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臺灣新北地方法院民事判決 108年度家繼訴字第79號
原 告 高瀛海
原 告 劉春子
上二人共同
訴訟代理人 粘怡華律師
複代理人 鄭諭麗律師
被 告 高木山
訴訟代理人 林奕坊律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國109年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告先位之訴駁回。
被告應將被繼承人劉續所遺如附表一所示土地、房屋以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。
前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
原告主張其二人係被繼承人劉續之子女，兩造均為被繼承人劉續之繼承人，而被繼承人劉續於民國104年7月22日所預立之公證遺囑（下稱：系爭公證遺囑），顯係因劉續失智症，已無行為能力之情形下所為，依民法第75條規定，應屬無效，被告持無效之遺囑所為之所有權移轉登記行為自應予撤銷，上情則為被告所否認，則系爭公證遺囑有效與否，涉及兩造繼承遺產應繼分之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起確認遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文，此依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦有適用。
而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
本件原告起訴主張被告所持兩造之母即被繼承人劉續於104年7月22日所為系爭公證遺囑無效，並聲明：㈠先位訴之聲明：⒈確認被繼承人劉續於民國104年7月22日所立之公證遺囑無效。
⒉確認被告就如附表一所示土地、房屋，於民國108年3月26日所為之所有權移轉登記物權行為無效。
⒊被告應將附表一所示土地、房屋於民國108年3月20日向新北市中和地政事務所以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為劉續所有。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡備位訴之聲明：⒈被告就如附表一所示土地、房屋以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（本院卷第17、19頁）。
嗣原告於109年6月17日具狀變更訴之聲明為：㈠先位訴之聲明：⒈確認被繼承人劉續於民國104年7月22日所立之公證遺囑無效。
⒉確認被告就如附表一所示土地、房屋，於民國108年3月26日所為之所有權移轉登記物權行為無效。
⒊被告應將附表一所示土地、房屋，於民國108年3月20日向新北市中和地政事務所以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⒋訴訟費用由被告負擔。
㈡備位訴之聲明：⒈被告就如附表一所示土地、房屋以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
（本院卷第281、282頁）。
原告上開先位聲明第三項之變更，核與其原主張之事實，有社會事實上之共通性，就原請求所主張之事實及證據資料，得加以利用，基礎事實同一，依上揭規定及說明，自應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴略以：㈠被繼承人劉續於民國108年2月1日死亡，原告劉春子、高瀛海與被告均為其繼承人，應繼分各為三分之一；
被繼承人劉續死亡後留有附表一所示之土地、房屋及郵局存款新台幣（下同）201,966元。
㈡被繼承人劉續於103年9月間經天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院確診患有失智症，雖持續接受治療，症狀仍未獲改善。
原告高瀛海於104年9月間曾向鈞院聲請對劉續為監護宣告，原告劉春子及被告亦認劉續有受監護宣告之必要，且劉續於104年11月3日接受石牌振興醫院之精神鑑定，鑑定結果認劉續之精神狀態已達精神喪失程度，確有因精神障礙或其他心智缺陷致不能為意思表示、受意思表示或辨識其意思表示效果之情形，經鈞院於104年11月6日以104年度監宣字第602號裁定宣告為受監護宣告之人。
㈢原告高瀛海於被繼承人劉續死亡後之108年4月間，接獲新北市中和地政事務所於108年3月27日新北中地登字第1085454082號函，敘明被告檢具經台灣新北地方法院所屬民間公證人黃昭宗事務所公證之劉續君104年7月22日所立之遺囑及其他相關證明文件，就劉續君所遺永和區林森段430地號土地及同段122建號建物申辦遺囑繼承登記，並辦竣登記予被告等情，原告二人甚感莫名，經向新北市中和地政事務所調閱上開土地、房屋移轉登記資料，始見劉續於104年7月22日以李信志、方琳為見證人，經公證人黃昭宗製成公證遺囑，將附表一所示之土地、房屋分配由被告單獨繼承，其餘財產依民法第1144條繼承之規定，排除其他繼承人即原告高瀛海、劉春子就附表一所示土地、房屋之繼承權。
㈣惟以被繼承人劉續所患失智症為漸進之病程發展，且無回復之可能，而依據前開石牌振興醫院於104年11月3日精神鑑定結果，可推知劉續於104年7月22日所為之遺囑，顯係其因失智症已無行為能力之情形下所為，依民法第75條規定，應屬無效，被告持無效之遺囑所為之所有權移轉登記行為自應予撤銷。
縱令系爭遺囑有效，被繼承人劉續以遺囑將如附表一之土地、房屋全數分配予被告，亦已侵害原告高瀛海、劉春子二人之特留分，故原告高瀛海、劉春子自可類推適用民法第1225條之規定，對被告行使扣減權，並以本起訴狀繕本代為主張行使特留分扣減權及回復特留分之意思表示，經原告高瀛海、劉春子行使扣減權後，如附表一所示之遺產即為兩造公同共有，爰依民法第821條、第828條第2項及第767條第1項之規定，本於所有權人之地位，請求被告塗銷系爭土地、房屋之遺囑繼承登記等語。
㈤聲明：⒈先位訴之聲明：⑴確認被繼承人劉續於民國104年7月22日所立之公證遺囑無效。
⑵確認被告就如附表一所示土地、房屋，於民國108年3月26日所為之所有權移轉登記物權行為無效。
⑶被告應將附表一所示土地、房屋，於民國108年3月20日向新北市中和地政事務所以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⒉備位訴之聲明：⑴被告就如附表一所示土地、房屋以遺囑繼承為登記原因所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：㈠先位聲明部分：被繼承人劉續於104年7月22日立有系爭公證遺囑等情，為兩造所不爭執，而系爭公證遺囑係由鈞院所屬民間公證人黃昭宗於104年7月22日在黃昭宗事務所，核對立遺囑人劉續及二位見證人李信志、方琳所提供之身分證明文件，確認劉續及李信志、方琳之身分，並確認未有民法第1198條不得為遺囑見證人之情形。
隨後由黃昭宗公證人與劉續、李信志及方琳就作成公證遺囑法定要求及程序以及遺囑之內容與劉續、李信志及方琳進行交談，見其等具備一般陳述意思之能力，由劉續在黃昭宗公證人前口述遺囑意旨，及由黃昭宗公證人筆記、宣讀、講解，經劉續認可後，記明年、月、日，由黃昭宗公證人、見證人李信志、方琳及立遺囑人劉續一同簽名等情，有系爭公證遺囑為證。
是系爭公證遺囑符合法定要件，有效成立，應堪認定。
從而，被告持該遺囑所為系爭土地、房屋所有權移轉登記之物權行為，亦為有效。
㈡備位聲明部分：系爭土地、房屋為被告於80年4月售出其所有之新北市○○區○○路00巷00號3樓房地，獲約315萬後，再於同年6月以約285萬購入系爭土地、房屋，借名登記於劉續名下。
觀諸原告所提原證6第4頁公證遺囑第13行「理由：緣上項土地、房屋之原始購買及取得資力，全係由高木山單獨全部出資，立遺囑人僅係借名登記於該土地、房屋標的物之登記名義人；
…（下略）」，此事實既經劉續於104年7月22日講述，由公證人黃昭宗代書，並由訴外人李信志、方琳見證，自得佐證有借名登記之事實，且劉續一生為家管，未曾出外工作，殊難想像其於80年時具有285萬之資力購買系爭土地、房屋；
反觀被告為國軍軍官，收入穩定，又於購買系爭房地前兩個月賣出舊屋，獲315萬元，實為真正之出資人無誤。
故出名人劉續之繼承人（即原告高瀛海、劉春子）本應返還系爭土地、房屋於借名人即被告，被告無從侵害原告等之所有權，原告之請求，顯屬無據。
㈢綜上，本件公證遺囑合法有效，系爭房屋原為被告借名登記於劉續名下，已如前述。
則劉續於立遺囑時，將系爭房屋給予被告，應有返還予被告之意。
且依前開說明，借名登記契約因劉續死亡而消滅，此際被告自可依借名契約消滅後之借名標的物返還請求權請求劉續之繼承人返還該標的物。
是本件系爭土地、房屋不能認為屬劉續遺產，原告二人訴請塗銷所有權移轉登記，自屬無據。
並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告二人主張其等與被告為被繼承人劉續之繼承人，被繼承人於108年2月1日死亡，及被繼承人劉續曾立有系爭遺囑，其等與被告三人之應繼分各為三分之一等事實，業據原告提出被繼承人死亡證明書影本、除戶戶籍謄本、兩造戶籍謄本、繼承系統表、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書影本、土地、房屋登記謄本、本院104年度監宣字第602號民事裁定影本、臺灣新北地方法院所屬民間公證人黃昭宗事務所104年度新北院民公宗字第10410162號公證書及公證遺囑等資料在卷為證，並為被告所不爭執，此部分之事實，堪予採信。
㈡關於先位聲明部分：⒈按公證法第36條規定：「民間之公證人依本法執行公證職務作成之文書，視為公文書」、民事訴訟法第355條規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」。
是公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之。
又按，民法第1186條規定：「無行為能力人，不得為遺囑。
限制行為能力人，無須經法定代理人之允許，得為遺囑。
但未滿十六歲者，不得為遺囑」。
依此規定，凡滿16歲以上未受監護宣告者，原則上即有遺囑能力。
再按，民法第73條規定：「法律行為，不依法定方式者，無效」、第1191條第1項規定：「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之」，第75條規定：「無行為能力人之意思表示，無效。
雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」。
而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；
精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。
故未受禁治產宣告（指監護宣告）之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效（最高法院99年度台上字第1994號判決意旨參照）。
⒉原告固雖主張以被繼承人劉續所患失智症為漸進之病程發展，且無回復之可能，而依據前開石牌振興醫院於104年11月3日精神鑑定結果，可推知劉續於104年7月22日所為之遺囑，顯係其因失智症已無行為能力之情形下所為，依民法第75條規定，應屬無效云云，惟被告所否認，並以前詞置辯。
經查，原告之上開主張，固據原告聲請調取被繼承人劉續於103年至104年間天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院病歷記錄為證，然觀之病歷資料所載，被繼承人劉續於103年9月間，曾因骨折手術住院，其過去病史已記載「失智症」，於103年10月2日進行檢查，於同年月7日生理檢查報告中記載「…可認得家人…，檢查中時好時壞，無法排除譫妄」，之後未再就醫，時至104年9月30日方再為檢查，於同年10月9日生理檢查報告中記載「個案知道自己住在安養院，也知道自己的年齡，卻說陪同前來的是朋友，…，個案明確自己沒有兒子。
…與過去檢查相比，認知功能無明顯退化，…」等語，依被繼承人劉續為13年8月24日生，當時已90歲，當有一般老年人身體老化、心智退化之狀況，被繼承人劉續於104年7月22日系爭公證遺囑作成當時是否達無意識或精神錯亂之程度，尚不得以前開病歷記載被繼承人劉續罹有失智症及依失智症之病程無回復可能為判斷之唯一依據。
又經聲請人傳訊民間公證人黃昭宗到庭就系爭遺囑為作成時之情形具結證稱：劉續跟遺囑執行人、兩位見證人到事務所做公證遺囑，高木山由劉續指定為遺囑執行人，他也願意擔任，高木山也符合資格，當時我也看了，劉續本身意識非常清楚，我有問他年籍資料，劉續都很清楚回答，然後他也有提出其本身所寫的遺囑自述書，根據這個資料，我有問他寫的遺囑自述書內容，他說這個房子本身就是高木山出資，但當時登記在他的名下，他怕身後發生遺產爭執，要求來做公證遺囑，（中略）…，但戶籍謄本上有寫高木山是次男，我就問應該還有其他繼承人，他說還有一個大兒子、一個女兒，然後我就跟他表示三個人都有繼承權，怎麼將房屋及土地全部由高木山繼承，可能違反特留分規定，所以他也知道這件事，他才會說原本居住的這個房子是高木山出資，怕之後有遺產紛爭，所以才指定由次子全部繼承，因為上面所述，所以我認為劉續腦筋很清楚，公證書前面也寫得很清楚，我有告知劉續有特留分的問題，立遺囑人及見證人也都了解這件事。
當場做完之後，我們有做個拍照，也有要他做個現場體驗筆錄，在場的人都知道這件事，確實是在意識清楚的情況下做的，公證遺囑全文是我書寫，內容依據劉續口述及其遺囑自述書去擬，有跟劉續確認內容，他同意且意識清楚狀態下才肯在筆錄簽名等語。
而見證人李信志於審理時具結證稱：我們在公證人處所見證的，劉續他們先到，我到的時候，他們已經坐著了，劉續精神狀況很正常，公證人會反覆詢問劉續相關遺囑問題，劉續有說出想法，公證人有親手做筆記，應該是交叉著做，公證做完筆記之後，有再跟劉續確認一次內容，再叫劉續簽名，然後再叫我們見證人簽名，公證人有全程跟劉續確認房產是不是要給高木山，我有點忘記借名這件事，但我記得要給高木山等語；
見證人方琳於審理時亦具結證稱：我到場時公證人、高木山、劉續、李信志都在場，是遺囑要公證，當天是公證人跟劉續有對話而已，我跟劉續沒對話，劉續的表達能力很清楚，公證人問什麼，她就點頭，我印象他們就是一來一往，遺囑是公證人寫的，公證人有邊寫邊詢問劉續，一個一個問然後寫下去，我記得劉續都有點頭、示意等語。
故依上三位證人所言，及民間公證人提出公證當時在場人照片、其事務所現場體驗筆錄（見本院卷第185至第188頁）以觀，系爭公證遺囑係在民間公證人開放式之辦公室內製作，當時有民間公證人黃昭宗、立遺囑人劉續、遺囑執行人高木山、見證人李信志、方琳全程在場，劉續請求公證遺囑時，意識清楚，亦清楚表達如附表一所示土地、房屋，於其往生後，要由高木山單獨繼承，並表達原因，經民間公證人確認劉續遺囑內容之真意，並當場書寫、整理內容、解釋侵害特留分及宣讀系爭公證遺囑，經劉續點頭確認，明確表示民間公證人所為之系爭公證遺囑內容與其內心意思相符，最後再親自簽名、蓋章等情，足認劉續為系爭公證遺囑時，意識清楚，精神狀況正常，具有辨別事理之能力。
又劉續為系爭公證遺囑過程中，因年齡已長、記憶退化等因素，由民間公證人依其提出於94年12月26日簽立之遺囑自述（誤繕為「訴」字）書（見本院卷第145頁）核對及書寫，民間公證人既已一邊詢問其真意，一邊書寫遺囑內容，亦與常情並無二致。
復參以被繼承人劉續當時未有因精神障礙或其他心智缺陷受有監護宣告或輔助宣告之情事。
準此，原告主張被繼承人劉續為系爭公證遺囑時，已無行為能力，其意思表示無效云云，顯屬無據。
⒊又系爭公證遺囑係立遺囑人劉續在兩位見證人當場見證下，由民間公證人黃昭宗面前口述遺囑意旨，由公證人確認其遺囑內容真意，並依其內容筆記、宣讀、講解，復經立遺囑人認可後，由公證人、見證人及立遺囑人同行簽名於上等情，均堪認定。
是被繼承人劉續所為系爭公證遺囑，符合公證遺囑之法定方式，自屬合法有效，原告主張系爭公證遺囑無效，尚難採信。
⒋從而，原告先位之訴，請求確認本院所屬民間公證人黃昭宗事務所案號104年度新北院民公宗字第10410162號公證遺囑無效，及請求塗銷被告就如附表一所示土地、房屋，於108年3月20日向新北市中和地政事務所以遺囑繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，以及請求確認被告高木山就如附表一所示土地、房屋，於108年3月26日所為之所有權移轉登記物權行為無效，為無理由，原告先位請求，應予駁回。
㈢關於備位聲明部分： ⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑 自由處分遺產；
又應得特留分之人，如因被繼承人所為 之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈 財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明 文。
而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如 被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定 等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該 繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之 扣減權。
復按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其 所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不 足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣 減權。
扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權 利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失 其效力。
且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產， 並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣 減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回 復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各 個標的物（最高法院81年度台上字第1042號、同院91年 度台上字第556號判決參照）。
末按所有權人對於無權占 有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害所有權 者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防 止之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於 所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全 體之利益為之；
民法第820條、第821條及第826條之1規 定，於公同共有準用之，民法第767條第1項、第821條、 第828條第2項分別定有明文。
⒉查，被繼承人劉續所遺如附表一所示土地、房屋價值總 額為8,897,600元，為兩造所不爭執，被繼承人劉續之遺 產尚包括存款201,966元，故總計價值為9,099,566元（ 計算式：8,897,600＋201,966＝9,099,566），兩造均為 被繼承人劉續之繼承人，兩造之應繼分及原告二人之特 留分如附表二所示，故原告二人之特留分數額各應為1,5 16,594元（計算式：9,099,566×1/3×1/2＝1,516,594 ），而被繼承人劉續所遺存款僅201,966元顯然不足分配 ，足認被繼承人劉續所為之系爭公證遺囑，確已侵害原 告二人之特留分甚明，從而，原告主張行使特留分扣減 權，於法應屬有據，其等因而回復之特留分乃概括存在 於全部遺產，是如附表一所示土地、房屋之遺產應屬於 兩造公同共有。
至被告主張如附表一所示土地、房屋係 借名登記於被繼承人劉續名下，非被繼承人劉續所有， 原告請求塗銷所有權移轉登記，自屬無據云云，依系爭 公證遺囑所載，被繼承人劉續固有表示如附表一所示土 地、房屋為被告借名登記等語，然縱使被繼承人劉續與 被告間之訂有類似委任之法律關係，被繼承人劉續死亡 後，委任關係消滅，被告固得另行向繼承人全體訴請返 還如附表一所示土地、房屋，然非原告二人主張系爭公 證遺囑侵害其等特留分，請求被告塗銷以遺囑繼承為登 記原因之繼承登記，無理由，被告此部分主張，顯不足 採。
從而，原告本於民法第828條第2項、第821條及第76 7條第1項中段之所有權妨害除去請求權，備位聲明請求 被告塗銷如附表一所示土地、房屋以遺囑繼承為登記原 因所為之繼承登記，回復登記為兩造公同共有，為有理 由，應予准許。
四、本件事證應已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，本件原告先位之訴無理由，備位之訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
家事第二庭 法 官 蔡甄漪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 白淑幻
附表一：
┌──┬──┬──────────────┬────┬──────┬─────────┐
│編號│種類│名稱 │持分 │核定價值（新│現在價值(新台幣) │
│ │ │ │ │台幣） │ │
├──┼──┼──────────────┼────┼──────┼─────────┤
│1 │土地│新北市永和區林森段0430之0000│4分之1 │3,551,737元 │8,897,600元（以房 │
│ │ │地號 │ │ │屋26.8坪，每坪【含│
├──┼──┼──────────────┼────┼──────┤土地價值】為332,00│
│2 │房屋│新北市○○區○○路000號2樓 │1分之1 │131,700元 │0元計算，計算式： │
│ │ │ │ │ │26.8×332,000＝8,8│
│ │ │ │ │ │97,600） │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──┼──────────────┼────┼──────┼─────────┤
│3 │存款│永和秀朗郵局帳號 │ │201,966元 │201,966元及孳息 │
│ │ │00027820101631號存款 │ │ │ │
├──┴──┴──────────────┴────┴──────┼─────────┤
│合計 │9,099,566元 │
└────────────────────────────────┴─────────┘
附表二：
┌──┬─────┬────┬────┐
│編號│姓名 │應繼分 │特留分 │
├──┼─────┼────┼────┤
│ 1 │高瀛海 │3分之1 │6分之1 │
├──┼─────┼────┼────┤
│ 2 │劉春子 │3分之1 │6分之1 │
├──┼─────┼────┼────┤
│ 3 │高木山 │3分之1 │ │
└──┴─────┴────┴────┘
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