臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,重訴,38,20200430,1

臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第38號
原 告 孟員嶠
訴訟代理人 陳紹倫律師
複 代理 人 蕭涵熙律師
被 告 陳聿安
温忠平
謝翔安

陳昕琳
共 同
訴訟代理人 巫宗翰律師
上列當事人間請求確認信託關係無效等事件，經本院於民國109年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳聿安與陳昕琳就附表2 所示不動產於民國106 年11月15日板登字第249270號所為信託契約之債權行為及物權行為均無效。

被告陳聿安應將前項信託登記予以塗銷，並回復登記為被告陳昕琳所有。

確認被告陳聿安與陳昕琳就附表2 所示不動產於民國106 年11月15日板登字第249260號設定登記之普通抵押權權及所擔保之新臺幣800 萬元債權均不存在。

被告陳聿安應將前項普通抵押權登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告陳聿安與陳昕琳負擔二分之一，餘由原告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。

經查，本件原告原起訴時就附表2 不動產部分先位主張基於民法第87條第1項、第242條、第767條第1項前段、中段（書狀誤載為「第767條前段中段」，茲予更正）及第179條規定，及備位主張基於民244 條第1 、2 、4 項規定分別為第二項聲明：「㈠、先位請求：１、確認被告温忠平與被告陳昕琳就附表2 所示不動產，於民國106 年10月24日所為贈與契約之債權行為及物權行為均無效。

２、被告温忠平應將前項贈與登記、所有權移轉登記塗銷，並回復登記為被告陳昕琳所有。

３、確認被告温忠平與被告謝* * 就附表2 所示不動產，於106 年11月30日板登字第259300號設定登記之最高限額抵押權及所擔保之債權800 萬元均不存在。

４、被告謝** 應塗銷前項最高限額抵押權設定登記。

㈡、備位請求：１、被告温忠平與被告陳昕琳就附表2 所示不動產，於106 年因原10月24日所為贈與行為，及106 年11月15日以夫妻贈與登記原因所為之所有權移轉登記行為，均應撤銷。

２、被告温忠平應將附表2 所示不動產於106 年11月15日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告陳昕琳所有。

３、被告温忠平與被告謝* * 就附表2 所示不動產，於106 年1130日板登字第259300號最聲高限額抵押權設定登記之物權行為，應予撤銷。

４、被告謝* * 應塗銷前項最高限額抵押權設定登記。」

（本院卷㈠第14至16頁），嗣以民事訴之變更暨陳報狀將「被告謝* * 」更正為「謝翔安」，且因附表2 不動產部分業已出售予第三人而變更基於侵權行為之法律關係為第二項聲明：「被告温忠平、陳昕琳與謝翔安應連帶給付原告新臺幣（下同）3,077,405 元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償之日止按週年利率5%計算之利息。」

並補充第一項先位聲明３有關「確認被告陳聿安與被告陳昕琳就附表1 所示不動產，於106 年11月15日板登字第249260號設定登記之普通抵押權及所擔保之『800 萬元』債權均不存在。」

等語（見本院卷㈠第169 至171 頁），與原訴屬基於同一紛爭事實，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原已進行過之訴訟資料與證據資料亦有於變更之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，揆諸前揭規定，原告之變更，於法並無不合，應予准許。

二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨足資參照）。

原告主張其為被告陳昕琳之債權人，被告陳昕琳與陳聿安就附表2 不動產所為之前開信託登記及800 萬元抵押權登記均係出於渠等間之通謀虛偽意思表示，前開信託登記及800 萬元抵押權登記致原告之債權無法受償。

則被告陳昕琳與陳聿安就附表2 不動產所為之前開信託登記及800 萬元抵押權登記是否出於通謀虛偽意思表示而為之，關乎原告就其對被告陳昕琳之債權得否獲得滿足，故原告有確認被告陳昕琳與陳聿安就附表2 不動產所為之前開信託登記及800 萬元抵押權登記是否無效或不存在之確認利益存在。

貳、實體方面：

一、原告方面：

㈠、緣原告於民國100 年前後與被告陳昕琳（下稱陳昕琳）認識而成為男女朋友，陳昕琳因知悉原告頗有財力，自100 年7月1 日起至106 年5 月7 日間陸陸續續以各種理由向原告借款達新臺幣（下同）1 億74萬元（詳細匯款時間、金額、借款事由如附表1 ，下稱系爭匯款）。

然原告於106 年10月間發現陳昕琳如附表1 編號11、14、15係詐術借款且陳昕琳曾多次在LINE通訊軟體表示其向原告借款會還並願意簽本票跟保管條，原告於106 年10月15日要求陳昕琳就其借款債務簽發1 億元本票（下稱系爭本票）與4,000 萬元、6,000 萬元借據各1 紙（下稱系爭借據）。

㈡、原告為保全1 億元借款債權（下稱系爭借款）之強制執行，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對陳昕琳財產在3,000 萬元範圍內為假扣押，經臺北地院於106 年11月17日以106 年度事聲字第322 號民事裁定准許。

原告向國稅局調閱陳昕琳財產清冊，得知陳昕琳名下附表2 不動產（下稱土城111 號12樓房地）、附表3 不動產（下稱土城111 號12之6 樓房地，下與土城111 號12樓房地合稱土城房地）及新竹縣○○市○○○路000 號19樓房屋暨其坐落土地（下稱竹北房地，下與土城房地合稱系爭房地），原告於106 年11月21日向臺北地院對系爭房地聲請假扣押強制執行，豈料原告於106 年12月4 日收到臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）106 年度司執全助字第314 號民事裁定以竹北房地所有權人並非陳昕琳而駁回，原告於106 年10月20日調閱系爭房地第二類謄本時陳昕琳仍為所有權人，但於106 年12月4 日再次申請調閱系爭房地第二類謄本，才赫然發現陳昕琳將土城111號12樓房地於106 年11月21日信託登記予被告陳聿安（即陳昕琳之妹，下稱陳聿安），將土城111 號12樓之6 房地及竹北房地以夫妻贈與方式於106 年11月15日、106 年11月6 日移轉登記予被告温忠平（下稱温忠平），且陳昕琳於106 年11月23日與温忠平登記兩願離婚，陳昕琳名下全部不動產皆移轉登記予他人而脫產。

原告執陳昕琳所簽發之系爭本票向鈞院聲請本票准予強制執行，經鈞院准許且已確定。

原告發現陳昕琳以詐術借款，先向臺北地院聲請假扣押保全強制執行，再對陳昕琳提出刑事詐欺自訴，陳昕琳因犯罪事證明確而認罪，經臺灣高等法院（下稱高院）107 年度上易字第869 號刑事判決認定構成3 個詐欺取財罪並直斥陳昕琳以母親換心臟、父親換肝臟之詐術訛詐原告鉅款，犯罪態度惡劣泯滅人倫。

陳昕琳畏於刑事重典雖將其詐得之1,060 萬元（即附表1 編號11、14、15部分）返還原告換取緩刑。

又陳昕琳為附表1 編號6 、7 、12、13向原告詐騙借款，原告另對陳昕琳向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提出詐欺告訴，以及對幫助陳昕琳脫產之陳聿安、温忠平、訴外人林恩煌（即陳聿安配偶，下稱林恩煌）以及訴外人蕭毅之（即陳昕琳男友，下稱蕭毅之）等人提出共同損害債權以及使公務員登載不實之告訴，臺灣高等檢察署（下稱高檢署）日前撤銷臺北地檢署不起訴處分書發回續偵，目前仍在偵查中。

陳昕琳於106 年10月15日簽發系爭本票後，對其施詐術借款劣跡行將東窗事發亦心裡有數，其於短短1 個月左右便辦妥信託、夫妻贈與登記並設定抵押權登記，使原告縱撤銷信託、贈與，若非同時除去抵押權，原告之債權因劣後於抵押權仍難透過強制執行滿足，陳昕琳顯然對如何妨礙債權人強制執行方式非常嫻熟。

㈢、就土城111 號12樓房地部分：１、原告先位主張原告對陳昕琳有系爭本票債權，陳昕琳僅返還1,060 萬元及原告強制執行受償400 多萬元外，原告對陳昕琳尚有8,000 多萬元本票/ 借款債權未受償，惟陳昕琳於106 年10月13日簽發系爭本票後，竟與陳聿安於106 年11月15日以通謀虛偽不實之信託方式將土城111 號12樓房地移轉所有權登記予陳聿安並設定800 萬元普通抵押權登記。

原告爰依民法第87條第1項、第242條本文、第767條第1項前段、中段及第179條規定（請法院擇一有利判決），確認陳昕琳與陳聿安就土城111 號12樓房地於106 年11月15日板登字第249270號所為信託契約之債權行為及物權行為（下稱系爭信託登記）均無效，且陳聿安應將系爭信託登記塗銷，並回復登記為陳聿安所有；

及確認陳昕琳與陳聿安就土城111 號12樓房地於106 年11月15日板登字第249260號設定登記之普通抵押權權及所擔保之800 萬元債權（下稱系爭800 萬元抵押權登記）均不存在，且陳聿安應塗銷系爭800 萬元抵押權登記。

２、原告備位主張依信託法第6條第1項、民法第244條第1 、2 、4 項規定（請法院擇一有利判決），請求陳昕琳與陳聿安應將系爭信託登記撤銷，且陳聿安應塗銷系爭信託登記，回復為陳昕琳所有；

及渠等就系爭800 萬元抵押權登記應予撤銷，且陳聿安應塗銷系爭800 萬元抵押權登記。

㈣、就土城111 號12樓之6 房地部分：陳昕琳就土城111 號12樓之6 房地於106 年10月24日以通謀虛偽意思以夫妻贈與方式移轉所有權予温忠平（下稱系爭夫妻贈與登記），温忠平於106 年11月30日設定最高限額抵押權800 萬元予謝翔安（下稱系爭最高限額抵押權登記），嗣於107 年6 月25日將土城111 號12樓之6 房地移轉登記予第三人。

衡以原告於106 年11月21日便對陳昕琳責任財產在3,000 萬元內聲請假扣押，温忠平、謝翔安明知系爭最高限額抵押權與系爭夫妻贈與登記皆為不實，仍與陳昕琳基於共同損害原告債權之故意，以違背公共秩序善良風俗方式之「假贈與」、「假設定」方式，並使土城111 號12樓之6 房地於107 年6 月25日移轉第三人，導致原告無從自該筆房地獲償，造成債權受損，故温忠平、陳昕琳與謝翔安故意共同侵害原告債權，致原告受有損害，爰依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第2項規定，請求被告温忠平、陳昕琳與謝翔安負共同侵權行為損害賠償責任，即渠等應連帶給付原告4,272,000 元。

㈤、併聲明：１、就土城111 號12樓房地部分：

⑴、先位聲明：

①、確認陳聿安與陳昕琳就土城111 號12樓房地所為系爭信託登記之債權行為及物權行為均無效。

②、陳聿安應將系爭信託登記塗銷，並回復登記為陳昕琳所有。

③、確認陳聿安與陳昕琳就土城111 號12樓房地所為系爭800 萬元抵押權登記及所擔保之債權均不存在。

④、陳聿安應塗銷前項之普通抵押權設定登記。

⑤、訴訟費用由陳聿安與陳昕琳負擔。

⑵、備位聲明：

①、陳聿安與陳昕琳就土城111 號12樓房地所為系爭信託登記，均應予塗銷。

②、陳聿安應將系爭信託登記予以塗銷，回復為陳昕琳所有。

③、陳聿安與陳昕琳就土城111 號12樓房地所為系爭800 萬元抵押權登記之物權行為，應予撤銷。

④、陳聿安應塗銷前項之普通抵押權設定登記。

⑤、訴訟費用由陳聿安與陳昕琳負擔。２、就土城111 號12樓之6 房地部分：

⑴、温忠平、陳昕琳與謝翔安應連帶給付原告4,272,000 元，及自民事訴之變更暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

⑵、原告願供擔保，請准宣告假執行。

⑶、訴訟費用由温忠平、陳昕琳與謝翔安連帶負擔。

二、被告方面：

㈠、陳昕琳與原告固從100 年起與原告為男女朋友關係，惟陳昕琳與原告間並無借款關係，況附表1 編號11、14、15之款項業經陳昕琳返還，至其他匯款部分，原告雖主張係消費借貸關係，惟卻未詳述借款契約如何約定？利息有無約定、如何約定？清償日為何？是否曾經還款？有無擔保？原告應先舉證此等前提事實。

又系爭匯款係原告贈與予陳昕琳，況原告一方面於刑案主張受陳昕琳詐欺，然本案又主張係借款，若原告認為其金錢之交付係受陳昕琳欺詐者，雙方豈會有借貸之合意？原告主張充滿矛盾，且與事實不符之處。

至於系爭本票及借據之簽立是陳昕琳與原告通謀虛偽意思表示所為，依民法第87條規定應屬無效。

㈡、土城111 號12樓房地所為系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記部分：１、原告依民法第244條規定主張撤銷等語，但已罹於民法第245條除斥期間，因原告所提出民事聲請假扣押強制執行狀係於106 年11月21日遞狀，並將土城111 號12樓房地列入查封標的，顯見原告最遲（原告應更早知悉) 於106 年11月21日已知有撤銷原因，然遲至107 年12月4 日提起本件訴訟，顯已罹1 年除斥期間。

２、土城111 號12樓房地原為陳昕琳與陳聿安共有，惟因陳聿安婚後不希望婆家得知陳聿安有此房地一半權利（陳聿安婚後與夫家有財產分配爭議），故將其所有權登記於陳昕琳名下，由陳昕琳代為管理，但不影響陳聿安也具有實質所有權人之地位；

陳昕琳於94年4 月29日出售予江聰明，但此乃陳昕琳個人財務週轉運用，惟於95年7 月4 日陳昕琳又再次取得所有權，若所有權人非陳昕琳、陳聿安而為江聰明者，根本不待原告主張，江聰明即會主動提出，原告顯係過度臆測；

又該筆房地貸款還清後，因陳昕琳融資需求，擅自向星展銀行辦理貸款880 萬元，陳聿安事後得知上情，為保障其權利，避免陳昕琳處分，故要求陳昕琳為系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記，並非陳昕琳為脫免債務而為通謀虛偽。

３、原告依信託法第6條第1項、民法第244條第1 、2 、4 項規定請求將系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權設定登記予以撤銷並塗銷等語，但參酌臺灣高等法院104 年度上字第6號民事判決意旨，債權人不得僅為保全特定債權而行使撤銷權，本件原告請求撤銷之標的即係以給付特定物為目的，而非以財產為標的，當有民法第244條第3項規定適用，原告將之曲解為其撤銷係為保全債務人陳昕琳之責任財產，顯然於法不合。

㈢、土城111 號12樓之6 房地所為系爭夫妻贈與登記及系爭最高限額抵押權登記部分：１、系爭夫妻贈與登記係陳昕琳與温忠平之離婚條件，蓋因原告前向陳昕琳表示要與陳昕琳結婚，惟温忠平不願與陳昕琳離婚，加上陳昕琳當時資金不足時，經常有向温忠平借款，故陳昕琳與温忠平磋商後約定由陳昕琳將土城111 號12樓之6房地贈與温忠平，作為離婚之條件，而因夫妻贈與可以節稅，故在婚姻關係存續中為系爭夫妻贈與登記，其後也確實在106 年11月23日辦理離婚登記，並非脫免債務之行為。

且温忠平取得該房地後，也是循正常交易流程委託仲介出售，並給付仲介服務費，並無任何脫產之行為。

２、陳昕琳根本不認識謝翔安，系爭夫妻贈與登記後，陳昕琳即無從置喙温忠平如何處分，且温忠平與謝翔安間確實有借款關係，系爭最高限額抵押權登記當屬有效。

温忠平購買竹北房地，頭期款674 萬元為温忠平支出，後續貸款之支付亦係温忠平匯款至陳昕琳帳戶後支出。

而温忠平向吳文賢、謝翔安之借款，均係由温忠平開立之本票、借據。

。

竹北房屋早在106 年10月13日簽立系爭本票前即簽立所有權贈與移轉契約書，蓋陳昕琳與温忠平係在106 年10月13日早上簽立所有權贈與移轉契約書，當晚原告才要求陳昕琳重新簽發系爭本票，故陳昕琳與温忠平在106 年10月13日上午簽立所有權贈與移轉契約書，豈有可能預見當晚原告會要求陳昕琳重新簽發系爭本票？再者，對於陳昕琳而言，系爭本票自始是為了配合原告逼迫Lisa而簽立，且原先所簽發之100 年6 月30日票據罹於時效，對陳昕琳而言根本沒有威脅，陳昕琳當然也沒有動機進行脫產，而因承辦代書送件之時間為106 年10月30日（事實上，温忠平早在106 年10月11日前與代書聯繫，並將相關資料交付予代書），故原告才會誤認陳昕琳係因簽立系爭本票後為了脫產始為夫妻贈與之行為。

又陳昕琳與温忠平於簽立系爭本票前早已於106 年9 月協議竹北房地移轉至温忠平名下，乃係當時陳昕琳與温忠平洽談離婚時之條件（將温忠平出資購買之竹北房屋移轉登記返還予温忠平），故在婚姻關係期間始先完成所有權移轉登記，其後也確實在106 年11月23日辦理離婚登記，並非脫免債務之行為。

３、陳昕琳與温忠平於105 年10月31日結婚時，陳昕琳與原告之感情並未生變，陳昕琳當時也未曾簽立本票或借據予原告，根本毫無脫產準備之動機，倘如原告所述陳昕琳為了避免東窗事發者，則在105 年10月31日與温忠平結婚後即可開始著手進行脫產，豈有長達約1 年未作任何財產處分之行為？又竹北房地為温忠平出資購買登記於陳昕琳名下，倘温忠平為了配合陳昕琳脫產而虛偽結婚，温忠平豈有可能將自己名下房屋登記於陳昕琳名下？至原告雖主張陳昕琳稱其係因原告要與之結婚，才會向温忠平提出離婚要求等語，惟此乃原告之誤會，蓋陳昕琳認為自己與温忠平間婚姻關係乃個人隱私，且恐原告知悉後對陳昕琳更加不滿，故才會稱：「因為原告要與陳昕琳結婚，才會與温忠平離婚」陳昕琳與温忠平婚後因個性不合而離婚，此情均如温忠平所述，原告刻意放大陳昕琳不願談及過多自己婚姻隱私之事，並曲解陳昕琳商議離婚之事僅短短四天，顯係過度臆測。

至原告主張陳昕琳與温忠平之感情淡薄，且温忠平對於陳昕琳之生活情形、交往狀況均不了解云云，但此顯係過度猜測，法律並未規定夫妻須具一定感情基礎或了解始能結婚，而陳昕琳與温忠平結婚均係其二人之自由。

原告不滿陳昕琳與之分手，企圖藉此迫使温忠平說明自己與陳昕琳交往及結婚之經過，顯涉個人隱私，且與本案無關。

㈣、併聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

㈠、原告主張其因陳昕琳以附表1 之事由而匯款給陳昕琳，且陳昕琳於106 年10月13日簽發系爭本票及系爭借據給原告，而陳昕琳因對原告以附表1 編號11、14、15之事由詐欺而取得共計10,600,000元，經高院以107 年度上易字第869 號刑事判決有罪，並宣告緩刑確定在案，並業經陳昕琳返還原告該筆10,600,000元；

及陳昕琳與陳聿安為姊妹關係，且與温忠平於105 年10月31日結婚、106 年11月23日兩願離婚；

及土城111 號12樓房地原為陳昕琳與陳聿安之母親陳黃碧琴所有，嗣陳黃碧琴死亡後，由陳昕琳與陳聿安因繼承取得各1/2，並於94年間渠等出售予江聰明，復於95年間由陳昕琳向江聰明買受取得，且於106 年間渠等為系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記；

以及土城111 號12樓之6 房地原登記為陳昕琳所有，嗣於106 年間為系爭夫妻贈與登記並為系爭最高限額抵押權登記，且於107 年間温忠平出售予第三人等情，此有土地、建物登記謄本、原告存摺明細暨交易清單、匯款回條聯、系爭本票、系爭借據、高院107 年度上易字第869 號刑事判決、戶籍謄本、不動產買賣契約書、新北市板橋地政事務所108 年1 月25日新北板地資字第1085311658號函暨土城房地登記謄本暨異動索引、系爭800 萬元抵押權設定申請書暨所附資料、新北市中和地政事務所108 年7 月10日新北中地籍字第1085460861號函暨系爭最高限額抵押權設定申請書暨所附資料、系爭最高限額抵押權塗銷申請書暨所附資料、江聰明買賣移轉所有權申請書暨所附資料、陳昕琳買賣移轉所有申請書暨所附資料、系爭信託登記申請書暨所附資料、系爭夫妻贈與登記申請書暨所附資料、等（見本院卷㈠第29至37、43至65、71至75、103 至119 、163 至167 、243 至251 、257 至289 、317 至333 頁、卷㈡第129 至131 、275 至295 頁，本院限閱卷㈠第4 至70、120 至172 、214 至256 、280 至308 、354 至422 、448 至502 頁）可證，且為被告所不爭執，是原告主張上開事實，洵堪採認屬實。

㈡、原告主張陳昕琳積欠其系爭借款，除已返還10,600,000元及原告聲請強制執行所得400 多萬外，迄今尚有8,000 多萬元未清償，就土城111 號12樓房地先位主張陳昕琳與陳聿安間通謀虛偽為系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記，爰依民法第87條第1項、第242條本文、第767條第1項前段、中段及第179條規定（請法院擇一有利判決），請求確認系爭信託登記無效、系爭800 萬元抵押權登記及所得擔保之債權不存在，陳聿安應將系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記塗銷，並回復登記為陳聿安所有；

備位主張依信託法第6條第1項、民法第244條第1 、2 、4 項規定（請法院擇一有利判決），請求撤銷系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記，且陳聿安應將系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記塗銷，並回復為陳昕琳所有；

以及就土城111 號12樓之6 房地主張陳昕琳與温忠平通謀虛偽為系爭夫妻贈與登記，温忠平與謝翔安通謀虛偽為系爭最高限額抵押權登記，温忠平、陳昕琳與謝翔安故意共同侵害原告債權，致原告受有損害，爰依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第2項規定，請求温忠平、陳昕琳與謝翔安負共同侵權行為損害賠償責任，即渠等應連帶給付原告4,272,000 元等語，為被告否認，並以前詞否認。

是以，本件爭點厥為（本院卷㈡第340 至341 頁）：原告對於陳昕琳是否有附表1 之消費借貸債權扣除附表1 編號11、14、15後，迄今尚有9,014 萬元消費借貸債權存在？土城111 號12樓房地所為系爭信託登記之債權行為及物權行為、系爭800 萬元抵押權登記及所擔保之債權，是否為陳聿安與陳昕琳間通謀虛偽意思表示而應依民法第87條第1項規定為無效及不存在？即原告依民法第242條、第767條第1項前段、中段及第179條（請法院擇一有利判決）規定，請求將系爭信託登記塗銷並回復登記為陳昕琳所有，及將系爭800 萬元普通抵押權登記塗銷，是否有理由？以及土城111 號12樓房地所為系爭信託登記之債權行為及物權行為、系爭800 萬元抵押權登記及所擔保之債權，是否有害於債權人即原告權利？即原告依信託法第6條第1項、民法第244條第1 、2 、4 項規定（請法院擇一有利判決），請求將系爭信託登記撤銷並回復登記為陳昕琳所有，及將系爭800 萬元登記撤銷並塗銷，是否有理由？以及土城111 號12樓之6 房地所為系爭夫妻贈與登記及系爭最高限額抵押權登記，是否為温忠平、陳昕琳與謝翔安基於故意共同侵害原告債權所為，致原告受有損害？即原告依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第2項規定，請求温忠平、陳昕琳與謝翔安負共同侵權行為損害賠償責任，是否有理由及所得請求之金額若干？茲予分述如下。

㈢、原告對於陳昕琳是否有附表1 之消費借貸債權扣除附表1 編號11、14、15後，迄今尚有9,014 萬元消費借貸債權存在？１、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨可資參酌）。

原告主張其基於借貸意思而交付系爭匯款，其為陳昕琳之債權人等情，既為被告否認，並辯稱雙方並無借貸之合意而係通謀虛偽意思表示，且原告係基於贈與而交付等語置辯。

則揆諸前開判決意旨及說明，自應由原告就其與陳昕琳間就系爭借款一節，負舉證之責。

２、查，原告曾另案起訴主張陳昕琳為購買臺北市○○區○○路0 段000 號14樓之1 房屋暨基地（含車位，下稱八德路房地），於104 年12月9 、11、14日向其借貸共計2,000 萬元（即附表1 編號8 至10部分），竟借名登記在林恩煌名下，依民法第242條規定，代位請求林恩煌應將八德路房地所有權移轉登記至陳昕琳名下，並確認林恩煌與蕭毅之間自105 年5 月1 日起至106 年12月19日止就八德路房屋之租賃關係不存在，經臺北地院以107 年度重訴字第244 號（下稱107 重訴244 ）民事判決原告勝訴，經林恩煌上訴後，原告並為訴之變更、追加，經高院於109 年3 月24日以108 年度重上訴字第660 號（下稱108 重上訴660 ）民事判決林恩煌應給付陳昕琳9,326,762 元，並由原告代為受領、民事裁定駁回原告追加之訴（共同侵權行為損害賠償）在案（尚未確定），此有臺北地院107 重訴244 民事判決及高院108 重上660 民事判決及民事裁定（見本院卷㈡第391 至424 頁）可證，而觀諸上開民事判決所載，原告所提出之雙方LINE對話紀錄，陳昕琳於103 年10月31日表示「你會不會覺得借我錢買房子會慣壞我」（見107 重訴244 卷㈡第145 頁）；

陳昕琳於104 年11月25日下午1 時9 分：「北鼻2 ：30哦」、「八德路2 段100 號」，提醒原告看屋時間、地點，原告覆稱「不是2 點？」、「直接那裡見？」、「我去接妳吧」（見107 重訴244 卷㈠第153 頁）；

陳昕琳於104 年12月2 日對原告表示：「我想明天回，八德路的屋主要約我確定了」（見107重訴244 卷㈠第154 頁）；

陳昕琳於105 年7 月4 日對於原告詢問：「妳要錢很急嗎？很急的話，我先轉一些給妳」，回覆稱：「不會，只是現金都用出去，陸續有貨款要付，七月中的事了」、「我貸到款就能還你，謝謝你那麼幫我」，對於原告表示「不要貸款啦」陳昕琳尚回覆稱「不可以啦」（見107 重訴244 卷㈠第218 至219 頁）；

原告於105 年7月11日詢問：「寶貝需要多少錢？」，陳昕琳回覆稱「目前5 、6 百」，原告表示「說少了不夠很麻煩喔」，陳昕琳稱：「我不敢多借啦，借多了還不出來」且對於原告稱「我從來沒有開口要妳還」陳昕琳稱「這次的要還啦，以前的慢慢還」（見107 重訴244 卷㈠第221 頁）；

又原告於105 年7月29日表示「當老婆的最貴，不過我喜翻，像妳唄，好貴，我喜翻」，陳昕琳回覆稱「抱歉，一直跟你借錢」，原告則稱「可惜妳還是不太愛我，我好愛寶貝喔」（見107 重訴244 卷㈡第27頁）；

陳昕琳於106 年8 月16日曾向原告表示：「我不會騙你我沒當我的」、「你借我的，我就沒醬想，我會還你，如果你不要我了，我會想辦法還你…謝謝你幫忙，如果我還不出錢，你就把我秤斤賣了」，原告覆以「妳想要甩掉我？那一定要還，加高利貸」（見本院卷㈡第97頁）；

陳昕琳於106 年8 月22日稱：「她（指王玲豔）可能想，你借我做珠寶沒跟我要，所以她開醫美也不能跟她要」，原告覆稱：「小心我跟妳要喔」，陳昕琳則謂「你跟我要，我會還，把營業額還你，我絕不賴帳，本票保管條我都簽，這是應該的」（見本院卷㈠第67至69頁）等情，可見陳昕琳與原告於男女朋友交往期間以各種事由向其借款，不僅未曾要求原告餽贈金錢，亦未以受贈意思收受原告匯交之金錢，反一再表示係向原告借錢、定將盡力返還、絕不賴帳，甚且表明願簽立系爭本票、系爭借據供原告收執以為保障，則原告主張系爭匯款係伊借款給陳昕琳等語，尚非無據。

３、又查，陳昕琳於106 年10月13日簽立系爭借據、系爭本票交付原告，此為兩造所不爭執。

被告雖辯稱：系爭本票及系爭借據係陳昕琳與原告間通謀虛偽意思表示，且經鈞院108 年度重訴字第52號（下稱108 重訴52）判決確認系爭本票債權不存在等語，並提出本院108 重訴52判決（見本院卷㈡第165 至184 頁）為憑。

惟查，原告已對108 重訴52提起上訴，目前尚未確定（見本院卷㈡第339 頁）。

復觀諸原告與王玲豔（英文名LISA）間WeChat對話截圖內容（見本院卷㈡第184 、389 頁），可知原告要求陳昕琳簽發系爭本票及系爭借據，肇因其與王玲豔間有債務糾紛，要求王玲豔簽發本票跟借據，王玲豔以陳昕琳亦向原告借款，如原告要求陳昕琳簽發本票及借據獲允，始會考慮簽發本票及借據；

再觀之陳昕琳與原告於106 年10月9 日、12日、13日間通訊對話截圖（見本院卷㈠第421 至427 頁），原告雖以逼使王玲豔同意簽發本票及借據為由，要求陳昕琳簽發系爭本票及系爭借據，然陳昕琳於簽發系爭本票及系爭借據前，與原告於106 年8月22日談及王玲艷借款事，陳昕琳稱：「她可能想，你借我做珠寶沒跟我要，所以她開醫美也不能跟她要」，原告回覆：「小心我跟你要喔」、陳昕琳接續稱：「她有承認跟你拿錢就好」、「你跟我要，我會還」、「把營業額還你」、「我絕不賴帳」並主動表示：「本票保管條我都簽」、「這是應該的」等語（見本院卷㈠第67至69頁）；

並參諸系爭本票係於106 年10月13日所簽發，且系爭借據記載借貸日期為100 年6 月30日，金額各為6,000 萬元、4,000 萬元，合計1億元（見本院卷㈠第71至75頁），適與原告主張系爭匯款始期100 年7 月1 日（見附表1 編號1 ）、系爭匯款總金額1億74萬元相近，足認陳昕琳係依照雙方借貸實情結算，始簽發系爭本票及系爭借據交付原告，且觀諸原告與陳昕琳於106 年10月12日對話截圖，陳昕琳表示：「借據本票你也隨便填吧」、「沒關係」，原告則稱：「怎麼可以隨便填？」、「填多了不好」等語（見本院㈠第427 頁）等字即明，是尚難以陳昕琳唯恐原告取得系爭借據、系爭本票後反而持向其求償之對話，遽認有何與原告通謀虛偽成立系爭借款之情。

４、至被告辯稱原告與陳昕琳間為男女朋友，系爭匯款係原告贈與陳昕琳等語，然而，原告對於陳昕琳表示不敢多向其借款，怕借多了無法清償，表示：「我從來沒有開口要妳還」（見107 重訴244 卷㈠第200 頁）、106 年10月9 日表示：「我從來沒有跟妳要過錢」等語（見本院卷㈠第419 頁），僅能認定雙方從未就借款約定清償期，原告亦未請求陳昕琳返還；

另就陳昕琳表示：「那如果我不還你錢，你還愛我？」，原告稱：「妳只要是我的某，怎麼會要妳還錢？」（見本院卷㈠第413 頁），僅足認原告承諾雙方為男女朋友關係期間，不會要求陳昕琳還錢；

且原告於106 年6 月17日稱：「我在妳身上也花過最多錢，換成別人，不可能的，我從內心深處就是把妳當成我的某，絕不是嘴巴上說的」、於106 年9 月29日稱：「妳的慢性催眠更厲害，我都自動給妳買東西，自動給妳錢」等語（見本院卷㈠第417 、419 頁），無非係原告向陳昕琳表達對其真摯情感，均無足推認原告係基於贈與意思而交付系爭匯款。

是被告此部分辯解，亦無可採。

５、被告另辯稱：原告曾就附表1 編號6 至10、12、13對陳昕琳提告刑事詐欺取財，及系爭房地所為系爭800 萬元抵押權登記、系爭夫妻贈與登記、系爭最高限額抵押權登記及房屋租賃契約對陳昕琳、温忠平、陳聿安、林恩煌、蕭毅之及謝翔安、吳文賢提告刑事使公務員登載不實、毀損債權，經臺北地檢署對陳昕琳、陳聿安、温忠平、林恩煌、蕭毅之以107年度偵字第12893 、12897 號、107 年度偵續字第357 號不起訴處分，且原告於上開刑事案件主張遭陳昕琳詐欺，卻於本件訴訟主張借貸，前後不一、矛盾等語，並提出上開不起訴處分書（見本院卷㈠第385 至394 頁、卷㈡第449 至459頁）為證，但審酌上開刑事案件尚未確定（目前經高檢署發回續行偵查中，見本院限閱卷），況上開不起訴處分書係認定除附表1 編號11、14、15外，陳昕琳其他向原告索取金錢之事由並非憑空杜撰、全然虛偽，無證據證明陳昕琳有何詐欺行為，且縱使認為陳昕琳對原告以詐術索取系爭匯款，對於民事訴訟原告究係基於借貸或贈與而交付系爭款項之認定，均無關涉。

則被告前開辯解，委無足採。

６、本件原告雖未能提出其與陳昕琳間就系爭匯款各筆金錢交付借貸意思表示互相一致之直接證據，然衡諸陳昕琳與原告於男女朋友交往期間，以附表1 所示各項事由向原告索取系爭匯款，並於雙方通訊對話多次表明係向原告借錢之意，原告基於情意與信賴，未必恆要求陳昕琳按次逐筆簽立借據作為憑證，尚與常情並無相悖；

且陳昕琳嗣後更願配合原告向王玲豔索討債務而簽發與系爭匯款總額相近之系爭借據、系爭本票交付原告等各項間接事證綜合以觀，堪認原告主張其與陳昕琳間就系爭匯款存有消費借貸關係等語為真。

被告徒以原告未於每次借貸要求陳昕琳簽立借據，並計算利息，遽謂雙方就系爭匯款並無消費借貸關係云云，尚無足取。

７、再查，原告前執系爭匯款為由向臺北地院聲請對陳昕琳財產在3,000 萬元範圍內為假扣押，經臺北地院以106 年度事聲字第322 號民事裁定准許確定後，原告依該裁定於106 年11月21日將1,000 萬元提存後同日向臺北地院聲請對於陳昕琳財產3,000 萬元範圍內為假扣押之強制執行，經臺北地院以106 年度司執全字第913 號受理，且原告另執系爭本票向本院聲請准予本票裁定，經本院以106 年度司票字第7257號民事裁定准許並確定在案後，原告執該本票裁定向臺北地院聲請強制執行，經臺北地院以107 年度司執9654號受理後，將前開假扣押所得陳昕琳車輛以105 萬元承受而受償在案，業經本院調閱上開卷宗核閱屬實。

則本件原告主張貸與陳昕琳系爭匯款，陳昕琳除已返還附表1 編號11、14、15所示共計1,060 萬元外，原告對陳昕琳請求清償票款強制執行受償105 萬元，是原告對陳昕琳至少尚有8,909 萬元（計算式：100,740,000 －10,600,000－1,050,000 ＝89,090,000）借款債權存在。

原告主張其為陳昕琳之債權人，洵屬有據。

㈣、土城111 號12樓房地所為系爭信託登記之債權行為及物權行為、系爭800 萬元抵押權登記及所擔保之債權，是否為陳聿安與陳昕琳間通謀虛偽意思表示而應依民法第87條第1項規定為無效及不存在？即原告依民法第242條、第767條第1項前段、中段及第179條（請法院擇一有利判決）規定，請求將系爭信託登記塗銷並回復登記為陳昕琳所有，及將系爭800 萬元普通抵押權登記塗銷，是否有理由？１、次按民法第87條第1項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」

而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決意旨可資參照）。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100 年度台上字第415 號判決意旨足資參酌）。

本件原告主張陳昕琳與陳聿安間就土城111號12樓房地所為系爭信託登記、系爭800 萬元抵押權登記為通謀虛偽意思表示等語，既為被告否認，則揆諸上開判決意旨及說明，自應由原告就其上開主張負舉證之責。

２、復按所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。

受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分。

倘信託人僅將其財產在名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，易助長脫法行為，應難認為合法（最高法院79年台上字第2757號判決意旨可資參照）。

查，土城111 號12樓房地原為陳昕琳與陳聿安之母親陳黃碧琴於88年1 月19日因買賣而取得所有權，嗣陳黃碧琴死亡後，由陳昕琳與陳聿安於89年11月16日因繼承登記而取得各1/2 所有權，渠等並於94年4 月18日出售予江聰明且於同年月29日登記為江聰明所有，復於95年7 月4 日陳昕琳向江聰明買受而登記取得等情，已如前述，並參酌土城111 號12樓房地歷年來之異動索引及申請書等資料，可見江聰明於買受後，於94年4 月28日遞申請書辦理因買賣所有權登記之同時，併遞申請書辦理國泰世華銀行最高限額抵押權636 萬元（義務人兼連帶債務人江聰明、連帶債務人陳昕琳〈原名：陳慧萍〉）（見本院限閱卷㈠第166 、214 至256 、258 至269 頁），並有國泰世華銀行授信作業管理部108 年7 月26日國世授信作業字第1080000303號函暨上開最高限額抵押權之貸款申請書、貸款契約書及歷年來借還款紀錄（見本院限閱卷㈡第5 至60頁）可資佐證，嗣於95年6 月23日陳昕琳向江聰明買回並於同年7月3 日申請辦理所有權移轉登記（見本院限閱卷㈠第280 至308 頁），且於105 年11月8 日因清償而由陳昕琳於同年12月6 日申請塗銷上開國泰世華銀行最高限額抵押權（見本院限閱卷㈠第346 至352 頁）後，陳昕琳於105 年12月5 日向星展銀行申請貸款880 萬元並以土城111 號12樓房地設定1,056 萬元抵押權（至135 年12月5 日擔保債權確定日）且於同年月6 日為該抵押權登記（見本院限閱卷㈠第170 、332至344 頁及本院卷㈢第15至31頁），是土城111 號12樓房地自陳昕琳、陳聿安出售予江聰明後迄至系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記前，均係由陳昕琳處分管理之，陳聿安是否仍保有土城111 號12樓房地所有權1/2 ，顯有疑義。

３、又參酌陳聿安於前開107 偵12893 、12897 號、107 偵續357 偵查中辯稱：土城111 號12樓房屋是母親買的，因為買屋時伊已經結婚，所以登記在陳昕琳名下，但房屋是伊等一起共有使用，去年伊發現伊等將該等房屋貸款繳清後，陳昕琳竟然再拿該間房屋去向銀行貸款800 萬元，伊有該屋一半的權利，擔心陳昕琳事後沒有繳房屋貸款，便要求將該屋設定抵押權給伊等語（見本院卷㈠第390 至391 頁、卷㈡第454頁），雖核於陳昕琳於上開偵查中辯稱：土城111 號12樓房屋原本就是伊與陳聿安共有，因為伊先前做生意曾將房子拿去抵押貸款，陳聿安為保全其債權要求設定抵押權，並要求伊繳清剩餘之房貸880 萬元，才會塗銷設定之抵押權等語（見本院卷㈠第390 頁、卷㈡第454 頁）一致，但徵諸系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記申請書暨所附資料（見本院限閱卷㈠第354 至408 頁），係陳昕琳於106 年11月15日遞件同時辦理，而系爭信託登記申請書有關（15）信託主要條款：⒈信託目的：管理處分（出售）信託土地及建物所有權。

⒉受益人姓名：陳昕琳…⒋信託期間：自106 年11月15日起至126 年11月15日⒌信託關係消滅事由：信託目的完成⒍信託財產之管理或處分方法: 受託人依約管理處分（出售）信託物所有權⒎信託關係消滅時，信託財產之歸屬人：陳昕琳等語（本院限閱卷㈠第408 頁）；

且系爭800 萬元抵押權登記申請書有關（17）至（25）所載擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於106 年11月15日所立金錢消費借貸發生之債務」、擔保債權確定期日「空白」、債務清償日期「126 年11月15日、利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定均「無」（見本院限閱卷㈠第360 頁），另於106年12月4 日申請變更系爭800 萬元抵押權登記之擔保債權種類及範圍（見本院限閱卷㈠第410 至422 頁），即變更為「擔保債務人對抵押權人於106 年11月15日所立金錢消費借貸發生之債務，含於106 年5 月15日所簽發之本票債務」（見本院限閱卷㈠第416 頁），然苟陳昕琳與陳聿安係為保障陳聿安對土城111 號12樓房地所有權仍有1/2 之權利者，何以於信託關係消滅時，財產之歸屬人仍僅為陳昕琳一人？況且於系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記前，土城111 號12樓房地業經陳昕琳於105 年12月6 日設定最高限額抵押權1,056 萬元予星展銀行，已如前述，而該筆最高限額抵押權係至135 年12月5 日屆滿，自難以信託期滿或800 萬元抵押權期屆至126 年11月15日前徒以系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權確保陳聿安對土城111 號12樓房地所有權1/2 之權利；

又陳昕琳與陳聿安迄今並未提出雙方有何於106 年11月15日所成立之金錢消費借貸契約或106 年5 月15日所成立之本票債務之證據資料，殊難認定系爭800 萬元抵押權所擔保之債權內容、範圍究為何？且陳聿安於本院訊問時亦坦認其與陳昕琳間並無債權債務關係等語至明（見本院卷㈢第244頁），益徵陳昕琳與陳聿安間並無106 年11月15日消費借貸契約或106 年5 月15日本票債權債務關係。

況苟系爭800 萬元抵押權登記係為擔保陳昕琳對陳聿安之金錢消費借貸或本票債務者，因業已有上開星展銀行最高限額抵押權1,056 萬元在先，甚難以系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記確保陳聿安對土城111 號12樓房地1/2 所有權。

４、再者，觀諸陳聿安於本院訊問時陳稱：土城111 號12樓房地從母親過世至今是與陳昕琳一人一半；

後來買回時國泰世華貸款，現金拿到就繳，看誰有空就去繳，沒有仔細記錄，我與陳昕琳沒有計較這那麼多；

國泰世華貸款金額忘記了，時間有點久了；

我不是國泰世華貸款的債務人或保證人或連帶保證人，我不知道債務人是誰，是陳昕琳去處理的；

我居住在土城111 號12樓房屋已經10幾年了，中間結婚有搬走1 、2 年，後來又搬回去住；

出售給江聰明時，我沒有拿到價金，價款是陳昕琳處理，我不知道，因為陳昕琳要做生意，他叫我把房子借給他，當時我小孩還小，我沒有心力管這些事情，我同意由陳昕琳去處理，出售給江聰明後我仍居住該處，因為那是我的房子；

（問：既然將房地出售給江聰明，房屋並非你的，為何仍有居住權限？）我有因為結婚搬走，時間我不太記得；

江聰明與陳昕琳約定要買回，但情形我不清楚，買回時是否有貸款我不清楚，都是她去處理的；

（問：陳昕琳買回後，你如何確定自己對該不動產之權利？）我們口頭約定，她是我姐姐，有什麼是不能講的嗎；

陳昕琳買回後向銀行貸款，我有清償，金額不一定，當時我沒有工作，有時幾千元不一定；

辦理系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記是因為他把原貸款清償後，未經我同意又去辦貸款，所以我必須保障我1/2 權利，所以要求辦理；

國泰世華貸款是陳昕琳處理，後來還款時她要求我分攤，所以還清後我當然可以要求我有1/2 權利；

國泰世華的貸款我沒有拿到錢；

（問：為何你要分攤還款？）因為我還住在屋內，要負擔生活費；

陳昕琳說國泰世華貸款她要做生意，但她做什麼我不清楚云云（見本院卷㈢第243 至247 頁），但土城111 號12樓房地係陳昕琳、陳聿安母親陳黃碧琴於88年1 月19日因買賣而登記取得所有權，而非由陳黃碧琴買受後登記在陳昕琳名下（見本院限閱卷㈠第166 頁），且陳黃碧琴買受時，同時設定抵押權予板信銀行，且於89年7 月12日、90年9 月24日設定抵押權予新光銀行，其中板信銀行抵押權於89年7 月19日因清償而塗銷、新光銀行抵押權於90年10月5 日、94年5 月5 日因清償而塗銷（見本院限閱卷㈠第166 、168 頁），顯然土城111 號12樓房地於出售予江聰明後，已清償板信銀行、新光銀行之貸款，之後所為國泰世華銀行及星展銀行之貸款既為陳昕琳因個人生意所需而貸款，並由陳昕琳擔任連帶債務人或債務人，則何以陳聿安須與陳昕琳負清償責任？且陳聿安究係清償國泰世華銀行多少金額之貸款？卻無其他佐證可資參酌，況苟陳聿安於土城111 號12樓出售予江聰明、陳昕琳買回後迄今仍有1/2 權利者，何以於出售予江聰明時或陳昕琳辦理國泰世華銀行貸款時，即辦理系爭信託登記或系爭800 萬元抵押權登記？則陳聿安是否果仍有土城111 號12樓房地所有權1/2 之權利，甚有可疑。

又徵諸陳聿安於92年7 月11日遷入登記在土城111 號12樓房屋迄今，期間其於92年4 月12日與林恩煌結婚並於同年7 月11日登記（見本院卷㈠第163 頁），陳聿安是否果於婚後一直居住於土城111 號12樓迄今，顯有疑義。

故陳聿安前開所述，礙難逕予採認屬實。

５、因此，原告主張陳昕琳與陳聿安就城111 號12樓房地所為系爭信託登記之債權行為及物權行為、系爭800 萬元抵押權登記及所擔保之債權，係渠等間之通謀虛偽意思表示而應依民法第87條第1項規定為無效及不存在，請求確認系爭信託登記之債權行為及物權行為無效，及系爭800 萬元抵押權登記及所擔保債權不存在等語，即屬有據。

６、再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段、第767條第1項前段、中段分別定有明文。

陳昕琳與陳聿安就土城111 號12樓房地所為系爭信託登記及系爭800 萬元抵押權登記既因通謀虛偽意思表示而無效，業經認定如前，則陳昕琳現仍為土城111 號12樓房地所有權人，而原告為陳昕琳之債權人，自得請求陳昕琳、陳聿安回復原狀，將已辦理之上開最高限額抵押權設定登記塗銷，是以本件原告主張依民法第242條規定，以自己之名義代位陳昕琳依民法第767條第1項規定，請求陳聿安將系爭信託登記塗銷並回復登記為陳昕琳所有，及將系爭800 萬元抵押權塗銷等語，於法有據。

㈤、土城111 號12樓房地所為系爭信託登記之債權行為及物權行為、系爭800 萬元抵押權登記及所擔保之債權，是否有害於債權人即原告權利？即原告依信託法第6條第1項、民法第244條第1 、2 、4 項規定（請法院擇一有利判決），請求將系爭信託登記撤銷並回復登記為陳昕琳所有，及將系爭800 萬元登記撤銷並塗銷，是否有理由？承上所述，原告就土城111 號12樓先位之訴既有理由，本院即毋庸就原告此備位之訴加以裁判，併此敘明。

㈥、土城111 號12樓之6 房地所為系爭夫妻贈與登記及系爭最高限額抵押權登記，是否為温忠平、陳昕琳與謝翔安基於故意共同侵害原告債權所為，致原告受有損害？即原告依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第2項規定，請求温忠平、陳昕琳與謝翔安負共同侵權行為損害賠償責任，是否有理由及所得請求之金額若干？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項、第2項定有明文。

又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，同法第185條第1項前段設有規定。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，亦即主張對方應負損害賠償責任者，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。

本件原告主張陳昕琳與温忠平、謝翔安共同以虛偽不實之系爭夫妻贈與登記及系爭最高限額抵押權登記之行為侵害原告之債權，致原告受有損害，依上開規定，請求渠等連帶負侵權行為損害賠償責任等語，既為被告否認，揆諸前開規定及說明，自應由原告負舉證之責任。

２、經查，土城111 號12樓之6 房地原登記為陳昕琳所有，嗣於106 年11月15日陳昕琳以夫妻贈與為由移轉所有權登記予温忠平，且於同年11月30日温忠平設定系爭最高限額抵押權予謝翔安，並於107 年6 月20日因清償而塗銷系爭最高限額抵押權，而於107 年6 月25日温忠平因買賣移轉所有權登記予第三人等情，此有前開土地、建物登記謄本暨異動索引及上開申請書暨所附資料（見本院限閱卷㈠第20至26、32至38、122 至162 、448 至502 頁、卷㈡第65至77頁）可證，此為兩造所不爭執，洵堪採認屬實。

３、原告固主張系爭夫妻贈與登記及系爭最高限額抵押權登記係渠等間之通謀虛偽意思表示等語，然被告辯稱：土城111 號12樓之6 房地為系爭夫妻贈與登記係陳昕琳與温忠平間離婚之條件，且温忠平與謝翔安間有借貸債務等語，此徵諸原告與陳昕琳於106 年10月15、17、29日對話紀錄（見本院卷㈠第415 至417 頁），原告多次向陳昕琳提及要與其結婚，而温忠平於106 年10月11日已找代書辦理系爭夫妻贈與登記（見本院卷㈡第253 至255 頁），顯早於陳昕琳簽立系爭本票、系爭借據，自難認陳昕琳欲脫產而虛偽為系爭夫妻贈與登記，則被告辯稱土城111 號12樓之6 房地辦理系爭夫妻贈與登記係作為陳昕琳與温忠平離婚條件等語，顯非無據。

至原告雖主張陳昕琳與温忠平婚姻係虛偽締結，目的為便捷陳昕琳脫產云云，惟陳昕琳與温忠平係於105 年10月31日結婚並於106 年11月23日兩願離婚（見本院卷㈠第165 頁），是陳昕琳與温忠平結婚時，原告與陳昕琳就系爭借款尚無任何具體請求，原告空言渠等虛偽締結婚姻，尚屬無據。

且温忠平就竹北房地已提出出資之頭期款674 萬元支票4 紙及中悅皇苑開立之收入明細單據（見本院卷㈡第185 至187 頁），且後續貸款支付亦係温忠平所出資，亦提出陳昕琳存摺交易往來明細、匯款回條聯、貸款最新還款明細（見本院卷㈡第189 至211 頁、卷㈢第109 頁）為憑，足認竹北房地本係温忠平借名登記在陳昕琳名下，故於雙方離婚時，竹北房地與土城111 號12樓之6 房地一併以夫妻贈與方式移轉所有權予温忠平，於法夫妻本可就離婚後財產分配予以協議，原告主張渠等間為通謀，顯有疑義。

況查，温忠平於取得土城111 號12樓之6 房地所有權後，係由温忠平於107 年1 月26日開始委託仲介出售，經由仲介居間後始出售予第三人，並由温忠平支付仲介服務報酬一節，此有對話紀錄、不動產買賣契約書、統一發票及中國信託商業銀行股份有限公司函覆暨所附資料（見本院卷㈡第271 至297 頁及限閱卷㈡第61至77頁）可證，苟陳昕琳與温忠平間就系爭夫妻贈與登記為通謀虛偽不實者，何以係由温忠平委託仲介出售並取得價款？則原告主張系爭夫妻贈與登記為通謀虛偽云云，殊難逕予採認。

４、再者，被告提出温忠平與謝翔安間借貸證明即本票、借據、匯款交易明細、匯款申請書、匯款回條聯（見本院卷㈡第229 至241 頁）為憑，足認謝翔安於106 年12月28日起至107年2 月1 日止已陸續匯款交付温忠平借款總計450 萬元無訛，且承上所述，温忠平既已因系爭夫妻贈與登記而取得土城111 號12樓之6 房地所有權，則温忠平基於所有權之行使並設定系爭最高限額抵押權予謝翔安，當屬有據；

況且温忠平於取得出售該房地所得價款443 萬元後，清償謝翔安50萬元後，業於107 年6 月20日塗銷系爭最高限額抵押權登記，並將剩餘400 萬元債務改以竹北房地設定最高限額抵押權即於107 年7 月27日登記竹北房地最高限額抵押權400 萬元予謝翔安，此有申請書暨所附資料、竹北房地之登記謄本（見本院限閱卷㈠第122 至134 頁及本院卷㈡第123 至127 頁）可證，益徵温忠平與謝翔安間確有借貸債務而為系爭最高限額抵押權登記。

則原告主張系爭最高限額抵押權登記為通謀虛偽云云，委無採認。

５、從而，土城111 號12樓之6 房地，既係陳昕琳與温忠平間因離婚而依法為夫妻財產分配並系爭夫妻贈與登記，及温忠平因夫妻贈與而取得所有權，基於所有權之行使及其與謝翔安間借貸債務而為系爭最高限額抵押權登記，甚難認陳昕琳、温忠平及謝翔安有何故意侵害原告債權之主觀意思或犯意聯絡，亦難認渠等有何以違反國家社會一般利益及道德觀念之方法加損害於原告。

故原告主張渠等共同故意侵害原告債權而應依法連帶賠償其所受損害等語，於法不合。

四、綜上所述，原告先位主張陳昕琳與陳聿安就土城111 號12樓房地為系爭信託登記、系爭800 萬元抵押權登記係渠等間之通謀虛偽，請求確認系爭信託登記之債權行為及物權行為無效、系爭800 萬元抵押權登記及所擔保債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，請求陳聿安將系爭信託登記塗銷並回復登記為陳昕琳所有，及將系爭800 萬元抵押權塗銷等語，為有理由，應予准許。

至原告主張陳昕琳、温忠平及謝翔安共同侵害其債權，致其受有損害，依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段、第2項規定，請求温忠平、陳昕琳與謝翔安應連帶給付其4,272,000 元，及自民事訴之變更暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等語，為無理由，應予駁回。

又原告上開既經駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。

五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

六、本件訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1項本文。

中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第五庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 沈柏樺
附表1：
┌──┬───────┬───────┬──────────┬────────┐
│編號│時          間│金          額│  借  款  原  因    │備            註│
│    │              │  （新臺幣）  │                    │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│ 1  │100 年7 月1 日│10,000,000元  │從事珠寶生意        │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│ 2  │100 年10月5 日│8,000,000 元  │從事珠寶生意        │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│ 3  │101 年1 月30日│2,810,000 元  │從事珠寶生意        │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│ 4  │101 年4 月27日│8,330,000 元  │從事珠寶生意        │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│ 5  │102 年3 月19日│5,000,000 元  │從事珠寶生意        │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│ 6  │102 年8 月16日│20,000,000元  │從事珠寶生意        │                │
├──┤              ├───────┤                    │                │
│ 7  │              │10,000,000元  │                    │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│ 8  │104 年12月9 日│7,800,000 元  │共計2,000 萬元購買八│                │
├──┼───────┼───────┤德路房地            │                │
│ 9  │104 年12月11日│7,200,000 元  │                    │                │
├──┼───────┼───────┤                    │                │
│10  │104 年12月14日│5,000,000 元  │                    │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│11  │105 年5 月5 日│5,000,000 元  │父親換肝手術，清償堂│已返還          │
│    │              │              │哥借款              │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│12  │105 年7 月4 日│2,500,000 元  │仲介鑽石買賣周轉    │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│13  │105 年7 月15日│3,500,000 元  │仲介鑽石買賣周轉    │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│14  │106 年2 月3 日│3,100,000 元  │母親在大陸地區上海換│已返還          │
│    │              │              │心手術之手術費與雜費│                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│15  │106 年5 月7 日│2,500,000 元  │母親第一次換心手術感│已返還          │
│    │              │              │染，第二次換心之手術│                │
│    │              │              │費與雜費            │                │
├──┼───────┼───────┼──────────┼────────┤
│總計│              │100,740,000 元│                    │10,600,000元    │
└──┴───────┴───────┴──────────┴────────┘
附表2：
門牌號碼：新北市○○區○○路000 號12樓房屋（即新北市○○區○○段0000○號建物〈權利範圍：1/1 〉，含共有部分即同段3941建號〈權利範圍：314/100000〉、3943建號〈權利範圍：419/10000 〉、3946建號〈權利範圍：661/100000，含停車位編號R4-17 〉、4145建號〈權利範圍：1212/100000 〉）暨其座落土地（即同段493 地號土地〈權利範圍：322/400000〉、494 地號土地〈權利範圍：322/100000 〉）
附表3：
新北市○○區○○路000 號12樓之6 房屋（即新北市○○區○○段0000○號建物〈權利範圍：1/1 〉，含共有部分即同段3941建號〈權利範圍：107/100000〉、3943建號〈權利範圍：143/10000 〉、4145建號〈權利範圍：414/100000〉）暨其座落土地（即同段493 地號土地〈權利範圍：108/400000〉、494 地號土地〈權利範圍：108/100000〉）