臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,訴,3488,20200813,3

臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第3488號
原 告 陳雯琪（即陳三儀繼承人）



陳衍如（即陳三儀繼承人）

陳俊宇（即陳三儀繼承人）

前3 人共同
訴訟代理人 馬偉涵律師
郭立寬律師
原 告 周秀鳳（即陳三儀繼承人）




被 告 高孝平

訴訟代理人 張繼文律師
上列當事人間請求返還投資款事件，經本院於民國109 年7 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣（下同）322 萬元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、本判決第一項於原告以107 萬元為被告預供擔保後，得假執行；

但被告如以322 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

（一）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。

次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；

第820條、第821條及第826條之1之規定，於公同共有準用之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第828條第2項、第3項及第821條分別定有明文。

又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；

而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104 年度第3 次民事庭會議㈠決議意旨、104 年度台上字第1549號判決意旨可資參照）。

故公同共有人除本於所有權之請求，而得準用民法第821條之規定，為全體共有人利益單獨對第三人為請求外，倘係基於公同共有之法律關係對他公同共有人或非他公同共有人之第三人為請求者，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴或應訴，其當事人適格始無欠缺。

又如事實上無法得公同共有人全體之同意，固得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利。

此所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院89年度台上字第1934號判決參照）。

次按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。

（二）原告依和解契約之法律關係請求被告返還投資款新臺幣（下同）161 萬元、違約金161 萬元，總計322 萬元，經核此部分請求係屬公同共有債權之行使，本應得全體公同共有人之同意，或由全體公同共有人一同起訴，當事人適格要件始無欠缺。

而經本院通知周秀鳳就本件訴訟追加為原告表示意見，周秀鳳雖於109 年1 月17日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受狀存卷可稽（見本院卷第121 頁），然未表明同為本件原告，將致使本件訴訟當事人不適格，經本院於109 年2 月18日裁定周秀鳳應於裁定送達後五日內追加為原告（本院卷第234 頁至第236 頁），惟周秀鳳逾期未為追加，則依民事訴訟法第56條之1 之規定，應視為周秀鳳已一同起訴，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）被繼承人陳三儀（下稱陳三儀）曾於民國103 年3 月1 日，與被告、訴外人彭德厚、賴照玲、孔繁岺（下稱被告及彭德厚等四人）共同出資購買門牌號碼新北市○○區○○○路○段00○0 號4 樓房地（下稱系爭房地），約定以訴外人陳香蘭名義購買及登記，上開5 人並簽有「合作協議書」（下稱系爭合作協議書）。

嗣上開5 人最終協議由被告與系爭合作協議各方進行結算，由被告出具名義承受系爭房地權利，再將各方已投入之投資款返還。

基此，被告與陳三儀於104 年11月13日簽訂「購置預售房地產處理協議書」（下稱系爭處理協議書）。

（二）惟查，被告於系爭房地交屋後，至遲於107 年7 月18日（按系爭房地建物登記第二類謄本，此日期為系爭房地辦理保存登記後第一次所有權移轉登記之日期）前，仍未退還陳三儀投資款；

經陳三儀於108 年5 月27日至6 月21日間，及陳三儀於交通事故身亡後，其繼承人即原告陳雯琪等三人續向被告請求返還投資款，多次向被告催討投資款皆無果，被告並以於陳三儀生前已洽談好分期還款等語推託；

然從原證9 即陳三儀與被告間自108 年5 月27日至同年6 月21日「微信」對話紀錄觀之，可知被告並未與陳三儀達成分期還款之共識。

（三）查陳三儀與被告及彭德厚等四人原簽署系爭合作協議書，為類似合夥之性質，嗣陳三儀與被告於104 年11月13日簽署系爭處理協議書，即有以系爭處理協議書所約定之法律關係，代替原法律關係之意思，足見系爭處理協議書具有和解契約之創設性質，應依其內容定兩造之權利義務關係。

蓋依系爭處理協議書第2 至4 項規定，被告應於系爭房地建商通知交屋前退還陳三儀已投資金額，然系爭房地至遲於107 年7 月18日已辦理移轉登記予第三人林某，距今已逾一年，足徵被告早已屆期未返還投資款；

且被告亦未於出售或為所有權登記時通知陳三儀，故被告應有違約之情形，除應返還投資款161 萬元外，尚須給付違約金161萬元，總計322 萬元。

綜上，原告依系爭處理協議書之法律關係，請求被告返還投資款等項目之金錢322 萬元。

（四）聲明：1.被告應給付原告322 萬元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息。

2.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告主張：

（一）103 年間因有新北市長虹天薈社區預售屋建案開始銷售，而原告之被繼承人陳三儀與被告及訴外人彭德厚、賴照玲及孔繁岺於103 年3 月1 日簽訂系爭合作協議書，合作的方式係：由陳三儀、被告及彭德厚等四人先各出10萬元為啟動資金，由彭德厚之親友「陳香蘭」為登記名義人，而後與建商締結系爭房地買賣契約書，由被告及彭德厚等四人房屋仲介對外銷售，而於轉售扣除費用後，損益悉依出資比例平均分配約定。

（二）而後系爭房地與建商正式簽訂買賣契約書時，由陳三儀出資25萬元，其餘投資人出資24萬元，補足簽約款。

然此後因房市景氣不佳，被告及彭德厚等四人遲未找到買方，至103 年8 月15日應繳納「開工款時」，被告及彭德厚等四人均建議認賠斷頭，然陳三儀仍看好房市及系爭建案，故決定由自己繼續出資繳納開工款83萬元，並由被告及彭德厚等四人繼續銷售。

再至104 年8 月25日陳三儀仍繼續出資43萬元，占系爭房地投資案之54.03 ％。

（三）至104 年11月13日陳三儀表示不願意繼續繳納後續款項，並持其所製作之系爭處理協議書，要求被告簽署，確定其已投入之投資款數額及表明不再投入後續資金。

被告並向彭德厚等三人告知陳三儀之意見。

（四）上開投資案參與人於106 年及107 年均有開會，決議並經彭德厚與建商溝通，建商同意系爭房地改由其代銷公司銷售。

後建商銷售成功，總價為1,464 萬元。

系爭房地投資案之買價為1,702 萬元，扣除已付之298 萬元後為1,404萬元，因此建商退回結餘款為60萬元。

（計算式：1,464萬元－1,404 萬元＝60萬元）就此結餘款於扣除給付與借名登記人陳香蘭報酬4 萬元（原依約定應為10％即6 萬元，經協議同意減收）後，依投資比例分配，依此計算陳三儀應得取回30萬2,736 元。

（計算式：【60－4 】×54.03 ％＝302,736 元）。

而陳三儀所製作之購置預售房地產處理協議書，僅取得被告一人之簽名，即稱有變更投資協議書之效力，當無理由。

又被告因房市不景氣，早已負債大於資產甚多，故而無法立即交付陳三儀及其繼承人投資之結餘款等語資為抗辯。

（五）聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、不爭執之事實：

（一）原告之被繼承人陳三儀（下稱陳三儀）有於103 年3 月1日與被告及訴外人彭德厚、賴照玲、孔繁岺簽立系爭合作協議書，協議每人投資20％，並以總價1,702 萬元共同出資購買系爭房地，以陳香蘭名義出名購買及借名登記，陳香蘭並承諾出任借名登記名義人。

（本院卷一第39至41頁）

（二）陳香蘭於103 年3 月1 日與長虹建設股份有限公司（下稱長虹建設公司）簽立以1,702 萬元購買系爭房地之「房屋及土地買賣契約書」（本院卷一第127 至218 頁）。

（三）系爭房地至104 年8 月25日止，已繳交298 萬元之房地價款。

（本院卷一第286 頁）

（四）至104 年8 月25日止陳三儀就系爭房屋已出資161 萬元（10萬訂金＋25萬元簽約款＋83萬元開工款＋43萬元＝161萬元）。

（本院卷一第273 頁）

（五）於104 年11月13日陳三儀與被告就系爭房地簽立「購置預售房地產處理協議書」（即系爭處理協議書）。

（本院卷一第49頁）

（六）於107 年5 月23日陳香蘭與長虹建設及證人林哲安簽立「買賣契約權利義務轉讓協議書」，將系爭房屋之權利義務讓與證人林哲安，約定系爭房地所餘款項1,404 萬元由證人林哲安繳納。

（本院卷一第288 頁）

四、本院之判斷：

（一）系爭合作協議書之性質與實際執行之狀態：1.按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667條第1項之規定自明。

是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年台上字第1793號民事判決意旨參照）。

本件原告之被繼承人陳三儀與被告、訴外人彭德厚、賴照玲、孔繁岺所簽立之系爭合作協議書，係約定上5 人共同合資購買系爭房地，並借名登記於陳香蘭名下，為兩造所不爭執，依系爭協議書第5條約定略以：出售系爭房地所得扣除全部費用、轉介費用及購買名義人之出名費用後，損益悉依出資比例平均分配，足認系爭合作協議書僅係單純期待爾後房地價格上漲而轉售賺取差價利潤，再按出資比例分配，並無約定以購買之系爭房地用以經營共同事業，或以轉售盈餘繼續投資其他標的或事業，僅屬臨時性共同投資性質，尚難謂為合夥，是上5 人就系爭房地共同投資之性質，乃屬合資關係。

2.又系爭房地自簽立買賣契約之103 年3 月1 日起至104 年8 月25日止，共已繳交298 萬元之房地價款。

而其中陳三儀就系爭房屋已出資161 萬元（10萬訂金＋25萬元簽約款＋83萬元開工款＋43萬元＝161 萬元），占已給付房價款54.03 ％之事實，亦為兩造所不爭執，且經證人彭德厚到庭證稱：我是被告店內的仲人員，當初我投資了一點金額，後續要付第二期沒錢了，我就沒有再投資，剩下就由陳三儀、被告去負責，我就不管了，賴照玲、孔繁岺也都是店內仲介人員，都是跟我一樣只有付了簽約款，後續沒有再付等語（本院卷二第12頁）。

足認系爭合作協議書第2條雖約定：出資額：每人按投資計算表比率，依付款明細表期款支付投資款…。

而其下「投資計算表」載明陳三儀、被告、彭德厚、賴照玲、孔繁岺投資率各20％（本院卷一第39頁），然被告及彭德厚等四人除給付定金及簽約款外，後續並未依系爭合作協議書所載之投資比率繼續給付投資款。

3.又依系爭合作協議書第4條約定：「房屋欲出售之時間、價格悉依市場狀況為據，若遇有出價購買者，經立協議書人按出資比例過半同意即可依價出售。」

，因陳三儀後續投資比例已達54.03 ％，業如前述，則系爭房地倘欲出售，自應得陳三儀之同意始得出售。

（二）系爭處理協議書之性質及被告是否違反約定：1.又被告與陳三儀於104 年11月13日陳三儀與被告就系爭房地簽立系爭處理協議書乙節（本院卷第49頁），為兩造所不爭執，是就系爭房地之陳三儀已投資之款項，陳三儀與被告有另行成立契約，契約之內容即為系爭處理協議書第1 至4 條之約定。

被告雖辯稱系爭處理協議書是要變更系爭合作協議書之內容，但系爭處理協議書上並無前揭5 人全部之簽名，當事人不適格云云（本院卷一第269 頁）。

然細繹系爭處理協議書約定之內容，顯然係被告就陳三儀已投資系爭房地之161 萬元，為系爭合作協議書所約定條款之外，額外之確認與擔保，如第2條約定乃係擔保系爭房屋交屋時，全額退還陳三儀已投資之款項，如有獲利並依陳三儀投資比例分配紅利；

第3條則為被告承諾於系爭房地出售或登記所有權時，須通知陳三儀並取得其簽字或授權，並承諾給予陳三儀優先承購系爭房地之通知與權利，第4條則就被告違反第1 至3 條約定時，有違約懲罰之約定。

是系爭處理協議書並非變更系爭合作協議之內容，而係被告與陳三儀私下就系爭合作協議外之約定，與系爭合作協議書之效力無涉，自無庸除被告與陳三儀外之合資人一併簽名，被告此部分主張，自屬無據。

2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又依舉證責任分配之原則，主張積極事實者應負舉證之責任，主張消極事實者不負舉證之責任。

查系爭房地於107 年5 月23日由名義人陳香蘭與長虹建設及證人林哲安簽立「買賣契約權利義務轉讓協議書」，將系爭房屋之權利義務讓與證人林哲安等情，為兩造所不爭執，並有「買賣契約權利義務轉讓協議書」附卷為憑（本院卷一第288 頁），足認系爭房地業已於107 年5 月23日出售予他人。

而原告主張被告未依系爭處理協議書第3條約定通知陳三儀親自簽字或授權，且未依系爭處理協議書第2條約定，退還陳三儀已投資之金額及應分配之紅利，顯已違約，自應依系爭處理協議書第4條之約定，給付陳三儀已繳納款項加倍金額之違約金等情，因其主張均為消極事實，自應由被告舉證證明其於系爭房地出售時，有獲得陳三儀親自簽字或授權。

3.查被告雖舉證人彭德厚於本院證稱：系爭房地讓渡給新買家三、四個月前，陳三儀有召集大家開會，當時有聊到現在市況不好，這個案子一定要賠錢才可賣掉，至於賠多少大家內心價格不會講得很明確，當次的決議就是繼續賣，開的價額就是1720萬，看有沒有人買，到時虧多少再看，沒有明確的數字等語（本院卷二第15頁），為其販售系爭房地予他人前有取得陳三儀授權之證據。

然因證人彭德厚於本院同時證稱：就賣系爭房地有無取得陳三儀授權乙事，我和岳母陳香蘭都沒有陳三儀的聯絡方式，我都是透過賴照玲，由賴照玲去問，被告傳給賴照玲，賴照玲傳她跟被告的訊息給我，我才以這金額去賣，因為陳三儀是被告找來的金主，都是由被告負責等語（本院卷二第14至15頁）。

則依證人彭德厚前揭所證，尚不足以證明陳三儀有同意或授權被告以1,404 萬元出售系爭房地。

4.至證人彭德厚雖當庭提出另一份合作協議書（本院卷二第21頁），然此份合作協議書影本未經任何人簽名蓋章，形式上真正為原告所爭執，且證人彭德厚亦未補陳報其所稱有所有投資人簽名之契約，所載內容除投資計算表之內容外，其餘均文字與系爭合作協議書相同，恐係由系爭合作協議書變造而成，則形式上觀之，尚難認為真正，無從採為本案認定事實之證據。

5.此外，證人彭德厚另證稱：簽訂系爭房地買賣契約義務轉讓協議書時，陳香蘭沒有去，是我到場簽的，轉讓協議書是建商準備的，我看了一下金額是1,404 萬元，跟我當時談的1,464 萬元有60萬元差距，陳哲安把60萬元現金或支票給我，我按比例發給大家，陳三儀部分我是拿給賴照玲等語（本院卷二第12至16頁）。

核與證人陳哲安於本院所證：我簽立系爭房地買賣權利轉讓協議書時，有核對陳香蘭的證件，確定是她本人，且我簽約時並沒有給付對造額外的金錢，交易過程中我沒有聽過陳三儀、高孝平的名字，我都是與長虹建設及仲介洪銘鑫接洽，只有簽約當天才看到陳香蘭，我付款都是付給長虹建設公司等情（本院卷二第47至50頁），並不相符，衡以證人彭德厚原為被告之受僱人，且因被告而參與系爭房地之合資關係，本有偏袒被告之可能，而證人陳哲安僅為買受系爭房地之人，與兩造均無利害關係，自無為就締約過程及價金交付方式為虛偽證述之動機及必要，所證應較可信。

再者，依長虹建設公司109 年6 月18日長發文字第173 號函所載（本院卷二第37頁），長虹公司亦未曾退款60萬元予陳香蘭，而證人陳哲安所證因買受系爭房地之款項均繳付予長虹建設公司之事實，亦有長虹建設公司客戶繳款明細表（本院卷一第290 頁）、客戶繳款記錄表（本院卷二第43頁）存卷可佐。

則被告主張建商退款60萬元或證人彭德厚所證陳哲安當場給付60萬元云云，顯與卷內證據不符，難認屬實，是證人彭德厚所為前揭證述之憑信性顯屬有疑，無從遽採。

（三）綜上，被告既無法舉證系爭房地登記名義人陳香蘭於轉讓系爭房地權利義務予陳哲安前時，有先通知陳三儀系爭房地交易之價額、條件，並取得陳三儀親自簽字或授權，則原告主張被告違反系爭處理協議書第3條之約定，被告應依系爭處理協議書第4條償付原告已繳納款項即161 萬元加倍金額之違約金即322 萬元，為有理由，應予准許。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別著有明文。

經查，原告依系爭處理協議書第4條約定對被告之請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述法條規定，原告自得請求被告給付民事起訴狀送達日（108 年12月27日，本院卷一第113 頁之送達證書）之翌日即108 年12月28日起算之法定遲延利息。

六、綜上所述，原告本於契約及民法第1148條繼承之法律關係，請求被告應給付原告322 萬元，及自108 年12月28日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

七、又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

九、據上論結：原告之訴為有理由，因此判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
民事第三庭 法 官 王凱俐
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 涂菀君