臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,建簡上,4,20200422,1

臺灣新北地方法院民事判決 108年度建簡上字第4號
上 訴 人 新北市中和區秀山國民小學

法定代理人 張文斌


訴訟代理人 李進成律師
被上訴人 定國營造有限公司

法定代理人 柯淑芬
訴訟代理人 謝爾義
上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於民國108 年8月7 日本院板橋簡易庭108 年度板建簡字第7 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國107 年7 月9 日簽立「老舊廁所整修第三期工程契約書」（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人之老舊廁所整修工程（下稱系爭工程），約定系爭工程之履約期限為107 年8 月24日前竣工，被上訴人應繳納新臺幣（下同）30萬元作為履約保證金。

又系爭工程需施作分間牆且涉及結構安全，依我國建築物室內裝修管理辦法第22條規定，上訴人應先向主管機關申請施工許可證後始得施工，惟因上訴人所委請之設計監造單位吳宛珊建築師事務所至今仍未依法申請施工許可證，被上訴人慮及有適法上之疑義及後續處分故無法施作，並於107 年7 月27日工程協調會議中再度提醒上訴人，嗣後被上訴人並函詢新北市政府，新北市政府亦函覆設計單位依規定辦理，然上訴人拒不申請，致被上訴人無法依約施工，上訴人未為應為之行為，被上訴人得以起訴狀繕本送達上訴人之日起，依民法第507條規定解除系爭契約，則兩造間之系爭契約既經解除，被上訴人自得依民法第259條規定向上訴人請求返還已繳納之履約保證金30萬元。

又被上訴人為準備履行系爭契約，已支出聘僱人員、機具設備租賃及其他相關等費用，因此受有營業上之損失20萬元，被上訴人自得依民法第507條規定請求上訴人賠償損害。

為此，爰依承攬契約之法律關係請求上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。

二、上訴人則以：系爭工程為廁所整修工程，而廁所非屬居室空間，依規定得不申請室內裝修審查即施工許可證，系爭工程之招標公告、邀標內容及系爭契約均未涉及室內裝修許可證明。

上訴人為期系爭工程順利於開學日前竣工完成，依系爭契約第9條之3 約定於107 年6 月21日召開開工協調會，詎料，被上訴人除未依系爭契約提報整體施工計畫書、安全衛生管理計畫書、品質管制計畫書等文件履行承攬人義務外，更多次寄送陳情資料，且於107 年6 月29日提送開工報核表未載明訂約工期及訂約竣工日期，致設計監造單位吳宛珊建築師事務所無法檢視是否符合系爭契約，並突然於107 年8 月1 日發函向上訴人為終止或解除契約之意思表示，更於107 年8 月27日後即不願再出席所有會議，因顯已逾約定之107 年8 月24日竣工日，上訴人迫於無奈，僅得於107 年8 月30日發函回覆被上訴人同意解除系爭契約，並依系爭契約第19條第1款第㈤目「因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第㈧目「無正當理由而不履行本契約者」等約定解除（被上訴人原審書狀用語為「終止」，惟提出之107 年8 月30日函文用語係「解除」，於本院書狀用語改為「解除」）系爭契約。

系爭契約既可歸責於被上訴人之事由而解除，被上訴人依系爭契約第14條第13款㈣「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息），得部分或全部不發還之情形如下：㈣因可歸責於乙方之事由，…全部終止或解除契約者，全部保證金」、第19條第5款「契約經依第1款規定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方（即上訴人）…並不發還乙方之履約保證金」等約定，自不得請求發還履約保證金30萬元予被上訴人。

又被上訴人尚未施作系爭工程，自未有因系爭工程所衍生之費用，故被上訴人亦不得請求賠償損害20萬元。

退步言之，倘認上訴人違反民法第507條之協力義務，此義務僅為上訴人對己義務，並無對被上訴人成立債務不履行之餘地，且被上訴人於107 年8 月1 日發函向上訴人為終止或解除系爭契約之意思表示，更於同年12月12日向原審起訴，期間被上訴人均未定相當期限催告上訴人，並未該當民法第507條規定之要件等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應返還被上訴人履約保證金30萬元，及自108 年1 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人關於損害賠償20萬元之請求（被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴，業已確定）。

上訴人就原審判令其應對被上訴人為前揭給付部分不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：被上訴人主張上訴人未盡定作人協力義務，其得依民法第507條規定解除系爭契約，上訴人應將履約保證金30萬元返還被上訴人等語，惟上訴人否認系爭契約已經被上訴人依前開規定解除，並以上揭情詞置辯。

是本件兩造爭執所在厥為：㈠被上訴人得否依民法第507條規定解除系爭契約？㈡被上訴人得否請求上訴人返還履約保證金30萬元？經查：㈠系爭契約已經被上訴人依民法第507條規定解除：⒈按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條第1項、第2項定有明文。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。

上訴人否認系爭工程需申請室內裝修許可始得施工，且被上訴人已定相當期限催告上訴人提出申請等事實，而此等事實涉及被上訴人行使民法第507條規定契約解除權是否合法之認定，自應由被上訴人就前開有利於己之事實，負舉證之責。

⒉系爭工程因兩造間之履約糾紛而未實際施作，上訴人嗣後並於107 年11月14日第2 次公開招標，且向新北市政府工務局申請室內裝修施工許可，而領有該府工務局107 年12月4 日新北工建字第1072282598號函申請室內裝修書面審查退請補正在案，且室內裝修倘涉及分間牆變更情事，應依建築物室內裝修管理辦法第3條規定委託依法登記開業之建築師檢附相關文件向新北市政府工務局提出申請等情，此有被上訴人提出新北市政府107 年12月19日新北府教工環字第1072405293號函在卷可憑（見原審卷第189 頁至第191 頁），且上訴人亦未否認其於第2 次招標後，就第2 次招標之工程係有申請室內裝修施工許可等情（見本院卷第187 頁），堪認被上訴人主張系爭工程涉及分間牆變更而應申請室內裝修施工許可後方可施作，應為可採。

上訴人雖以系爭工程不須申請室內裝修施工許可，其係鑑於被上訴人惡意違約而遭受損失，為期工程施作可以杜絕此類爭議，乃於第2 次招標後提出申請云云，然倘若系爭工程無庸提出室內裝修施工許可申請，何以主管機關仍受理上訴人之申請並退請上訴人補正？上訴人前開主張顯與事實不符，而無可採。

至上訴人固提出宜蘭縣政府與宜蘭縣建築師公會102 年第1 次法規研討會會議紀錄（見原審卷第301 頁至第303 頁），主張廁所並非居室空間，無庸申請室內裝修審查云云，惟觀諸該會議紀錄決議完整內容乃「依法室內裝修材料不受限制之廁所等非居室空間得不申請室內裝修審查及竣工查驗」，所涉為「室內裝修材料」之裝修審查及竣工查驗，與系爭工程係因施作項目包括分間牆之變更而應提出施工許可申請，兩者情形顯然不同，尚無從比附援引，且廁所裝修並非一概無庸申請室內裝修許可，亦有被上訴人提出臺北市中山區吉林國小之廁所裝修合格證明在卷可憑（見本院卷第123 頁至第125 頁），故上訴人前開主張顯乏所據，應無可採。

⒊又兩造於107 年7 月27日就系爭工程進行協調，被上訴人於會議中表示系爭工程須申請室內裝修施工許可，否則會有違法問題等情，此有被上訴人提出當日會議紀錄在卷可憑（見原審卷第115 頁），堪認被上訴人於會議當日即就上訴人應為系爭工程之室內裝修施工許可申請乙事，向上訴人為催告之表示。

然嗣後兩造於107 年8 月7 日及同年月17日陸續進行系爭工程協調會議，均未見上訴人表示其已就室內裝修許可提出申請，亦有前開會議紀錄在卷可參（見原審卷第24 3頁、第187 頁），且上訴人係於第2 次招標後始提出室內裝修施工許可申請，已如前述，則自107 年7 月27日起至被上訴人於107 年12月13日（見起訴狀上所蓋收狀戳章）提起本件訴訟時止，歷時4 個月有餘，堪認上訴人已經相當期限仍未能提出系爭工程之室內裝修施工許可申請，則被上訴人主張系爭工程因未獲許可施工而無法施作，上訴人有未盡協力義務情事，其以起訴狀繕本送達對上訴人為解除系爭契約之意思表示，與民法第507條規定並無不符，應為可採。

上訴人雖否認被上訴人於107 年7 月27日會議上有催告之意思，且主張被上訴人從未要求上訴人應於幾日內提出室內裝修施工許可之申請，否則將解除契約，並未定相當期限催告上訴人，未該當民法第507條解除契約要件云云，然上訴人既自承系爭契約並無關於室內裝修許可申請之相關約定，而依建築物室內裝修管理辦法第22條「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築物之室內裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得施工」規定（見本院卷第113 頁），應由所有權人或使用人即上訴人提出申請，則被上訴人於107 年7 月27日會議上提出此問題，自有催告上訴人應提出室內裝修施工許可申請以免違法之意思甚明。

而被上訴人雖未於該日會議上表明上訴人應提出申請之期限，及表明若上訴人逾期未為申請，被上訴人將解除系爭契約等語，然被上訴人固應先踐行催告程序始取得契約解除權，惟「催告」及「解除契約」乃不同之意思表示，「催告」僅需將催令上訴人應協力之內容表示清楚，即生合法催告之效力，被上訴人日後是否解除契約乃被上訴人之自由，並無預先向上訴人表明之義務，故被上訴人係於上訴人已經相當期限仍未能提出室內裝修施工許可申請後，始向上訴人解除系爭契約，已合乎民法第507條規定承攬人解除契約前應給予定作人相當期限盡協力義務機會之立法意旨，尚無對上訴人顯失公允之處，被上訴人解除系爭契約與民法第507條規定並無違背，上訴人仍執前詞否認被上訴人解除系爭契約之效力，應無可採。

⒋至上訴人雖以被上訴人並未提出整體施工計畫書等文件，而有系爭契約第19條第1項第1款㈤目「因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致延誤履約期限，情節重大者」、第㈧目「無正當理由而不履行本契約者」等約定，而經其於107年8 月30日發函解除系爭契約云云，並提出被上訴人107 年6 月29日函文、吳宛珊建築師事務所107 年6 月28日及同年7 月18日函文、上訴人107 年8 月30日函文等件為佐（見原審卷第213 頁至第215 頁、第221 頁至第222 頁、第239 頁至第241 頁）。

然兩造迄至107 年8 月17日始協議拆除工程數量、新增工項及數量，且確認變更設計後依變更設計表單表列變更工項金額等情，此參該日會議紀錄之結論記載可知（見原審卷第187 頁），則系爭工程內容既於吳宛珊建築師事務所於107 年7 月18日通知被上訴人修改整體施工計畫書等文件後，仍有工項及數量之增減變更，則被上訴人未能依吳宛珊建築師事務所107 年7 月18日通知補正系爭工程之整體施工計畫書等文件，自難認係屬可歸責於被上訴人，或被上訴人無正當理由不履行系爭契約之情形，故上訴人據此主張其得以107 年8 月30日函文解除系爭契約，即與系爭契約約定內容不符，而不生解除系爭契約之效力。

至上訴人雖主張契約變更並未經兩造簽名同意並作成書面紀錄者無效云云，然上訴人前揭主張僅涉及系爭契約是否已生契約變更之效力，仍無法推翻兩造於107 年8 月17日會議中達成工項及數量增減結論之事實，故被上訴人因兩造已有工項及數量增減之共識，而未依系爭契約原訂內容提出補正之整體施工計畫書等文件，仍難認係可歸責於被上訴人之事由所致，抑或被上訴人係無正當理由未履行系爭契約之情形，上訴人前開主張，並無足採。

至被上訴人雖於107 年8 月1 日發函向上訴人表示終止或解除契約，有上訴人提出該份函文在卷可佐（見原審卷第219 頁），上訴人並主張其以107 年8 月30日函文同意解除系爭契約云云，然細究被上訴人107 年8 月1 日函文全文尚無法得知被上訴人終止或解除系爭契約之依據為何，僅得認定係被上訴人單方為終止或解除契約之意思表示，應不生合法終止或解除系爭契約之效力，且觀諸上訴人之107 年8 月30日函文內容係主張其得以被上訴人違約而主張解除系爭契約，並無同意被上訴人解除系爭契約之用語，亦與上訴人所述不符，故被上訴人107 年8 月1 日函文仍無從為有利於上訴人之認定。

㈡被上訴人得請求上訴人返還履約保證金30萬元：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之；

二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第259條第1款、第2款、第203條定有明文。

系爭契約已經被上訴人依民法第507條規定以起訴狀繕本送達對上訴人為解除契約之意思表示，而本件起訴狀繕本係於108 年1 月7 日送達上訴人，有送達證書在卷可稽，故系爭契約已於108 年1 月7 日發生解除效力，上訴人依系爭契約向被上訴人收取之履約保證金30萬元，自應返還被上訴人，被上訴人依前開規定請求上訴人給付30萬元，及給付自起訴狀繕本送達翌日即108 年1 月8日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之利息，自屬有據。

上訴人雖主張其依系爭契約第13條第4款、第19條第5款約定得不返還履約保證金云云，然前開約定均係因可歸責於被上訴人之事由致解除契約時始適用之，而系爭契約乃由被上訴人依民法第507條規定解除，並無可歸責於被上訴人之事由，上訴人據此拒絕返還履約保證金，即無可採。

五、從而，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 張誌洋

法 官 林琮欽

法 官 莊佩頴

以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 李瑞芝