點費為1000元，106年變更為國三學生每小時鐘點費為800元，國二學生為每小時1000元，最後工作日為107年6月30日。

(三)被上訴人於107年6月5日又變更為國二及國三學生之每小時鐘點費800元，上訴人於107年6月22日依據勞基法第14條第1項第6款之規定，終止本件兩造契約。

(四)上訴人於107年7月4日聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有上訴人於原審提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見原審卷第25頁）。

(五)上訴人自89年11月24日起至96年7月5日止，由被上訴人投保勞工保險，自96年9月11日起迄今由富邦公司投保勞工保險，有上訴人於原審提出之勞工保險被保險人投保資料表可按（見原審卷第21-24頁）。

(六)被上訴人於94年7月起至96年7月止為上訴人提撥勞工退休金，自96年9月起迄今由富邦公司提撥勞工退休金，有上訴人提出原審原證8已繳納勞工個人專戶明細表可按（見原審卷第63-73頁、本院卷第65-76頁）

(七)原審原證10、11為上訴人之薪資袋及出勤紀錄（見原審卷第129-168頁）。

(八)上訴人自96年7月1日之後，並無負責行政庶務工作，包含開校車接送、櫃臺、全職講師、發傳單、值夜班、導師、每週開會檢討、招生、學生成績。

五、上訴人起訴主張其受雇於被上訴人，惟被上訴人片面變更勞動條件，上訴人乃依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，爰依據勞基法第14條第1項第6款、第17條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)兩造於96年6月30日是否已合意終止僱傭關係?(二)兩造於96年7月1日起，兩造是否仍成立為雇傭關係？(三)如兩造96年7月1日之後為雇傭關係，上訴人依據勞基法第14條第1項第6款、第17條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，請求被上訴人給付資遣費、特休未休工資、勞工退休金差額，是否有理由？(四)上訴人是否與其妻郭惠貞於98年3月11日設立私立孩子堡文理語文短期補習班？並由上訴人擔任班主任？茲分述如下：

(一)兩造於96年6月30日是否已合意終止僱傭關係?被上訴人抗辯上訴人於96年6月30日已離職而合意終止雇傭關係，已給付離職金30萬元，然為上訴人所否認，以當時並未辭職，僅為變更雇傭關係為兼職云云，並以證人蘇瑞華證述不知上訴人有辭職等語為據，然查，上訴人自認於96年6月30日和補習班主任面談，因為家庭因素，要照顧小孩，而提出轉成兼職之要求，變成兼職後，資方說就沒有任何福利，包含勞健保、三節獎金都沒有，我只能同意等語（見本院卷第173頁），佐以被上訴人於98年3月11日尚擔任私立孩子堡文理語文短期補習班之班主任，並向教育局出具班主任專業切結書，亦為上訴人所自認，上訴人復受雇於富邦公司擔任保險業務員，被上訴人抗辯兩造之雇傭關係已由全職之雇傭關係，變更為兼職性質之委任關係，兩造於96年6月30日合意終止兩造間全職之雇傭關係，應可認定。

(二)兩造於96年7月1日起，兩造是否仍成立為雇傭關係?1.按「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。

委任之目的，在一定事務之處理。

故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；

而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。

僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同」、「勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別」、「公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷」最高法院83年度台上字第1018號、97年度台上字第1510號判決、90年度台上字第1795號判決意旨可資參照。

是僱傭契約與委任契約，雖均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；

委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段，且受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條規定即明，因此，委任與僱傭之區別，應在於有無獲得授權而具備一定之自行裁量權。

是以，當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。

2.次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(2)經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。

(3)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。

是於判斷契約關係是否屬於勞動契約時，應就勞務供給契約約定內容中，勞工提供勞務之義務是否受雇主之指示，是否由雇主決定勞工勞務給付之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間是否不能自行支配，不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，即勞務給付之具體詳細內容非由勞工自己決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時雇主是否得施以懲罰，以拘束勞工服從工作規則維護企業之正常生產運作，勞工是否完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需賴雇主之生產設備始能進行，對雇主有經濟上之依賴性，從屬於雇主，為雇主之目的勞動等各項因素，作一綜合判斷。

3.本件上訴人主張上下班需打卡出勤，上課教材由被上訴人提供，如遭學生家長反映學生學習效果不佳，會遭受被上訴人斥責，如因病亦無法請假，需抱病上課，被上訴人按月以薪資袋給付薪資，聘任契約書約定上訴人不得兼職等情，兩造具有人格之從屬性，成立有僱傭關係存在，並據提出薪資袋，出勤紀錄、被上訴人為上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休金等證物為據（見原審卷第21-23、第63-74頁、第129-168頁），然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

揆諸前揭判決要旨，於論斷契約性質究為僱傭或委任關係時，需就契約勞務給付之實質關係加以審認。

經查： (1)上訴人於原審審理時陳述:「法官問:（問：你可否拒絕被告(即被上訴人，以下同)的安排時間？）拒絕的話就沒有課可以上了，我沒有拒絕過。

但我會跟被告喬時間，被告會電話詢問說我上課時間星期五、六的什麼時間可以，但被告通常會在每年五月底六月初就會電話詢問我，安排下年度的課表，通常是被告會排出那些時段可以上課，由我來選擇在哪些時段上課。」

。

「（問：如果已經排好的課程，當天臨時有事無法授課如何處理？）我會先打電話詢問有無代課老師，如果有代課老師就由代課老師上，事後我不用補課，但是通常是沒有代課老師，因為課程是由我來主導，我有請過事假，我請事假時就由補習班安排其他老師授課，我事後不用再補課。」

、「（問：被告有無跟你約定每個月或者每壹個學年度必須要教授多少小時的課程？）沒有。」

。

「（問：你自己可以針對講義內容做補充教材嗎？）當然會。」

「問：補習班會不准你提供自己補充教材來做教學補助嗎？我曾經詢問補習班是否可以用動畫或影音來上課，但是補習班不准。

我的教學內容文字部分被告不會干涉。」

、「（問：有關於每一學年或每個月的請假日數有限制嗎？）沒有。

但是如果一學期的課程進度或考試進度上不完我要負責上完。」

、「（問；

補習班會對你實施任何的懲戒或獎勵嗎？）如果孩子的成績考不好，會口頭訓誡，會對我施壓，小孩的成績考不好的話，補習班方面會給我壓力，所謂的口頭訓誡，就是說小孩成績考不好，家長在反應了，要我注意一下小孩的學習狀況，沒有給付任何獎勵。」

。

「（問：有關於上課所使用坊間教材版本是由原告指定嗎？）應該是說補習班買進來的教材有兩三份，由我選擇其中我有要使用的版本。」

等語（見原審卷第172-174頁、107年12月24日筆錄），另於本院不爭執上訴人自96年7月1日起，並無庸負責行政庶務工作，包括開校車、櫃台、全職講師、發傳單、值夜班、導師、每周開會檢討、招生、學生成績等業務，已如前述。

(2)證人蘇瑞華於本院審理時證述:「（法官問: 96年7月後，上班情形如何？）有排課才來。

一堂課多少錢我不知道，教自然，一個禮拜排2次，一次三小時。

薪水如何領取我不清楚。

當時我是全職老師。」

「（法官問:上訴人之工作內除去教學外，還需負責處理何種事務？）96年7月後就不用負責教學外的事務。」

「（法官問:上訴人否每日均需於固定時間打卡上班、固定時間打卡下班？）我沒注意有無打卡，但他會再上課時間前到班，不用簽名報到。」

「（法官問:上訴人是否須聽命於被上訴人之命令行事？上課進度誰決定？）上課進度我不清楚。」

「（法官問:教學內容是誰決定？如何教、用什麼教誰決定？）應該是老師自己決定。」

「法官問:上訴人教不好，學生成績退步，被上訴人會處罰扣薪水？）我不清楚，我自己教成績退步不會扣薪水。

我的職稱是老師，教數學。」

「（法官問:在被上訴人上課的老師如何上課？）配合學校進度教學，自行決定教學內容，不太會有臨時請假的情形。」

「（法官問:上訴人要請假的話，是否需被上訴人同意？）要告知被上訴人，應該也要被上訴人同意，被上訴人是否同意要問被上訴人。」

「（法官問:如果真的有事不能來教書，如何處理？）有其他老師讓學生考試或做其他事情。」

「（法官問:請假的鐘點費是否還計算？）不清楚，我個人是按月記酬，所以不清楚鐘點費的計算。

）「（法官問:上訴人在被上訴人96年7月後工作期間，有無三節獎金？）我正職是有，但上訴人是鐘點老師，我不清楚。」

「（法官問:上訴人在被上訴人96年7月後工作期間，有無獎懲紀錄？）印象中沒有。」

「（法官問:上訴人在被上訴人96年7月後工作期間，有無需要支援其他老師的工作？）不需要。」

「（法官問:上訴人在被上訴人96年7月後工作期間，有無因為遲到、請假而被扣薪水或處罰？）薪資部分我不清楚。

我請假、遲到沒有被扣薪水。

我也不太會請假。」

等語（見本院卷第143-148頁、108年7月30日筆錄）。

茲就兩造間如上所述之勞務給付實際情形，究應成立委任關係或僱傭關係，分述如下：⑴本件就人格上從屬性而言：①就上訴人有無自由決定是否提供勞務及選擇提供勞務時間而言：上訴人之授課時間並非由被上訴人單方逕自排定，而係由上訴人自行決定排課之時段，再由被上訴人依據上訴人所決定上課之時段為其安排上課時間，此為上訴人於原審所自認，亦即被上訴人無法片面決定上訴人之授課時間，上訴人得自由決定是否於特定時段排課。

被上訴人如任意變更上訴人之授課時間或授課時數，尚需經上訴人之同意，如被上訴人排定之授課時間，並非上訴人得授課時間，上訴人因請假而無法授課，被上訴人則需另行排定其他授課老師上課，並未對於上訴人有所懲罰，亦未約定上訴人之上課時數，全任由上訴人決定，準此，上訴人得自行決定授課時間，即自由決定是否提供勞務，並選擇提供勞務之時間，欠缺人格從屬性之特徵。

②另就勞務給付之具體內容而言：被上訴人上課教材雖係由被上訴人所提供，然被上訴人並未限制上訴人必須按照該基本教材之內容授課，上訴人可自行決定使用一切輔助教材，安排課程之進行方式，被上訴人皆不加干涉，即上訴人可基於自身專業判斷，作出具體教學課程之決定，而獨立為自己之工作內容負責，不受被上訴人之指揮。

③再就請假程序方面而言：上訴人如有事無法上課，被上訴人則需自行找尋其他代課老師，上訴人無須補課，不受勞工請假規則之限制，因此上訴人之工作時間具有相當大之彈性，而具備一定時間得自由支配。

④另就懲戒、考績、獎金制度而言：被上訴人對於上訴人並無獎懲及考績之制度，無記警告、小過、大過或給予獎勵之規範，亦無三節獎金、年終獎金、考績獎金，上訴人僅依其實際授課時數領取鐘點費，不論表現如何，均無其他獎金可資領取，故上訴人並不因授課表現優良，額外獲得獎勵金，亦不因授課表現不佳，獲得較低之考績評等，如有學生成績不佳，遭到家長反映時，上訴人亦無受到懲戒或減薪等處罰，綜合以論，就人格上從屬性而言，上訴人尚難謂已緊密從屬於被上訴人，而受其完全指揮監督，是應認不具備勞工人格從屬性之重要內涵。

被上訴人對於上訴人上課之具體內容並無具體要求，全憑上訴人之專業獨立設計與安排課程內容，被上訴人對上訴人提供之勞務並無絕對之指示權，更未嚴密監督與掌控上訴人之勞務給付方向，而是給予上訴人極大的自由形成空間，使上訴人保有一定之給付自主性。

⑤就上訴人得否兼職而言:上訴人於96年6月間離職後，尚擔任98年3月11日設立於新北市○○區○○路000號4弄10號之私立孩子堡文理語文短期堡習班之班主任，該補習班招生對象亦為國小、國中學生，有被上訴人原審提出之之私立孩子堡文理語文短期補習班之網路資料可按（見原審卷第119-1 21頁、第187頁），足見，上訴人於擔任被上訴人之授課老師期間，尚得前往其他補習班擔任班主任，並無競業禁止之情事，足見，上訴人得自由選擇其他補習班之類似工作，顯欠缺人格之從屬性。

⑵就經濟上從屬性而言：①上訴人擔任被上訴人之國中教師，其薪資計算方式係以鐘點數計費，並無三節獎金、年終考績，此為兩造所不爭，且上訴人之報酬既依據實際授課鐘點數計算，於實際授課時間以外之時間，上訴人本得自行安排，被上訴人亦不限制上訴人另行兼職，上訴人雖自96年7月間即在被上訴人補習班教授國中課程，惟上訴人於96年9月起至107年5月止，同時任職於富邦公司，並由富邦公司為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，此有上訴人於原審提出之勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料表可按（見原審卷第21-23頁、63-74頁），足證上訴人於授課期間確實可另行兼職，是上訴人仍得為自己而勞動，並非於經濟上已全然從屬於被上訴人經濟體，而僅為被上訴人之目的而為勞動。

此外，上訴人既可在被上訴人提供之課程教材範圍內，使用相關輔助教材授課，已如前述，益徵上訴人顯可自行以指揮性、計劃性或創作性之方法對自己所為工作加以影響，而非一切勞務提供之相關工具或設備皆屬被上訴人所有，自難遽認上訴人已具勞工經濟上從屬性之相關特質。

②上訴人領取之鐘點費，雖由被上訴人以薪資袋之方式給付，然此為被上訴人給付報酬方式，與兩造間契約關係是否為適用勞基法之勞動契約無關，不能據以認定該給付之性質為勞基法第2條第6款規定之工資。

③再者，依據被上訴人於原審提出上訴人之薪資表如被證1所示（見原審卷第185頁），上訴人於94年起至96年6月止，每月薪資均達5萬元以上，自96年7月、97年8月、98年4、5、6月，並無領取報酬，自96年7月起至107年6月止，每個月之報酬均不固定，多則高達3萬餘元，少則3500元，平均各月報酬約為1萬至2萬元左右，準此，上訴人之每月上課時數並不固定，上訴人自行選擇是否授課之權利，顯屬為自己而勞動，並非全然從屬於被上訴人而提供勞務，其經濟性之從屬性甚低。

⑶就組織上從屬性而言：上訴人任職期間，並非被上訴人企業組織下正式編制之人員，毋庸負責被上訴人之行政工作，亦無須參與被上訴人公司開會，並無考核監督之機制，亦無工作規則之規範，並無專屬之辦公處所，此為兩造所不爭，上訴人僅依其實際授課鐘點數計算報酬，授課完畢得自行離去，無須與被上訴人其他受雇之員工基於相互合作、協調之關係而從事工作，亦無需代理被上訴人所屬之其他老師上課，且觀之上訴人授課時間均在星期六、日，每日3小時（見原審卷第172頁），亦無庸參與被上訴人星期一至星期五之相關行政庶務工作，包括開校車、擔任櫃台、發傳單、值夜班、開會、招生或學生成績等工作，亦即上訴人並未被納入被上訴人之生產組織與經濟結構體系內，而成為從屬於被上訴人組織之一員，且與被上訴人其他編制內員工間亦非居於分工合作之狀態，是兩造間不具有組織上從屬關係，至為灼然。

⑷上訴人主張其上下班皆須打卡部分云云，被上訴人則以打卡時間作為為計算授課教師鐘點數等語置辯。

準此，上訴人既係依其授課時數向被上訴人領取鐘點費，則被上訴人為準確計算應付之鐘點費，自須有教師之打卡紀錄記錄為憑，本為事理之常。

況且被上訴人以打卡方式紀錄鐘點數，僅係用作核算薪資之依據，此外被上訴人並未針對上訴人之上下班遲到及早退，設有其他之出勤管考甚或懲罰性扣薪規範，則上訴人主張被上訴人對其有監督及懲罰制裁措施，容有誤會。

⑸上訴人主張其生病無法請假仍需抱病上課云云，為被上訴人所否認，並以被上訴人因上訴人請假將以其他代課老師代課，並據證人蘇瑞華證述明確（見本院卷第146頁），因此，上訴人主張顯與事實不符。

⑹上訴人主張其教學表現不佳，因家長反映，將遭被上訴人斥責云云，然為被上訴人所否認，上訴人並未就其有利於己之事實舉證以實其說，況上訴人縱使教學狀況不佳，被上訴人亦未對其有何減薪、減少課程時數之懲戒，已如前述，難認被上訴人對於上訴人有何懲戒權。

⑺上訴人主張於85年10月1日起至96年6月30日受雇於被上訴人全職工作，被上訴人並未給付資遣費，焉有可能擅自放棄長達10年9月之工作年資云云。

然查，雇主依勞基法第11條各款之規定或勞工依據勞基法第14條第1項各款之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計，為勞基法第11條、第14條、第17條所明定。

上訴人於85年10月1日起至96年6月30日雖受雇於被上訴人，為兩造所不爭，然上訴人於96年7月間起變更全職工作，終止僱傭契約為兼職之委任契約，上訴人於96年6月30日離職時，兩造間並無勞基法第11條或第14條第1項等各項事由，上訴人因個人生涯規劃而自行離職，自不得請求被上訴人給付資遣費，從而，上訴人前開主張，顯有誤會。

⑻再參以被上訴人於新北市政府勞資爭議調解時所提出之聘任契約書記載，聘任期間自自98年7月1日起至99年6月30日止，依據鐘點費計算報酬，有上開聘任契約可按（見原審卷第219頁），上訴人既已於上開聘任契約書簽名，被上訴人雖抗辯其並未簽名，上開聘任契約僅為留底之用等語（見原審卷第200頁、108年2月18日筆錄），均足以說明兩造以鐘點費計算報酬等情，足見，兩造應屬委任關係無誤。

⑼上訴人抗辯依據上開聘任契約之約定，上訴人自96年6月30日之後兼職均受被上訴人之指揮監督，足見，上訴人並未離職，兩造仍屬雇傭契約云云。

然查，上訴人自96年6月30日以後已由富邦公司為其投保勞健保、並提撥勞工退休金，復掛名擔任私立孩子堡短期文理補習班之班主任，且其與被上訴人之間不具備人格、經濟上、組織上從屬性等情觀之，已如前述，足見，上開聘任契約對於上訴人並無拘束力，自無從以此契約作為認定兩造雇傭關係之依據。

⑽綜上，上訴人受被上訴人聘任為國中理化教師，在勞務提供方式、請假方式、獎懲規範等各方面，均不同於一般勞動契約之情形，且於是否承諾給付勞務上，並享有極大之自由決定權，如不提供勞務僅需另覓代課教師，即可隨時請假，同時亦可兼任其他工作，足見其與被上訴人間並不具人格上及經濟上之從屬性，與被上訴人之員工間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之實質契約關係，非屬僱傭契約，而係委任契約無疑。

(三)承前所述，兩造間之勞務關係既為委任契約，而非勞基法所稱之勞動契約，上訴人亦非該法所指之勞工，則兩造間之勞務關係自無勞基法之適用。

準此，上訴人以被上訴人片面更改鐘點費用，違反勞基法第14條第1項第6款之規定，終止勞動契約，並請求被上訴人給付資遣費25萬6200元、特休未休工資8120元，勞工退休金差額19萬9632元，即無理由，不應准許。

另兩造其餘爭點亦無再予論究之必要，併此敘明。

六、綜上所述，本件兩造間為委任契約，無勞基法之適用，從而，上訴人依據勞基法第14條第1項第6款、第17條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項、第14條第1項、第31條之規定，請求被上訴人應給付上訴人26萬4320元，及其中25萬6200元部分自107年7月31日起至清償日止，其餘自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人應提繳19萬9632元至上訴人勞工退休金個人專戶，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 18 日

民事勞工法庭 審判長法 官 范明達

法 官 莊惠珍

法 官 徐玉玲
以上正本證明與原本無異
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 18 日
書記官 李隆文