臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,勞訴,142,20200428,1

臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞訴字第142號
原 告 許欣心

訴訟代理人 陳建偉律師
訴訟代理人 林筠傑律師
被 告 台灣醫療暨生技器材工業同業公會


法定代理人 洪盛隆
訴訟代理人 陳怡彤律師
訴訟代理人 徐鈴茱律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國109年4月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認兩造間僱傭關係存在。

被告應自民國一百零八年五月三十日起至原告復職之日起，按月給付原告新台幣參萬元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

本判決第二項得假執行，但被告自民國一百零八年五月三十日起至原告復職之日起，按月為原告供擔保新台幣參萬元得免為假執行。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序上理由按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。

查原告主張其遭被告非法解僱，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。

貳、實體上理由

一、原告起訴主張：其自民國（下同）106年10月11日起受僱於被告，擔任會務人員，每月薪資為新台幣（下同）3萬元。

原告於任職期間均盡忠職守，豈料於108年5月30日，時任被告秘書長之訴外人郭士揚，竟向原告表示因財務關係，以「節省公會運作成本、有縮編人力之必要」為由，即日將原告資遣，原告隔日起即不需再至公會上班。

惟被告並無任何財務困難之情事，且被告於108年6月3日仍持續於人力資源網站上對外招募會務秘書及助理，顯見被告亦無任何縮編人力之情事存在，被告解僱原告並不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條之規定，且被告解僱原告一事並未經理事長提請理事會通過，亦違反工商團體會務工作人員管理辦法第26條第1項之規定，故被告解僱原告之行為應屬無效。

又原告因被告係違法解僱，遂於108年6月3日上午9時許仍欲至被告公會打卡上班，惟郭士揚明確拒絕原告進入公會辦公室服勞務，原告於隔日欲再次至公會打卡上班，公會辦公室之大門竟遭他人反鎖，致原告不得進入，故被告係拒絕原告服勞務。

從而，被告終止勞動契約並不合法，兩造僱傭關仍屬存續，被告應自108年5月30日起至原告復職日止，按月給付原告薪資3萬元。

為此，爰依兩造之勞動契約，提起本訴，並聲明：確認兩造間僱傭關係存在。

被告應自108年5月30日起至原告復職日止，按月給付原告3萬元及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)108年5月24日，被告公會會計即訴外人胡菲菲有意離職，被告基於業務性質變更之整體人力資源布局考量，應重新聘用專業會計人才兼辦會務事務，惟因原告不具會計能力，故被告準備聘僱具有專業會計背景人才以統接會計胡菲菲及原告職務工作，被告尚透過1111人力資源網站招募會務助理乙職，且被告於求才廣告揭示之工作內容均為會計業務，亦於求職條件限定「財務金融學類、會計學類、一般商業學類」，並已臨時聘僱有會計專長之訴外人張晏瑜到職工作。

另被告招募「會務秘書」一人，此乃因應原英文祕書即證人賴冠安離職，而會務秘書乙職須具備英文能力，此職務與原告之工作性職不同，自不能混為一談。

被告終止與原告之勞動契約，符合勞基法第11條第1項第2款「業務緊縮」、第4款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置」。

況被告公會組織除秘書長外，原僅四位工作人員，如今希望以有會計專長之人員來兼任會務工作，以減少員額一人，而原告不具會計專長，被告不得不解僱，重新聘任有會計專長之人員到職，因此，以被告如此小的組織單位，此種情況被告實無力再提供其他工作職位來安置原告，故被告之解僱符合解僱之最後手段性。

(二)原告於106年10月11日任職被告會務助理以來，有幾項重大工作錯誤，羅列如下：1.被告於107年度、108年度會員大會出席人數皆未過半，原告未能依其職務促使會員參與會議，致被告公會會務推動困難，並因兩屆會員大會出席會員數皆未能過半，故公會理事會通過之決議無法表決成立，致公會會員人數銳減，且會員出席人數低落更影響被告公會財務運作。

被告因主要收入即為會員繳納款項，原告於106年至108年任職期間，被告皆係處於入不敷出，無法維持正常營運，人事費用已占收入之半數，確實屬於業務緊縮狀況，足證原告確實無法勝任職務。

2.加班當日即提出加班申請單，原告於107年10月29日加班，卻於隔日即107年10月30日方提呈「加班申請單」，雖經秘書長郭士揚批准後，但表示日後加班申請單應於加班前提前申請，而非加班後再補申請，原告竟不悅，當場將該加班申請單撕毀，情緒控管顯有問題。

3.原告於107年11月26日發給經濟部工業局之函文，尚未經理事長即訴外人洪盛隆批示，原告竟於107年11月26日製作「發文日期107年11月26日、發文字號：醫材字第107191號」之公文內容，並逾越其職務權限，逕行寄發函文至經濟部工業局，原告前於107年11月23日亦未經理事長批核，即越權發函給經濟部工業局。

郭士揚於109年1月7日庭期之證詞可知，被證30下方被告公會發文用之理事長洪盛隆藍色戳章，本係置放於被告之公共行政區域，原告逾越其職務權限，於理事長尚未確認函文內容前，擅將被告函文寄發，足證原告於被告公會理事長尚未批核該公文前，擅自越權寄發文件，原告違反反職場之越權。

4.原告於108年4月9日草擬一份公會第19屆第3次會員代表大會開會通知函稿，呈理事長批示，理事長要求原告將「聯絡人」改為「承辦人」，然原告執意不從，嗣同年4月11日秘書長再補呈，理事長即批示：「會務人員適才適所，各司其職，職責分明，協同合作。

會務推動有困難者，請秘書長協調，調整業務，務使會務順利」等語，即已表達原告無法配合業務執行之心態。

5.被告於108年4月15日下午2時於辦公室召開內部秘書處會務會議，原告竟偷偷將錄音機置放於理事長座位旁桌下開啟錄音，隨後副理事長進入會議室，始發現桌下有錄音機，原告當下辯稱係為會議錄音，然被告召集醫療公會秘書處包含秘書長及所有會務人員之會議，因屬內部會議僅係理事長召集秘書處全體會務人員召開之內部會議討論，並無製作會議紀錄之必要，並無錄音必要，證人倪美媛僅短暫任職於被告公會兩個月期間，於適用期尚未屆至即已離職，其對於被告公會之職務運作是否熟悉相關規則尚屬有疑，且其於證述時竟無法區分被告公會何者為內部會議及外部會議。

況證人倪美媛於108年4月15日原告竊錄被告內部會議內容時，早已離職多年，故其於109年1月7日庭期所為證述內容，實無足採。

依據證人賴冠安證述，足證其於任職被告公會期間，清楚知悉被告公會之會議區分為內部會議與外部會議，被告對於內部會議並無規定製作會議紀錄，倘被告公會秘書處承辦人員為個人職務需求，為俾利內部會議後職務執行所需，得於會議中製作個人摘記，毋庸呈請上級主管簽核。

原告私自錄音之行為顯有觸犯刑法妨害秘密罪，違反受僱人之忠誠義務。

6.又於108年5月3日，被告接獲內政部函告知被告公會第19屆第2次會員代表大會會議紀錄疑似有竄改出席人數之事，原告負責保管該次會議紀錄、出席紀錄、出席委託書、報到簽名簿等相關文件，被告秘書長郭士揚要求原告提出前揭會議文件，然原告竟無法提出，該文件由原告承辦管理及保管，竟不翼而飛，原告顯然要負重大業務過失責任。

7.被告於108年5月要求原告提出「會員大會SOP作業流程」需要「編輯、文字說明與照片」，原告提出後，經郭士揚指示需要再修訂，理事長洪盛隆亦批示「不符所求」，然原告竟拒絕再修訂，此抗拒心態，顯然已無法配合被告業務需要。

8.綜上，原告重大缺失及拒絕執行配合長官之指示等對抗心態，甚至觸犯刑法妨害秘密罪，實已不適任被告公會之職務。

被告所舉上開原告不適任之事由，係屬原告主觀上工作態度不願配合理事長、秘書長之交辦事項，其中偷錄音之行為，更是甘冒妨害秘密刑責，對上司採對抗心態，明顯違反忠誠給付勞務義務，且足見原告之工作能力明顯不堪勝任工作職務，符合勞基法第11條第5款規定倘若勞工對於所擔任之工作確有不能勝任情況時，雇主得預告勞工終止勞動契約之情形。

從而，前揭種種無法勝任之事由涵蓋了「主觀不願配合、客觀能力不足」，且原告之偏差工作態度，歷經長期督促仍無法改善，令被告相當無奈，故被告為會務之順利推展，經長期容忍，最後不得不予以解僱，實已符解雇最後手段性原則。

(三)原告任職被告公會期間之工作能力、學歷、經歷、語言能力、專業證照、會計處理能力、與其他同事互相支援協助之能力，顯然較其他同事為低，惟原告薪資較其他同時期之同事相較之薪水相差無幾，則原告既有如上所述不適任職務情況，且客觀專業之工作能力、學歷、經歷、語言能力、專業證照、會計處理能力、與其他同事互相支援協助之能力，亦未較其他同是優異，故被告公會實難以與原告維持僱傭關係。

且被告公會為精英社團，時需輔導會員廠商至海外參展，故所需求之會務人員需同時具備相當之外語能力以利協助會員赴外國參展、會務處理能力以協助會員大會召開及與會員溝通聯繫、會計處理能力等專長，而原告於任職期間長達一年半，竟毫無任何英語或會計能力之進修進度，足證原告並無任何得與被告公會其他會務人員相互協助彼此支援之工作能力。

(四)再者，依據被證10檢附之108年7月4日被告公會會議紀錄，被告於108年7月4日公會會議即係因原告無法勝任行政會務，任職於被告亦未習得會計財務能力，更無外貿外與能力與國外廠商連繫，不符被告組織改造人力精簡之多元人力需求而予以解僱，被告解僱原告時，所告知原告解僱合法事由即包括其不具備會務人員應有之服務及工作能力，並無原告所稱「郭士揚於108年5月30日以因公會之財務關係，為解省公會運作成本，必須縮編人力為由，向原告表示即日將原告資遣，原告隔日即不需再至公會上班」等情，故被告業已合法依據勞基法第11條第2、4、5款規定與原告終止僱傭關係。

再者，實務見解並無禁止雇主以新的解僱事由主張終止勞動契約之權利，則雇主嗣後縱使以新的解僱事由終止勞資間的勞動契約，應屬適法，且自雇主以該新的事由向勞工為終止契約之意思表示，並以該意思表示通知達到勞工時，發生效力，故退萬步言，本件縱使鈞院認定被告係於訴訟中方追加原告未勝任工作等節為由終止僱傭關係，惟該事由亦自意思表示到達原告時，正式發生終止效力，故兩造間之僱傭關係確實業已合法終止。

(五)另本件解僱案業經被告公會第19屆第10次理、監事聯會議決議通過，故被告解僱原告並無違反工商團體會務工作人員管理辦法第26條第1項之規定。

且被告願再次以108年8月22日民事答辯狀之送達依前揭事由，再次依勞基法第11條第1項第2、4、5款向原告為解除雙方勞動契約之意思表示。

(六)原告自108年5月30日起即未給付勞務，被告自無支付薪資之義務。

退步言之，依民法第487條但書規定，若受僱人因不服勞務減省之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬內扣除。

故若原告於此斷期間透過其他工作取得勞務報酬，亦應扣除。

(七)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見108年9月24日筆錄，本院卷1第155頁）：

(一)原告自106年10月11日起受雇於被告，擔任會務人員，每月工資3萬元，被告於108年5月30日解雇原告，並於108年6月3日拒絕原告上班。

(二)原告於108年7月19日聲請調解，經新北市政府勞工局調解不成立，有原告提出之原證4之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第29頁）。

四、原告起訴主張被告終止勞動契約並不符合勞基法第11條之規定，亦未經理事長提請理事會通過，其係遭被告違法解僱，兩造勞動契約仍屬存續，爰依據兩造勞動契約之約定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)被告以業務緊縮、業務性質變更為由，依據勞基法第11條第1項第2款業務緊縮、第4款業務性質變更為由，終止本件勞動契約，是否有理由？(二)被告以不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款規定，終止本件勞動契約，是否有理由？(三)如被告終止勞動契約並無理由，原告依據兩造之勞動契約，請求被告自108年5月30日起按月給付薪資，是否有理由？茲分述如下：

(一)被告以業務緊縮、業務性質變更為由，依據勞基法第11條第1項第2款業務緊縮、第4款業務性質變更為由，終止本件勞動契約，是否有理由？1.按雇主非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款定有明文。

所謂業務性質變更，一般指雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異而言，就雇主所營事業項目變更固屬之；

就經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。

故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業務性質變更之範疇。

又「…所謂『業務性質變更』，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，故解釋該款末句所稱之『無適當工作可供安置時』，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與『原雇主』法人有『實體同一性』之他法人，亦無適當工作可供安置之情形併予考慮在內，即『原雇主』法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為『原雇主』法人所操控，該他法人之人格已『形骸化』而無自主權，並有適當工作可供安置勞工，二法人間之構成關係顯具有『實體同一性』者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖。

」(最高法院98年度臺上字第652號判決意旨參照)，準此，雇主因業務性質變更而有減少人力必要時，應安排適當工作予勞工，即使雇主另投資成立另一法人，該法人處有無適當工作亦屬考量之列，以避免藉機解僱異己或有不當解僱行為之發生，換言之，不但同一或相關部門有無適當工作可供安排，即使新設立新法人，在實體一性範疇內亦然，除前開最高法院判決意旨外，亦於99年度台上字第1203號判決要旨指櫫：「查業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主雖可依勞動基準法第十一條第四款規定終止勞動契約；

惟依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，尚須無其他適當工作可供安置時，始得終止勞動契約。

所謂『無適當工作可供安置時』，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，應包括『原雇主』為因應業務性質變更而投資成立，在人事晉用及管理上為『原雇主』所操控之他公司，亦無適當工作可供安置之情形在內。」

是以，雇主倘關於同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時或原來受僱之勞工均能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱之必要。

此外，解僱為最後不得己之手段，勞工如可改調其他工作，當無解雇之必要。

是本諸勞基法保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨(勞基法第1條規定參照)，應在業務性質變更及無適當工作可供安置時，始得為上述預告終止勞動契約，要非有業務性質變更需要時，即當然得減少人力而解僱勞工。

次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

2.被告抗辯於108年5月30日因被告公會財務關係，有縮編人力之必要，因業務性質變更，而有減少勞工必要，且無適當工作可供安置原告，依據勞基法第11條第2款之規定，終止勞動契約云云，為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證之責。

經查: (1)原告於108年6月3日聲請勞資爭議調解時主張被告以公會財務關係必須縮編人力等情資遣原告等情，被告則以公會為解省運作成本，預計將會務人員及會計人員合併，而有縮編人力之必要等語，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷1第29頁）。

足見，被告確實以被告公會財務關係縮編人力等情，應可認定。

(2)被告提出被證1、被證2，作為其業務性質變更，而有終止契約之必要，然查:被證1為被告所屬員工胡菲菲之辭呈，要求被告另行招募會計人員等語（見本院卷1第65頁），被證2之簽呈為被告之秘書長郭士揚於108年5月8日之簽呈，其中以更換會務人員，聘僱具有行政法規、涉外英語、財務會計專才為業務性質變更等語，然查，被證1為員工胡菲菲之辭呈，卻要求被告須另行聘用會計人員等語，已有疑義，況胡菲菲尚在職，並無離職事實，並有原告提出之原證8錄音及譯文可按（見本院卷1第325頁），且被證2為證人郭士揚之簽呈，亦未明確記載被告被告就其所營之業務究竟有何變更，舉凡是經營事業之技術、手段、方式有所變更，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異，亦或有何緊縮之情事，均未舉證以實其說，顯不符勞基法第11條第2款業務性質變更之情形。

(3)況被告於解僱原告後仍持續對外招募員工，並有原告提出原證1及被告提出之被證3之刊登人力銀行之求才廣告可按（見本院卷1第25、69~70頁），依據原證1之求才廣告，僅記載徵會務秘書，與原告之職務相同，可證被告根本無縮編人力亦無另行縮編之事實。

(4)又原告於106年度總收入為990萬3520元，支出為873萬2925元，盈餘為117萬595元，107年度總收入為1460萬4714元，支出為1143萬4942元，盈餘為316萬9772元，有原告提出之原證11之106年度經費收入決算表、經費支出決算表、原證12之107年度經費收入決算表、經費支出決算表可按（見本院卷2第257~261頁、第267~271頁），被告公會並無財務困難或虧損之狀況，從而，被告抗辯因公會財務困難有縮編人力之必要，顯與事實不符。

又被告抗辯被告公會之收入應只計算會員收入而剔除政府專案補助款云云，自非可採。

(5)被告雖另提出被證3之刊登廣告（見本院卷第69頁），主張被告另行招聘有會計專長之人員云云，然被證3為108年7月22日由人力資源網站所寄予被告之電子郵件，並無法證明其中之內容即為原證1即106年6月3日所刊登之內容，自無從認定被告有另聘會計專才之必要。

(6)被告以業務緊縮、業務性質變更為由，依據勞基法第11條第2、4款規定終止勞動契約，顯無理由。

(二)被告以不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款規定，終止本件勞動契約，是否有理由？被告原告於106年10月11日以來有重大錯誤如①原告無法推動理事會通過之決議表決成立，影響公會財務運作，②撕毀加班費、③越權寄發文件、④會員大會通知稿變更名義人為承辦人、⑤內部會議未經允許而錄音、⑥原告未妥善保管會議記錄、⑦108年5月拒絕修訂「會員大會SOP作業流程」⑧不具備外語能力，⑨不具備會計財務能力，以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定，終止勞動契約云云，然為原告所否認，並以被告另行增列解雇事由，為法所不許，且原告並無不能勝任工作事由等語置辯，經查：1.勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」。

（最高法院101臺上字第366號判決、95年度台上字第2720號判決意旨參照），因此，被告先以財務困難而縮編人力為由終止本件勞動契約，已如前述，則被告於起訴後增列以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定，終止契約，自為法所不許。

2.再查，被證10之會議紀錄明確記載「案由十二：為本會會務人員許欣心幹事解聘案，提請追認。

說明：1、本會秘書處業務性質變更與工作調動，應雇用具會計專長之人員，掌管會計與理監事會議及會員代表大會等業務，考量提昇會務人員服務能力、財務結構、精簡人力，故予以解聘許欣心幹事。」

等語，依據其文義仍是以業務性質變更為由資遣原告，未提及原告有何不能勝任工作之情事，故被告以被證10會議紀錄抗辯於解僱之初即以不勝任工作為由云云，實與事實不符，顯不足採。

3.再者，參以原告提出原證10之錄音譯文記載:證人郭士揚、王琇子於108年5月30日當時向原告表示，因被告公會要縮編裁員，並另聘具有會計專才之人等語（見本院卷第243~247頁），核與證人郭士揚於本院審理時證述:108年5月30日下午4時通知原告資遣事宜等情（見本院卷1第296頁），互核相符，因此，被告於108年5月30日以縮編人力為由解雇原告等情，應可認定。

從而，被告抗辯早在108年5月30日之前即已告知原告不能勝任工作為由資遣原告云云，顯與事實不符，自難採信。

4.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。

所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。

勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。

對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。

5.被告雖以被證2之簽呈、被證6被告之公會函文、被證9會員大會SOP作業流程、及原告便簽、郭士揚之便簽，早已告知原告有不能勝任工作之事實云云。

然查，被證2之簽呈為被告內部簽呈，並非原告所得知悉。

而被證5之被告公會函文為有關「承辦人」或「聯絡人」之記載之變更，被告亦未於當時告知原告有不能勝任工作之事由。

且亦ˋ不得僅以此事由作為認定不能勝任工作之證據。

被證9之會員大會SOP作業流程，原告已於108年5月17日應修改完成之簡報如原證7所示（詳後述），且為被告所不爭，自難認被告當時已告知原告有不能勝任工作之事由，亦無從以此認定原告有何主觀上或客觀上難以勝任工作之事由。

5.被告以下列事由，主張原告不能勝任工作之情形: (1)原告無法推動理事會通過之決議表決成立，影響公會財務運作部分:依據被告提出被證11上之被告公會之會務人員編制組織及各自執掌工作內容表可知，原告工作內容中並未有促使會員參與會議之記載，被告公會所屬各職員之工作執掌，亦無促使各會員參與會議之職務，且會員大會是否出席本係各會員得憑自身意思，自主決定之事項，被告將出席人數未過半乙事，並據此認定原告為不能勝任工作之事由，顯無理由。

(2)原告撕毀加班費:依原證9之證人郭士揚line對話紀錄記載:「今(29)日下午過五時半，派工欣心調查網頁日本展露出時間...請二位明天上午補填加班單一小時」等語（見本院卷2第191頁），足認，原告於107年10月29日之加班及加班單之申請，均受證人郭士揚指示，從而，被告抗辯原告未事先聲請加班，違反被告公會規定，原告情緒控管有問題云云，並以證人郭士揚之證詞為據，顯與事實不符。

至於原告主張被證4加班申請單係郭士揚要求原告所填寫，惟因填寫有誤，為免誤會原告即將其撕毀，重新填寫等情，應可認定。

(3)越權寄發文件:被告公會之函文如需寄出，皆須先由理事長用印，理事長之印章皆由郭士揚保管，業經證人賴冠安於本院審理時證述:107年10月以後發文章均由郭士揚保管等語（見本院卷2第68頁），甚為明確。

準此，107年10月以後之印章均為郭士揚所保管，被證5之函文為107年11月26日所發（見本院卷1第73頁），原告既未保管被告公會發文章，自應為證人郭士揚用印後發文，從而，被告抗辯原告越權發文，顯與事實不符。

(4)會員大會通知稿變更名義人為承辦人:再者，觀之被證6之函文為109年4月之函文，被告公會理事長洪盛隆已於4月9日批示「可」，惟郭士揚竟於理事長批示後，仍一再要求原告改變函文內容，原告自無從變更，況被告公會理事長於被證6之函文亦未明確說明原告有何不能勝任工作之事由。

(5)內部會議未經允許而錄音:被告公會前離職員工倪美媛於其任職期間，應被告秘書長郭士揚之要求，需製作內部會議之會議紀錄，為方便會議記錄之製作，而於會議過程中錄音，並據證人倪美媛於本院審理時證述明確（見本院卷2第65頁、109年1月7日筆錄），原告於108年4月15日會議錄音之行為，曾經時任秘書長郭士揚之同意，況原告僅將錄音機擺放會議桌之椅子上，並無私自錄音之狀況，被告亦未舉證原告之錄音有何損害被告公會之事由，自難據此認定原告有洩漏秘密之罪責。

(6)原告未妥善保管會議記錄:被告抗辯原告未妥善109屆第2次會員代表大會等會議記錄並提出被證7、被證8之函文、證人郭士揚之證詞為據，然查郭士揚涉嫌偽造109屆第2次會員代表大會議之會員出席人數而涉嫌違造文書一節，經檢察官調查後以被告公會109屆第2次會員代表大會紀錄，變造後109屆第2次會員代表大會紀錄，報到簽名冊等證物，並經郭士揚自白無誤、證人即原告之陳述等情，業經檢察官聲請簡易判決處刑，經法院為證人郭士揚有期徒刑三月，並得易科罰金之有罪判決，有新北地方法院檢察署108年度偵字第24304號簡易判決處刑書、本院108年簡字第6117號判決可按（見本院卷1第111~113頁，本院卷2第329頁）。

另據證人賴冠安證述上開資料為其於離職後提出告發，並提出109屆第2次會員代表大會之紀錄為證據等語（見本院卷2第59頁、109年1月7日筆錄），足見，109屆第2次會員代表大會會議記錄並非由原告保管等情，應可認定。

(7)108年5月拒絕修訂「會員大會SOP作業流程」被告主張原告並未修改「會員大會SOP作業流程，並以證人郭士揚之證詞、被證9之便簽為據，然為原告所否認，並主張被證9之簡報原告早已於108年5月17日再次修改完畢，並提出原證7之簡報為證。

然查證人郭士揚為解雇原告之人，原告是否有修改「會員大會SOP作業流程」之證詞，已難期為正確公正之證詞，自難僅以其證詞為不利於原告之認定。

況原告以提出原證7之簡報以為被告所不爭，自難認定原告有拒絕修改會員大會SOP作業流程之事實。

(8)不具備外語能力、不具備會計財務能力:依據被告公司招募原告時之提出被證23之原告履歷資料可知（見本院卷1第425~431頁），被告聘用原告時，並未以須具備外語、會計財務能力等能力，況依據被證11之被告公會之人員編制與各自職掌工作內容表所示（見本院卷1第143~151頁），原告為秘書、幹事之工作，其中秘書之工作均為場地、餐盒、報名表、出席人數統計等雜務之處理，並無另行具備會計及外語能力之必要，從而，被告因原告不具備外語、會計財務能力為由，以原告不能勝任工作，終止勞動契約，並無理由。

(三)如被告終止勞動契約並無理由，原告依據兩造之勞動契約，請求被告自108年5月30日起按月給付薪資，是否有理由？1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。

查被告於108年5月30日終止系爭勞動契約，並不合法，已如前述，被告之上開終止契約，雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。

2.原告主張工資3萬元，為被告所不爭，原告請求108年5月30日起至至復職日止，按月給付原告3萬元，應屬有據。

(四)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條、第203條分別定有明文。

本件薪資為有確定期限之給付，因此，原告請求被告應自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，應屬有據。

五、綜上所述，原告依據民事訴訟法第247條第1項、僱傭契約之規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，並自108年5月30日起至原告復職之日起，按月給付原告3萬元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

六、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。

本件判決為被告即雇主敗訴之判決，依據前開規定並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。

八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、勞動事件法第44條第1項、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
勞動法庭
法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 李隆文