臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,勞訴,99,20190924,2

臺灣新北地方法院民事判決 108年度勞訴字第99號
原 告 李建隆
訴訟代理人 陳文祥律師
被 告 阿羅哈客運股份有限公司

法定代理人 陳瑞鈴

訴訟代理人 趙志強
上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國108年9月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣參拾玖萬零貳佰玖拾貳元及自民國一百零八年七月十日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十三，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告以新台幣參拾玖萬零貳佰玖拾貳元為原告供擔保後得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序上理由按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條定有明文。

原告請求被告公司提撥勞工退休金部分，已於被告成立和解，有本院之和解筆錄可按（見本院卷第151 頁），因此，就原告請求被告提撥勞工退休金部分，不在本院審酌範圍，先為敘明。

貳、實體上理由

一、原告起訴主張：其於民國（下同）49年2月20日生，自88年12月10日起受僱於被告，擔任司機，依趟次抽成每月薪資約為新台幣（下同）6萬5000元。

被告於100年8、9月間，調整原告職務為內勤工作，月薪改為4萬元，其中1萬元係以現金交付。

嗣於107年10月1日因被告欲調整原告工作單位，原告不同意，故原告請休年假後離職，最後工作日為107年10月19日。

原告任職被告期間為18年10個月，已符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款申請退休規定，又原告於95年7月間選擇勞退新制，則原告自88年12月10日受僱日起算至95年6月30日止，勞退舊制年資約為6年6個月又20日，依勞基法第55條規定換算為14個基數，故原告得請求被告給付舊制退休金56萬元，原告並以起訴狀繕本送達被告，作為請求給付退休金之意思表示。

另政府於106年1月1日施行一例一休政策後，勞工每月平均最少有8個假日，惟被告卻每月僅同亦給予原告休假6日，就其餘2日休假則非法扣薪，於106年1月1日至107年9月30日共計21個月期間，因被告平均每月至少扣減原告2日薪資，故被告非法扣減原告薪資5萬6000元。

爰依勞基法第53條、第55條、民法第179條之規定提起本訴，並聲明：被告應給付原告61萬6000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)原告於88年12月10日到職，於100年7月31日退休離職，是原告服務年資為11年7個月又22天，實際年齡為51歲5個月又12天，核與勞基法第53條規定之勞工自請退休之要件不合。

原告於100年8月2日聲請退休離職，復於100年8月3日復職，其工作年資已中斷，年資不得併計，自不得請求退休金。

原告於100年9月至12月之平均收入為2萬5410元，並非原告主張之平均工資。

又原告於107年9月27日提出離職切結書記載「本人除離職之當月份薪資未結算外，其他在僱用期間之薪資、相關獎金、津貼、加班費、假日津貼、不休假獎金、勞保差額及其他一切權利金等均已領取完畢」等語，原告自不得再請求退休金。

(二)原告主張被告有非法扣薪5萬6000元一節，應由原告舉證以實其說，且原告上班係週休二日，從刷卡單上亦可看出原告月休假為8日，並非如原告所述每月僅休假6日。

(三)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見108年9月10日筆錄，本院卷第180頁）：

(一)原告自88年12月10日起受雇於被告，擔任司機，每月薪資6萬5000元，於100年8月1日起調整為4萬元，調整為內勤工作，最後工作日為107年10月19日。

(二)被證1之原告聲請勞工保險老年給付申請書為真正（見本院卷第139頁）。

(三)原告每月上班休假8日，有被告提出之打卡紀錄可按（見本院卷第95-131頁）。

(四)被告提出原告自106年1月1日起至106年5月31日止，106年7月1日起至107年9月30日止之打卡紀錄、107年4月起至107年9月之薪資單為真正（見本院卷第89-131頁）。

(五)原告於107年10月19日離職，有原告提出之自願離職聲請書可按（見本院卷第19頁）。

(六)原告聲請勞資爭議調解，經新北市政府勞工局調解不成立，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第17-18頁）。

四、原告起訴主張其已符合勞基法第53條第1款申請退休之規定，且被告於原告任職期間非法扣減原告薪資，爰依據勞基法第53條、第55條、民法第179條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：(一)原告依據勞基法第53條、第55條之規定，請求舊制退休金56萬元，是否有理由？(二)原告依據民法第179條之規定，請求被告給付扣減薪資5萬6000元，是否有理由？茲分述如下：

(一)原告依據勞基法第53條、第55條之規定，請求舊制退休金56萬元，是否有理由？1.勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休。

勞工退休金之給與標準：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。

但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以一年計。

、前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。

勞基法第53條第1款、第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。

惟勞基法第53條之立法精神，無非基於勞工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。

故勞工依該法自請退休時，勞雇雙方之勞動契約即可終止，勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力，不必得相對人之同意，最高法院88年度臺上字第68號亦著裁判意旨可資參照。

2.經查：原告主張已於107年10月19日向被告表達離職之意，有原告提出原證2之離職證明書可按（見本院卷第19頁），又原告為49年2月20日出生，自88年12月10日起工作至107年10月19日止，已年滿58歲又7月29日，工作年資已達18年10月9日，已合於勞基法第53條第1款之規定，綜上各情，原告已向被告為申請退休之意思表示，至為明確。

況原告既已符合勞基法請求自請退休之要件，自無可能擅自自請離職而放棄求退休金之權利，揆之前開裁判意旨，原告於107年10月19日提出辭職之意思表示，即生終止兩造間勞動契約之效力，被告即應給與退休金，自不待言。

3.被告抗辯原告曾於100年7月31日退休離職云云，然為原告所否認，並以當時未離職，繼續為被告提供勞務，當時僅為申請勞工保險老年給付等語置辯，經查:被告就原告主張其於100年8月1日之後，於仍繼續提供勞務於被告一節，並未爭執其真正，況被告自100年8月2日退保，並自翌日即100年8月3日起至107年10月19日止，為原告提繳勞工退休金，並為原告投保職業災害保險，有原告提出且為被告所不爭之已繳納勞工個人專戶明細資料表、自願職保被保險人投保資料表，被告提出之勞保、被保險人投保資料明細可按（見本院卷第35-41頁、第51頁、第225頁），足認，原告並無離職等語，自與事實相符，自屬可信。

4.勞工保險條例於97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者時，得請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，勞工保險條例第58條第2項第4款定有明文。

原告自68年2月18日起投保勞工保險，迄100年8月2日止，投保勞工保險年資已達32年，原告為49年2月20日出生，於100年8月2日時已年滿50歲，合於前開規定，原告依據前開規定得聲請勞工保險之老年給付，然原告自88年12月10日起至100年7月31日退休離職，年資僅11年7個月又22日，並不符合勞基法第53條自請退休之要件，從而，原告依據勞工保險條例第58條第2項第4款之規定，聲請勞工保險之老年給付，與原告依據勞基法第53條、第55條之規定聲請自請退休，為不同之法律規定，因此，原告於100年7月31日聲請勞工保險老年給付，形式上向勞工保險局聲請老年給付，並無礙於實際上仍繼續受雇於被告，並無離職之事實，果原告有離職之真意，又何須於翌日即返回被告公司任職，原告主張當時為提前領取老年給付，而提出聲請離職文件等語，應屬可信。

從而，被告前開抗辯，自無足採。

4.定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。

勞基法第10條規定：勞工契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資應合併計算。

此項規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用。

又台灣省礦工退休規則第三條第三項規定礦工因礦方為全部或一部停工而被解僱，一年內不超過三個月者，其服務年資准予接算。

此項規定，亦係置著於礦工被解僱後一年內是否超過三個月而設，非可解為必須礦工轉礦之原因，係可歸責於雇主之事由，才有前後合併計算年資之適用。

（最高法院80年度台上字第295號民事裁判意旨參照）。

準此，原告於100年7月31日並無離職之真意，僅為聲請勞工保險給付而形式上聲請離職，已如前述，亦不合於勞基法第10條之規定，並無中斷年資可言。

5.被告抗辯原告於107年9月27日離職申請書已切結原告在職期間之所有薪資、獎金、津貼、加班費、假日津貼、不休假獎金、勞保差額及其他一切權利金均已領取完畢等語，然查，上開切結書並未記載包括舊制之工作年資，且被告自認尚未結清原告之舊制年資等語（見本院卷第257頁），被告自有給付舊制年資之義務，上開切結書之記載難為有利於被告之認定。

6.原告得請求之退休金為何？原告之平均工資為何? (1)平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。

又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。

二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。

新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同 時停止援用。

凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。

依照勞基法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21(74)台內勞字第三五七二二四號函釋在案；

計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9月17日發文字號：（76）台勞動字第2255號函釋）。

原告於107年10月19日終止本件勞動契約，並自請退休，據此計算原告終止本件勞動契約前6個月平均工資為即107年4月至107年9月止，合計16萬72600元，原告之平均工資為2萬7878元（計算式:21766+28433+25676+29100+31100÷6=27878，元以下四捨五入），有被告提出且為原告所不爭之附件1之薪資表明細表可按（見本院卷第89-91頁）。

被告以100年7月31日之前6個月計算平均工資，自與前開規定不符，自無足取。

(2)被告雖以其每月均受領一萬元現金，其平均工資4萬元云云，並以被告以3萬4800元之級距為原告提繳勞工退休金為證，然查，原告於本院審理時自認「加保金額是我自己付，原來公司提繳只有二萬多元，因為我要領取多一點的勞保金，有跟公司說多出來的錢，我自己出，大概是一個月一、二千元」等語（見本院卷第256頁、108年9月10日筆錄），從而，原告之勞工保險投保級距3萬4800元，為原告自行同意提繳低薪高報之金額，並非原告之實際受領薪資，被告抗辯超過實際薪資之投保金額為原告自行願意繳納等語，自屬可信。

原告並未舉證其另外受領現金1萬元之薪資，自難為有利於原告之認定。

(3)按勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。

前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。

第一項保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定，勞工退休金條例第11條第1、2、3項定有明文。

㈠依勞工退休金條例（新制）第11條第1項規定勞工必須具備下列要件，其適用勞基法退休金制度（舊制）之工作年資，始應予保留：（一）該條例施行前已適用勞動基準法之勞工（二）該條例施行後仍服務於同一事業單位之勞工（三）該條例施行後選擇適用新制之勞工。

具備上開三要件之勞工，始有保留年資規定之適用，勞雇雙方才可依同條第3項規定，約定結清年資。

基此，若勞工選擇繼續適用舊制，因其既無選擇新制之事實，本無「舊制退休金年資」與「新制退休金年資」須分段計算之必要，更無涉結清保留年資。

㈡依該條例第11條第3項規定，勞雇雙方於勞動契約存續期間，約定以不低於勞動基準法第55條及第84條之2 所規定之給與標準結清保留年資 者，從其約定。

因此雇主如與勞工約定以低於上開標準為 之者，不生該項結清保留年資之法律效果，須依同條第1項規定，勞工於適用該條例前之工作年資仍應予以保留；

且雇主應依該條例第13條第1項規定，繼續按月提撥勞工 退休準備金。

㈢有關勞雇雙方依該條例第11條第3項約定 結清保留年資之金額，係依勞基法之退休金標準計給，故 其給付之期限依該法施行細則第29條第1項規定，雇主須 於30日內發給勞工（行政院勞工委員會99年7月5日勞動4字 第0990076076號函）。

準此，被告於95年7月1日起依據勞 工退休金條例為原告提撥退休金，自應於原告退休時結清 之前舊制之年資。

經查，被告並未結清原告自88年12月10 日起至95年6月30日止之舊制工作年資等情，為被告所自認 （見本院卷第257頁），應為真實。

(3)原告自88年12月10日起至95年6月30日止，工作年資為6年 6月20日，依勞基法第55條第1項第1款之規定為14個基數(7 ×2=14)，依同條第2項之規定，應給與退休金為39萬292元 (27,878×14=390,292)，為有理由，逾此部分，應予駁回 。

(二)原告依據民法第179條之規定，請求被告給付扣減薪資5萬6000元，是否有理由？原告主張被告每月僅休假6日，故每月扣薪2日之薪資云云，為被告所否認，並以原告月休8日，有被告提出之打卡紀錄為憑，參以被告提出之薪資紀錄，並未每月扣減2日之薪資之記載，原告就其有利於己之事實，並未舉證以實其說，自難為有利於原告之認定。

(三)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

被告於108年7月9日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第79-81頁），原告請求被告應自108年7月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據。

五、綜上所述，原告基於勞基法第53條、第55條第1項、第2項、之規定，請求被告給付退休金39萬292元及自起訴狀繕本送達翌日即108年7月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內於法有據，應予准許；

逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。

六、本判決所命給付未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。

被告聲請願供擔保請准宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項之規定，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
民事勞工法庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
書記官 李隆文