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臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第564號
原 告 吳敏玲
黃永鈞
上 一 人
訴訟代理人 王慧瑜
原 告 洪淑玲
上 一 人
訴訟代理人 蔡官宏
原 告 林文忠
被 告 連昭文
連郁文
兼 上一人
訴訟代理人 連昭月
被 告 連國超
連國智
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國109 年4 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○地號上，使用執照字號：七十六中使二七六號之建物樓頂平台上如附圖Ａ所示總面積為九十三‧四一平方公尺、附圖Ｂ所示總面積為十六‧七三之增建物（即第六層及第七層）拆除，並將樓頂平台返還予原告及其他全體共有人。
被告應給付原告吳敏玲新臺幣肆萬壹仟壹佰壹拾捌元、給付原告黃永鈞、洪淑玲、林文忠各新臺幣伍萬玖仟捌佰零捌元，及被告連國超、連國智自民國一０七年十一月八日起、被告連昭文、連郁文、連昭月自起民國一０七年十一月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨均自一０七年十一月八日起至遷讓返還第一項所示樓頂平台之日止，按月分別給付原告如附表「將來租金分擔額」欄所示之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣捌拾玖萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。
查本件原告原起訴主張原告吳敏玲、黃永鈞、洪淑玲、林文忠等4 人（單一原告逕稱其名，全體被告合稱原告）為新北市○○區○○路000 ○00號（使用執照字號76中使276 號，下稱系爭建築物）1 樓至4 樓之區分所有權人，系爭建築物則坐落於新北市○○區○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭430 、431 地號土地），而系爭建築物之樓頂平台（下稱系爭樓頂平台）現由被告連昭文、連郁文、連昭月、連國超、連國智等5 人（單一被告逕稱其名，全體被告合稱被告）無權占有，故請求：㈠被告應將搭建系爭樓頂平台上雙層違章建築物拆除，並將系爭樓頂平台返還予原告及全體共有人。
㈡被告應連帶給付原告及其他共有人新臺幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至被告騰空遷讓返還系爭樓頂平台止，按月給付原告及其他共有人1萬元。
肆迭經變更，終於民國109 年4 月1 日當庭變更聲明為：㈠被告應將應將系爭樓頂平台上之雙層未經保存違章建築物（6 樓及7 樓面積合計110.14平方公尺，詳如附圖A 、B 所示，下稱系爭未保存登記建物）拆除，並將所占用之系爭樓頂平台全部返還予原告及其他共有人。
㈡被告應給付原告每人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至被告騰空遷讓返還前項所示樓頂平台止，每人按月分別給付原告每人500 元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
核原告上開變更，係基於同一基礎事實，就應受判決事項之聲明為擴張減縮，合於前揭法律規定，應予准許。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；
不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。
查本件被告連國超、連國智經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告4 人分別為系爭建築物1 樓至4 樓建物之區分所有權人，且為系爭430 、431 地號土地之共有人（應有部分詳如附表一）。
訴外人連行知前於76年7 月16日向訴外人鍾引弘購得新北市○○區○○路000 ○00號5 樓建物（下稱系爭5 樓建物），並於85年4 月1 日將系爭5 樓建物登記於其三、四子即被告連國超、連國智名下。
而連行知於不詳之時間，於系爭樓頂平台上，非法搭建6 樓、7 樓之未保存登記建物（即系爭未保存登記建物），違法占有使用系爭建築物之樓頂平台共計110.14平方公尺。
連行知於104 年2 月4 日死亡，系爭未保存登記建物之事實上處分權由連行知之繼承人即被告5 人共同繼承而為被告所公同共有，系爭未保存登記建物實際上則由被告連昭文、連昭月、連郁文等三人排他占有使用中，嚴重妨害原告及其他共有人之所有權行使。
㈡被告為系爭未保存登記建物事實上處分權之公同共有人，故系爭未保存登記建物使用人雖僅有連昭文、連昭月、連郁文，然被告既仍以系爭未保存登記建物繼續占有使用系爭樓頂平台，自均為無權占有人，且均與原告等人所受不能使用收益之損害間有因果關係。
從而，原告等人自得依不當得利之法律關係，請求被告給付無權占有系爭樓頂平台所獲得相當於租金之利益。
依系爭建築物附近租屋行情，被告占有系爭樓頂平台搭建2 層樓之未保存登記建物，每月可獲得相當於租金之不當得利至少3 至4 萬元，原告僅以每月1 萬元請求被告返還起訴前5 年所獲之不法利益合計60萬元，即被告應給付原告每人15萬元，及於起訴狀繕本送達後，被告5 人每人每月應給付原告每人500 元。
㈢對被告答辯之陳述：被告雖提出連行知與鍾引弘之買賣契約（下稱系爭買賣契約）佐證系爭建築物有分管契約，被告有權使用系爭樓頂平台云云，然原告否認系爭買賣契約之真正，縱然系爭買賣契約為真，然僅依連行知與鍾引弘之系爭買賣契約，不足以證明系爭建築物區分所有權人間存有分管協議，而原告等人已忍氣吞聲10餘年，更因頂樓加蓋妨礙逃生致渠等每日生活恐慌中，樓頂平台乃區分所有權人共有，被告等人現既已非區分所有權人，縱有分管協議，亦不能搭蓋違建。
㈣爰依民法767 條第1項、第821條、第179條、第184條規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭樓頂平台上之系爭未保存登記建物（詳如附圖A 、B 所示）拆除，並將所占用之系爭樓頂平台全部返還予原告及其他共有人。
㈡被告應給付原告每人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至被告騰空遷讓返還前項所示樓頂平台止，每人按月分別給付原告每人500 元。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠連昭文、連朝月、連郁文則以：訴外人徐翠英另案起訴稱其為系爭未保存登記建物之事實上處分權人，且經本院以107年度訴字第2745號判決命被告連昭文、連朝月、連郁文應將系爭未保存登記建物返還徐翠英，則本案原告自不應以連昭文等人作為被告提起本件訴訟，並請求拆屋還地及不當得利。
實則，訴外人連行知於76年間以長子連昭文之名義，向前屋主鍾引弘購買系爭5 樓建物，於購買之初，因鍾引弘表示各樓層有簽署分管契約，分管契約中約定樓頂平台歸系爭5樓建物之區分所有權人使用，包含加蓋，而系爭5 樓建物之區分所有權人則需協助1 至4 樓抄自來水表，而系爭建築物係於84年6 月公寓大廈管理條例公布施行前所增建，不受頂樓不得專用規定之限制，故系爭建築物區分所有權人間分管契約自屬有效。
而連行知於購得系爭5 樓建物後，便開始搭建系爭未保存登記建物，在此期間，系爭建築物區分所有權人均有見聞，然未反對，足徵確有分管契約存在。
而一般人於購買房屋時，多會到現場查看使用狀況，而可知悉系爭建築物之使用現狀，是原告等人既願意承購系爭建築物之1 樓到4 樓，可認原告等人已默認分管契約。
雖然被告目前喪失系爭5 樓建物之所有權，然系爭未保存登記建物之事實上處分權現為被告所共有，被告就系爭未保存登記建物仍屬有權使用，非無權占有，亦無不當得利可言。
原告雖主張系爭未保存登記建物影響逃生，然系爭未保存登記建物並未占滿系爭樓頂平台，且有活動可拆式鐵窗和自備逃生吊車，亦無妨礙消防救火逃生之可能等語，茲為抗辯。
答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告連國超、連國智未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告所主張：㈠原告吳敏玲、黃永鈞、洪淑玲、林文忠分別為門牌號碼新北市○○區○○路000 ○00號1 至4 樓建物之區分所有權人且為該建物所座落土地（新北市○○區○○段000 ○000 地號土地）之共有人。
黃永鈞、洪淑玲、林文忠應有部分均為1,000 分之64，吳敏玲應有部分則為1,000 分之44。
㈡訴外人連行知前於76年7 月16日有向訴外人鍾引弘購得系爭5 樓建物，並於84年4 月1 日辦理移轉登記於被告連國超、連國智名下；
連行知於購得系爭5 樓建物後，於不詳時間於系爭樓頂平台搭建系爭未保存登記建物。
㈢新北市○○區○○路000 ○00號6 樓房屋，占用430 地號土地1.04平方公尺，占用431 地號土地92.37 平方公尺；
新北市○○區○○路000 ○00號7 樓房屋占用431 地號土地16.73平方公尺。
㈣連行知嗣於104 年2 月4 日死亡，被告連昭文等5 人為連行知之繼承人。
㈤連昭文、連昭月、連郁文現居住於系爭未保存登記建物，被告連國超、連國智則未居住於系爭未保存登記建物等情，除為兩造所不爭執外，且有系爭建築物1 樓至4 樓建物登記第一類謄本（見板調卷第21頁至第27頁）、系爭430 、431 地號土地之土地登記第一類謄本（見板調卷第29頁至第31頁、本院卷一第215 頁至第229 頁）、系爭未保存登記建物外觀照片5 張（見板調卷第33頁至第34頁）、不動產買賣契約書1 份（見本院卷一第23頁）、新北市中和地政事務所108 年6 月11日新北中地測字第1085458938號函及所附土地複丈成果圖（見本院卷二第43頁至第47頁）各1 份在卷可憑，而堪信為真實。
四、至原告主張被告無權占有系爭樓頂平台並搭建系爭未保存登記建物，請求被告拆除系爭未保存登記建物，並將系爭樓頂平台遷讓返還予原告及全體共有人，及給付相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，則本院應審酌者厥為：㈠本件被告是否具當事人適格？㈡原告請求被告拆除系爭未保存登記建物是否有理由，即系爭建築物之區分所有權人是否定有分管契約，分管契約有無允許被告搭建系爭未保存登記建物？㈢原告依民法第179條規定請求被告給付原告15萬元，並請求被告每人每月給付原告500 元，有無理由？下分述之：㈠本件被告是否具當事人適格：按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。
此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。
判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。
又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決意旨參照）。
查本件被告雖抗辯本院前以107 年度訴字第2745號判決命被告連昭文、連昭月、連郁文應將系爭未保存登記建物返還予訴外人徐翠英，原告應對徐翠英提起本件訴訟等語，然查，上開判決經被告連昭文、連昭月、連郁文上訴後，經臺灣高等法院以108 年度上字第896 號判決廢棄原一審判決，並駁回訴外人徐翠英原審之請求，現已確定，有臺灣高等法院108 年度上字第896 號判決在卷可憑（見本院卷三第135 頁至第143 頁），是被告仍為系爭未保存登記建物之事實上處分權人，原告對被告提起本件訴訟，當事人適格自無欠缺，被告辯稱原告對其提起訴訟欠缺當事人適格云云，尚難憑採。
㈡原告請求被告拆除系爭未保存登記建物，有無理由：⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有系有正當權源之事實證明之（最高法院82年度台上字第1441號判決要旨參照）。
次按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其頂樓平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（同院85年度台上字第2389號判決要旨參照）；
又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。
倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（同院98年度台上字第633 號判決要旨參照）。
另按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。
但另有約定者從其約定。
前2 項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9條第2 、3 項分別定有明文，於前開條例84年6 月28日公布施行前，已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第1 、2 項規定僅得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，並未排除第9條第2 、3 項規定之適用，因此，區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法（同院82年度台上字第1802號判決要旨參照），而頂樓平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。
易言之，公寓大廈之區分所有人依分管契約就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造及使用目的使用之，如逾越分管契約之約定，對共有物之特定部分任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害（同院83年度台上字第541 號判決要旨參照）。
⒉原告主張被告無權占有系爭樓頂平台，為被告所否認，並辯稱系爭建築物區分所有權人間就系爭樓頂平台定有分管契約，同意由系爭5 樓建物之所有權人使用，且該項同意亦包含增建等語，依前開說明，即應由被告就系爭建築物之區分所有權人間具分管契約，且該契約亦同意增建等情，負舉證責任。
經查：⑴原告雖否認系爭租賃契約書之真正，然證人鍾引弘於本院108 年11月20日證稱：「（房屋實際出售是何人）是我母親，年齡90歲，就本案經過可能已經記不清楚。」
、「（問：是否可以確認（系爭買賣契約書上）簽署的筆跡是你母親的筆跡？）筆跡很像，我確定是他的筆跡，但時間過這麼久，現在他也簽不出一樣的簽名」等語（見本院卷三第89頁至第90頁），足徵系爭買賣契約書確為連行知與鍾引弘（由鍾引弘母代理鍾引弘）簽署無訛，原告主張系爭買賣契約書為偽造，自屬無據。
⑵而觀諸系爭買賣契約書第11條：「其他約定事項：①本約任一期若以支票支付，屆期未能兌現，應視同甲方（連行知）違約，則本買賣契約自始無效，已付價款悉由乙方（鍾引弘）沒收。
甲方不得異議。
②地下室及空地歸壹樓保管使用，屋頂由伍樓保管使用、76.8.7補。」
（見本院卷一第23頁），似表明系爭建築物具分管契約。
然依證人鍾引弘於同日證稱：「（問：是否曾經為新北市○○區○○路000 號之19號5 樓之所有權人）是我父母用我名義作投資，我只是登記的所有權人。」
、「（是否知悉新北市○○區○○路000 ○00號住戶是否有定分管契約）有無分管契約我不清楚。」
等語（見本院卷三第89頁至第90頁），是依系爭買賣契約約定，充其量僅能證明系爭買賣契約書中，鍾引弘之母有向連行知表示系爭建築物有分管契約，然鍾引弘之母所述有分管契約一事是否屬實？或系爭建築物全體區分所有權人是否果達成協議？或僅對系爭5 樓建物所有權人使用系爭樓頂平台未表反對，均屬未明，是僅依系爭買賣契約書上開內容，自不足以證明系爭建築物之區分所有權人間，已達成分管協議。
⑶退步言之，縱認系爭建築物之原區分所有權人間確有分管契約存在，故原告需繼受該分管契約並受其拘束，然依被告所提出系爭買賣契約書僅記載：「②地下室及空地歸壹樓保管使用，屋頂由伍樓保管使用、76.8.7補。」
等語，就系爭樓頂平台應如何使用未為特別之約定，是系爭5 樓建物之所有權人仍不得違反樓頂平台設置目的及通常使用方法，亦不得違反建築法令等規定。
從而，連行知倘繼受系爭建築物之分管契約，而得使用系爭樓頂平台，然系爭樓頂平台依建築設計既屬屋頂平台，自應保持屋頂平台之原狀為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造為通常使用，連行知以搭建系爭未保存登記建物方式，占有使用頂樓平台，明顯已逾越分管契約約定之使用方式，已非合法，依前開說明，自屬侵害共有人之權利。
⒊本件被告雖另抗辯原告於購買系爭建築物1 樓至4 樓時，便已知悉系爭未保存登記建物存在，惟至107 年間才提起本件訴訟，期間未對系爭未保存登記建物提出異議，應屬默示同意其使用系爭樓頂平台云云。
然所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。
另沉默為單純不作為，並非間接之意思表示，除非法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。
而默示意思表示係以言語、文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力，故原告單純不行使物上請求權仍不能逕認其有默示同意被告使用系爭樓頂平台。
且被告並未舉證原告曾以言語、文字以外之其他方法間接表示原告有默示同意其使用系爭樓頂平台，而單憑系爭未保存登記建物占用系爭樓頂平台之情事，亦僅能認定為原告等人為單純沉默，尚難逕予推論原告有默示同意被告使用。
是被告上開抗辯，亦非可取。
⒋又被告雖於本院109 年4 月15日言詞辯論時當庭提出臺灣高等法院108 年度上字第896 號言詞辯論筆錄1 份，主張本件原告均有同意徐翠英使用系爭樓頂平台等語（見本院卷三第223 頁至第227 頁），然此為被告於準備程序終結後，迄至言詞辯論期日始提出之抗辯，被告復未說明有何延遲提出之正當事由，益徵被告此部分所提出之新攻擊防禦方法，無從加以參酌，附此敘明。
⒌綜上，被告就系爭樓頂平台既無占有之權源，其辯稱系爭建築物區分所有權人具分管契約，系爭5 樓建物所有權人得專用系爭樓頂平台，為不可採，是原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除系爭未保存登記建物，並將系爭樓頂平台遷讓返還原告及全體共有人，自屬可採而應准許。
㈢原告請求被告給付原告每人15萬元，並請求被告每人每月分別給付原告500 元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。
又無權占用他人土地者，通常可享有相當於租金之不當得利，土地所有權人得請求占用人返還（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照），本件被告無權占用系爭樓頂平台，已如前述，準此，被告亦無權占有系爭430 、431 地號土地，因此獲有相當於租金之利益，並致原告受有相當於租金之損害，應堪認定，則揆諸前揭說明，原告請求被告返還其所受相當於租金之利益，自應准許。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。
另所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價，土地法第148條、土地法施行法第25條均定有明文。
復按平均地權條例第16條前段規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價。
又前開條文所謂以年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會環境等情事而定。
是被上訴人請求上訴人返還占用期間相當於租金之不當得利，自應受前述規定之限制，以不超過土地申報總價額年息10％為限。
本院審酌系爭建築物所座落之系爭430 、431 地號土地，附近有建材行、飲料店、通訊行、全聯福利中心、燦坤3C、小吃店、輪胎行、中和區公所、便利商店、中和國小及捷運站，又系爭建築物距離中和區公所約340 公尺、距離新北市立中和國小約548 公尺、距離家樂福中和店約367 公尺、距離捷運景安站約1,000 公尺等情，業經本院勘驗明確，且有GOOGLE街景圖1 份在卷可憑（分見本院卷二第33頁、本院卷一第117 頁至第123 頁），周遭工商繁榮，交通尚屬便利，是本院認應以申報地價年息6 ％計算本件不當得利金額為適當。
而系爭430 及431 地號土地於102 年8月17日至104 年12月31日間之公告地價及申報地價分別為每平方公尺36,000元、28,800元，於105 年1 月1 日至106 年12月31日間之公告地價及申報地價分別為每平方公尺47,400元、37,920元，於107 年1 月1 日至108 年12月31日間之公告地價及申報地價分別為每平方公尺45,000元、36,000元等情，有系爭430 、431 地號土地歷年公告地價及公告土地現值查詢表可按（見本院卷一第77頁、第78頁），而系爭未保存登記建物之6 樓部分，占用系爭430 地號土地1.04平方公尺、占用系爭431 地號土地92.37 平方公尺，合計為93.41平方公尺，至系爭未保存登記建物7 樓雖占用系爭431 地號土地16.73 平方公尺，然該7 樓部分既搭建於6 樓之上，並未另占用系爭樓頂平台或系爭430 、431 地號土地面積，是該部分建物面積，自不另計。
則原告每人自起訴前5 年即102 年8 月17日起至107 年8 月16日止，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年11月8 日起至返還系爭樓頂平台之日止，得請求相當於租金之不當得利金額，詳如附表所示，是原告之請求，於附表所示範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
⒊末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233條第1項及第203條亦有明文。
查本件原告請求被告給付相當於租金之不當得利，並無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，原告就被告應給付之金額部分，自得請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，而本件起訴狀繕本於107 年11月7 日送達於被告連國超、連國智，另於107 年11月9 日寄存送達被告連昭文、連郁文、連昭月，有本院送達證書各1 份在卷可憑（見本院107 年度板調字第57號卷第91頁至第99頁），而分別應自送達之翌日及寄存日之翌日起算10日發生送達效力，而被告迄今仍未給付，則原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日起，即被告被告連國超、連國智自107 年11月8 日起、被告連昭文、連郁文、連昭月自107 年11月20日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，核無不合。
五、綜上所述，原告依民法民法767 條第1項、第821條、第179條之規定，請求被告將系爭未保存登記建物拆除、騰空返還系爭樓頂平台予原告及其他共有人，並請求被告給付原告如主文第二項所示之金額，及被告連國超、連國智自107 年11月8 日起、被告連昭文、連郁文、連昭月自107 年11月20日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
至原告依民法第184條規定請求被告給付損害賠償部分，因與民法第179條不當得利請求部分係屬選擇訴之合併，本院既就民法第179條規定准許原告請求，自不就民法第18 4條請求部分，再予審究，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
至原告敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 高文淵
法 官 黃若美
法 官 王 廷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
書記官 蔡叔穎
附 表
┌────┬──────┬────┬─────────┬─────────────────────┬──────┬─────┐
│原告 │門牌號碼 │系爭430 │請求給付相當於租金│ 計 算 式 │合計 │將來租金分│
│ │ │、431 地│之不當得利期間 │ （元以下四捨五入） │（新臺幣） │擔額 │
│ │ │號土地應│ │ │ │ │
│ │ │有部分 │ │ │ │ │
├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┼─────┤
│吳敏玲 │住新北市中和│1000分之│102 年8 月17日至 │｛【2 萬8,800 元×（2 ＋137/365 ）】＋【3 │4 萬1,118元 │148 元 │
│ │區景平路634 │44 │107 年8 月16日止 │萬7,920 元×2 】＋【3 萬6,000 元×228/365 │ │ │
│ │之19號1樓 │ │ │】｝×93.41 ㎡×6 ％×44/1000 ≒4 萬1,118 │ │ │
│ │ │ │ │元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤ │
│ │ │ │107 年11月8 日起至│3 萬6,000 元12×93.4㎡×6 ％×44/1000 ≒│740元 │ │
│ │ │ │返還系爭樓頂平台之│740 元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ │日止 │ │ │ │
├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┼─────┤
│黃永鈞 │住新北市中和│1000分之│102 年8 月17日至 │｛【2 萬8,800 元×（2 ＋137/365 ）】＋【3 │5 萬9,808元 │215元 │
│ │區景平路634 │64 │107 年8 月16日止 │萬7,920 元×2 】＋【3 萬6,000 元×228/365 │ │ │
│ │之19號2樓 │ │ │】｝×93.41 ㎡×6 ％×64/1000 ≒5 萬9,808 │ │ │
│ │ │ │ │元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤ │
│ │ │ │107 年11月8 日起至│3 萬6,000 元12×93.41 ㎡×6 ％×64/1000 │1,076元 │ │
│ │ │ │返還系爭樓頂平台之│≒1,076元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ │日止 │ │ │ │
├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┼─────┤
│洪淑玲 │住新北市中和│1000分之│102 年8 月17日至 │｛【2 萬8,800 元×（2 ＋137/365 ）】＋【3 │5 萬9,808元 │215元 │
│ │區景平路634 │64 │107 年8 月16日止 │萬7,920 元×2 】＋【3 萬6,000 元×228/365 │ │ │
│ │之19號3樓 │ │ │】｝×93.41 ㎡×6 ％×64/1000 ≒5 萬9,808 │ │ │
│ │ │ │ │元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤ │
│ │ │ │107 年11月8 日起至│3 萬6,000 元12×93.41 ㎡×6 ％×64/1000 │1,076元 │ │
│ │ │ │返還系爭樓頂平台之│≒1,076元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ │日止 │ │ │ │
├────┼──────┼────┼─────────┼─────────────────────┼──────┼─────┤
│林文忠 │住新北市中和│1000分之│102 年8 月17日至 │｛【2 萬8,800 元×（2 ＋137/365 ）】＋【3 │5 萬9,808元 │215元 │
│ │區景平路634 │64 │107 年8 月16日止 │萬7,920 元×2 】＋【3 萬6,000 元×228/365 │ │ │
│ │之19號4樓 │ │ │】｝×93.41 ㎡×6 ％×64/1000 ≒5 萬9,808 │ │ │
│ │ │ │ │元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ ├─────────┼─────────────────────┼──────┤ │
│ │ │ │107 年11月8 日起至│3 萬6,000 元12×93.41 ㎡×6 ％×64/1000 │1,076元 │ │
│ │ │ │返還系爭樓頂平台之│≒1,076元（元以下四捨五入） │ │ │
│ │ │ │日止 │ │ │ │
└────┴──────┴────┴─────────┴─────────────────────┴──────┴─────┘
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