臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,簡上,364,20200421,1

臺灣新北地方法院民事判決 108年度簡上字第364號
上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司

法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 黃昱撰

被上訴人 林佳君
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國108年9月23日本院板橋簡易庭108年度板簡字第1194號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國109年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第一項關於確認債權不存在部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：㈠上訴人以被上訴人向其簽訂信用貸款契約，約定被上訴人可於一定額度內使用金融卡提款或進行現金轉帳交易借款，並於民國93年7月23日起即未依約繳納借款本息共新臺幣（下同）99,057元（下稱系爭現金卡債務），而向本院聲請核發107年度司促字第36030號支付命令（下稱系爭支付命令），繼而對被上訴人為強制執行（即本院108年度司執字第39982號清償債務強制執行事件，下稱系爭強制執行事件）。

㈡惟被上訴人於93年7月間經上訴人通知清償系爭現金卡債務時，始發現所持有之台新國際商業銀行帳號06351004094966號現金卡（下稱系爭現金卡）遭訴外人曲樹銘竊取，曲樹銘再於93年4月至5月間至銀行自動提款機提領現金，案經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以93年度偵字第10048號簡易判決處刑書聲請以簡易判決處刑，並經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以94年度士簡字第23號判決曲樹銘犯詐欺罪判處有期徒刑4個月確定，上訴人對此刑事訴訟過程均有參與，亦知悉非被上訴人使用系爭現金卡提領款項。

債權債務關係之成立須有雙方意思表示合致及標的物之交付，被上訴人自始未向上訴人借款，兩造並無借款之意思表示合致，上訴人亦從未交付借款予被上訴人，則上訴人所稱借款款項實為曲樹銘所盜領，系爭現金卡債務未曾存在於兩造之間。

㈢又被上訴人與曲樹銘於士林地院94年度士簡字第23號案件審理中，於94年3月16日曾移付調解（案號：94年度士簡附民移調字第13號；

下稱系爭調解程序），上訴人亦派員參加並與曲樹銘達成協議，由曲樹銘清償系爭現金卡債務並當場簽發本票為擔保（下稱94年3月16日協議），上訴人自不得再向被上訴人請求。

㈣況上訴人於知悉曲樹銘盜領款項後迄今14年間，未曾向被上訴人請求清償，現又對被上訴人聲請強制執行，顯有違誠信原則。

㈤於原審聲明：⒈確認上訴人對被上訴人99,057元及自93年8月24日起至104年8月31日止，按年息20％計算之利息，暨自104年9月1日起至清償日止，按年息15％計算之利息之債權（下稱系爭支付命令所示債權）不存在。

⒉上訴人不得持系爭支付命令為執行名義聲請對被上訴人為強制執行。

⒊系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

二、上訴人抗辯：㈠依兩造間之金融卡約定書（下稱系爭約定書）第2條約定：「金融卡及其密碼單立約人親自領用，並立即憑原密碼在被告自動服務機器上按鍵重新設定密碼…，立約人應自行牢記密碼，並與金融卡分開存放，妥善保管」，詎被上訴人於領得系爭現金卡後未立即變更密碼，甚至將密碼與系爭現金卡存放在一起，導致曲樹銘得以盜領，依系爭約定書第3條「金融卡限立約人使用，立約人應自行妥慎保管，不得出借、轉讓或質押予他人，如有違反上開約定，概由立約人自行負責」之約定，被上訴人仍須就系爭現金卡債務負清償責任。

㈡至曲樹銘雖前承諾清償系爭現金卡債務並簽發本票為擔保，但上訴人並未免除被上訴人債務，曲樹銘既未依94年3月16日協議清償，被上訴人仍應負清償責任。

㈢於原審聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審就被上訴人之主張為全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於91年7月8日向上訴人申辦YouBe現金卡，經上訴人核准後，掛號郵寄系爭現金卡予被上訴人收執；

兩造立有金融卡約定書（即系爭約定書，見支付命令卷第6、7頁）。

被上訴人於收受系爭現金卡後，未曾變更密碼使用。

㈡上訴人以被上訴人使用系爭現金卡借貸99,057元未還為由，於107年12月5日向本院聲請對被上訴人核發107年度司促字第36030號支付命令（即系爭支付命令）。

㈢曲樹銘侵占系爭現金卡而於93年4月27日、4月28日、4月30日、5月3日、5月4日連續盜領計109,997元，嗣後上訴人行使抵銷權自被上訴人帳戶扣抵5,100元、5,633元，曲樹銘再於93年7月26日自行還款13,000元。

而被上訴人於93年6月17日接獲上訴人催繳通知後，旋即向士林地檢署提出告訴並向上訴人通報，嗣士林地院以94年度士簡字第23號判決曲樹銘犯連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處有期徒刑4月確定。

㈣於94年3月16日系爭調解程序，被上訴人與曲樹銘調解成立，而上訴人亦派員參加並與曲樹銘達成94年3月16日協議，由曲樹銘清償系爭現金卡債務，曲樹銘另當場簽發本票予上訴人收執擔保。

㈤曲樹銘未依94年3月16日協議分期清償系爭現金卡債務，尚餘99,057元本息未還。

五、爭執事項：㈠被上訴人是否應負清償系爭現金卡債務之責？㈡如是，上訴人與曲樹銘達成94年3月16日協議後，被上訴人是否即可免其系爭現金卡債務清償責任？㈢上訴人得否以系爭支付命令對被上訴人為強制執行？

六、本院之判斷：㈠被上訴人未盡重新設定密碼及分開存放現金卡、密碼之保管義務，應就系爭現金卡債務負清償責任：⒈按「金融卡及其密碼單立約人親自領用，並立即憑原密碼在被告自動服務機器上按鍵重新設定密碼，始可啟用。

立約人應自行牢記密碼，並與金融卡分開存放，妥善保管」，此為系爭約定書第2條所明訂；

又系爭約定書第7條後段亦約明：「立約人應善盡管理人之責任使用並保管本卡，如有違反約定條款，所有債務應予償還」，由上開約款可知，因持卡人未盡重新設定密碼及分開存放現金卡、密碼之保管義務所產生之債務，縱係現金卡及密碼遭他人竊用，仍應由持卡人即被上訴人負清償責任。

⒉上開約款雖係上訴人與不特定多數人所訂立之定型化契約條款，然揆諸上開約款內容所涉及風險分擔之約定，乃因現金卡與信用卡之使用方式相異，現金卡尚須配合鍵入正確密碼始得提款，且持卡人得以妥善保管密碼、變更密碼等方式而為有效之風險控制，反就銀行業務而言，其所得實施之風險控管義務僅在於核對現金卡及密碼之真正，若現金卡並無經掛失、停用等足以對持卡提領人之依約合法使用存疑時，在現金卡及密碼核對均屬真正後，上訴人自當應允現金卡之提款。

再參諸持卡人之卡片是否遭竊一事雖非持卡人所得控制者，但對以現金卡提款所需使用之密碼是否亦因而為他人所知悉之部分，則係持卡人以與卡片分別存放、避免使用足以為盜領人查悉之資訊作為密碼，或時有變更密碼等妥為保管密碼之方式即足以避免，是以前開約款責令持卡人應負擔取款密碼被盜用所生損失之責，依據風險分擔分配原則，尚稱合理，被上訴人自應受前開約款之拘束。

⒊經查，系爭現金卡債務紛爭緣由，乃係因曲樹銘於93年2月間，在其住處內發現被上訴人所遺留之系爭現金卡及原密碼，曲樹銘進而侵占入己，並使用系爭現金卡及原密碼連續盜領款項計109,997元，此為兩造所不爭，且為士林地院94年度士簡字第23號判決所是認（見不爭執事項㈢、原審卷第47、84頁），可見被上訴人於收執系爭現金卡後，未重新設定密碼，亦未將系爭現金卡、原密碼分開存放，顯未盡其重新設定密碼及分開存放現金卡、密碼之保管義務，以致曲樹銘有機可乘。

是依系爭約定書前揭約定，被上訴人仍應就系爭現金卡債務負清償責任，亦即系爭支付命令所示債權應為存在。

㈡上訴人與曲樹銘達成94年3月16日協議，非等同免除或為其他消滅被上訴人債務之表示：⒈被上訴人另主張上訴人與曲樹銘達成94年3月16日協議，故上訴人不得再向被上訴人求償等語，然免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅（民法第343條規定參照），僅依前開客觀事實，尚不足以認定上訴人有向被上訴人為免除其系爭現金卡債務之意思表示，難認上訴人與曲樹銘達成94年3月16日協議時，同時免除被上訴人之系爭現金卡債務。

⒉再者，被上訴人係依系爭約定書前揭約定而須就系爭現金卡債務負清償責任，曲樹銘則係依94年3月16日協議而須就系爭現金卡債務負清償責任，二者法律關係各自獨立，且依其等性質亦非不能併存，而被上訴人復未提出其他事證以實其說，難認其此部分之主張可採。

㈢上訴人執系爭支付命令聲請對被上訴人強制執行，違反民法第148條第2項誠信原則，應限制其權利行使，排除系爭支付命令所示債權之請求力及執行力：⒈按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，此為民法第148條第2項所明定，此項規定於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。

倘權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950號、100年度台上字第445號裁判意旨參照）。

⒉上訴人固得依系爭約定書前揭約定請求被上訴人就系爭現金卡債務負清償責任，惟本院審酌系爭現金卡債務係因曲樹銘侵占系爭現金卡、密碼而盜領款項而生，然曲樹銘業經查獲而判刑確定，此與一般未能查悉盜領行為人、無法向盜領行為人請求侵權行為損害賠償之情形不同；

再者，上訴人亦藉由被上訴人與曲樹銘間之系爭調解程序，與曲樹銘達成94年3月16日協議，約定由曲樹銘清償系爭現金卡債務，曲樹銘更當場簽發本票予上訴人收執擔保（見不爭執事項㈣），雖於法律上之判斷非可認定上訴人同時有免除或為其他消滅被上訴人債務之意思，然依一般人之正常理解，仍可認上訴人有先不向被上訴人求償之表態；

又曲樹銘自始未依94年3月16日協議分期清償系爭現金卡債務（見不爭執事項㈢㈤），而上訴人為銀行業金融機構，具有優勢之債務追償能力，早於94年4月起即可向被上訴人主張權利，卻不即時為之，竟時隔13餘年後始於107年12月5日向本院聲請對被上訴人發系爭支付命令（見簡上卷第61頁），並執系爭支付命令聲請對被上訴人為強制執行，顯有長時間不行使權利之情，足使被上訴人正當信賴上訴人不再向被上訴人行使權利。

綜上各情以觀，可認上訴人執系爭支付命令聲請對被上訴人為強制執行，足以令被上訴人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義，違反民法第148條第2項誠信原則，應有權利失效之適用而限制其權利行使，亦即應排除系爭支付命令之執行力，不許上訴人就系爭支付命令所示債權，藉助公權力對被上訴人強制執行。

㈣按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、第2項定有明文。

所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅之情形；

所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使之情形（最高法院98年度台上字第1899號、104年度台上字第2502號裁判意旨可資參照）。

系爭支付命令之執行力既因有違誠信原則而應予排除，類同系爭支付命令所示債權之請求權消滅，則系爭支付命令應有消滅上訴人請求之事由發生，從而被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求上訴人不得持系爭支付命令為執行名義聲請對被上訴人為強制執行，及撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序，洵屬正當，應予准許；

而被上訴人求為判決確認系爭支付命令所示債權不存在部分，因民法第148條第2項規定僅排除系爭支付命令所示債權之執行力，而未消滅債權本體，故其此部分之主張，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院所持理由不同，但結論並無二致，本院仍應予維持；

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其部分上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
民事第六庭 審判長法 官 陳映如

法 官 楊千儀

法 官 楊雅萍
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 蘇 泠