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臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第475號
原 告 邱明達
訴訟代理人 蔡湘蓁律師
被 告 鄧喬尹
訴訟代理人 張宜暉律師
王怡惠律師
上 1 人 之
複代理人 許仲勛律師
上列當事人間請求返還投資款事件，經本院於民國109 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣陸佰捌拾陸萬玖仟壹佰玖拾伍元，及自民國一零八年十二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰貳拾玖萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣陸佰捌拾陸萬玖仟壹佰玖拾伍元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。
原告起訴時依民法第227條第1項、第544條、第179條規定聲明請求被告給付新臺幣（下同）685 萬7,439 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
嗣於訴訟中變更請求權基礎為民法第541條第1項、第179條，又追加民法第535條、第544條規定，並變更聲明請求被告給付687萬1,895 元，及自民事更正訴之聲明狀暨準備㈤狀送達翌日起，按週年利率5%計算之利息，其追加請求權基礎核乃基於主張與被告間存有委託投資契約關係，而被告應依約處理之同一基礎事實，且擴張應受判決事項之聲明，均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告於民國105 年9 月間收到被告發送可經手未上市股票交易之手機簡訊，因原告當時有未上市股票欲做交易，乃因而認識被告，且陸續委由被告經手下列股票交易：⒈被告於106 年6 月左右開始向原告宣稱其熟悉未上市股票投資，可得知特定人欲認購未上市股票之消息，被告可先代原告購買該股票後（由原告支付股款），短時間內再代原告轉手，以更高價格出售予買家，保證獲利，被告並稱自己以賺取價差之一定比例為生，乃遊說原告由被告代原告執行上開價差交易獲利，代價即為被告可從價差獲利中分潤。
原告陸續委託被告處理未上市股票之購買與轉售，具體執行方式為：被告以電話或通訊軟體LINE傳遞某檔特定之未上市股票之買價與賣價各多少之消息，包含「股票名稱」、「買價」、「賣價」，且買價必然低於賣價，由原告決定是否購買，並回覆被告，原告若有意購買，則以LINE回覆被告後，原告再依被告報價計算購買數量所需資金數額，自原告國泰世華銀行北桃園分行帳號066505253401號帳戶（下稱原告帳戶），匯款至被告國泰世華銀行新莊分行帳號025506007731（下稱被告末三碼731 號帳戶）。
原告除每次委託交易均必定將該次交易內容摘要登載於銀行交易之「交易備註欄」外，網路銀行之轉帳資訊並會以LINE訊息傳送予被告，原告更會進一步將交易內容儲存於LINE之記事本中。
兩造並約定每筆交易扣除成本之獲利逐筆結算，由被告於獲利了結（約2 週），隨即將股款連同獲利分配匯回原告帳戶，獲利約定扣除千分之3 證券交易稅、外務人員收送費用500 元後，兩造各得一半【計算式：｛（約定每股賣價×指示買進股數－匯出股款）－（約定每股賣價×指示買進股數×千分之3 證券交易稅）－500 元外務人員股票收受送費用｝×50% 分潤】，雙方依此模式曾經陸續完成共計71筆價差交易。
詎料，自被告自107 年11月間開始，陸續有如附表一所示7 筆未上市股票價差交易之本金及獲利，均未匯回予原告。
⒉被告於107 年10月間再向原告遊說可逢低買進興櫃股票「詠昇」，被告可先代原告以自己之證券帳戶名義購買，短時間內必定代原告以更高價格於興櫃市場賣出，保證獲利，代價為被告可從獲利中分潤，原告遂委託被告處理附表二所示「詠昇」股票之買進與賣出，具體之執行方式與前開未上市股票買賣相同，被告代原告操作期間，多次於LINE訊息表示「詠昇」股份有部分已獲利了結（亦即「詠昇」股票有部分已賣出且是獲利的狀態），並曾回覆確認代被告買進「詠昇」股票之成本（含買進股價與張數）。
詎料，經原告多次希望被告將已獲利了結之股款先返還，並分配獲利，被告一再拒絕正面回應，迄今仍有附表二所示「詠昇」股票之本金尚未給付原告。
⒊被告於107 年10月間，再向原告遊說可將資金交由被告之另一客戶「老薛」（真實姓名不詳）代操股票，保證獲利，雙方遂於107 年10月25日達成協議，由原告匯款給被告100 萬元作為委由「老薛」代為操作集中市場股票之投資款，為期半年（108 年4 月30日到期），如有任何虧損均由「老薛」負擔，半年後扣除成本結算，獲利約定不論金額大小均先由「老薛」得2.5 成，剩餘之7.5 成獲利則由兩造各分得一半，原告並於107 年10月30日自原告帳戶匯款100 萬元至被告帳戶。
於「老薛」代操期間，原告陸續詢問被告代操投資之獲利情形，被告均一再回覆稱是獲利的（例如：被告於108年2 月3 日稱「你的集中市場，獲利比未上市大」）。
至108 年2 月份，因半年之期限即將屆至，原告向被告詢問老薛代為投資獲利情況，詎被告開始多次拒絕電話亦不回覆LINE訊息，原告更於同年3 月9 日以LINE向被告表示即即刻終止該100 萬元之代操委託，請被告處理匯回事宜，被告竟翻臉不認帳，因此拖延至今。
㈡原告自107 年底即陸續向被告反應資金交代不似以往清楚、不好聯絡等情，被告於108 年農曆年前曾表示所有款項均會返還，然原告基於越來越不信任被告，遂於108 年3 月2 日以LINE表示希望終止目前所有投資之委託，並請被告將所有資金與獲利結清後匯回，再重新討論新的合作模式。
之後被告雖於108 年3 月11日匯回120 萬元，然並未交代係處理哪筆之前未結清之款項，更不回應原告對於帳目不清之質疑，被告於同年月19日再匯回10萬元，亦未註明是何交易之結清款，而原告自同年月20日完全無法聯絡上被告，直到同年4月13日被告才以LINE回覆，卻是態度丕變，稱原告所言約定內容均為原告自己捏造，所有投資早就賠光虧損，亦不願意出面處理。
然依兩造間成立之投資契約及民法第541條規定，被告應將原告委託投資之本金及獲利全數交付原告，且兩造間之委任關係已經終止，被告保有原告之本金及獲利為無法律上之原因，自屬不當得利，亦依民法第179條規定返還原告。
又依各股務代理機構回函可知，被告實際尚未完全依照原告指示之價格、數量買賣未上市股票，故被告未按原告指示之價格、數量買賣部分，其差額自應由被告依民法第535條、第544條規定負受任人之債務不履行損害賠償責任。
據此計算，被告應返還附表一之本金及獲利為586 萬4,195元、附表二之本金為130 萬5,000 元，以及「老薛」代操股票之本金100 萬元，扣除被告已匯回130 萬元，被告仍應返687 萬1,895 元（正確計算金額應為686 萬9,195 元）予原告等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告687 萬1,895 元，及自民事更正訴之聲明暨準備㈤狀繕本送達翌日起，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造之所以認識乃因原告與被告親人同是永達保險經紀公司股東，被告對永達保險經紀公司股票有投資興趣，乃透過親人取得原告之聯絡方式，詢問原告是否轉讓該公司股票，被告陸續向原告買進永達保險經紀公司約7 萬4,000 股，雙方因此開始交流股票投資經驗及資訊，並非原告所稱被告發送手機簡訊慫恿投資。
㈡被告並未受原告委託購買附表一所示未上市股票，各股務代理機構之函覆顯示被告未有附表一所示未上市股票交易，原告無法舉證兩造間確有委任投資關係。
實則兩造間為借貸關係，之所以用未上市股票作註記，主要係因原告怕借款利息產生所得稅，或匯款被認為是贈與稅，或怕手機被原告配偶看到，而未上市股票買賣僅有證交稅及手續費，故在紀錄上備註1 檔未上市股票作為每筆借款之區別，此觀原告曾在107 年10月30日LINE對話紀錄表示「轉帳的時候要寫什麼字比較不會有贈與的問題」至明。
被告就附表一編號1 「東森」部分已於107 年12月11日以末3 碼777 號帳戶匯款151 萬9,932 元予原告；
附表一編號2 「能元」部分已於107 年12月25日以末3 碼777 號帳戶匯款182 萬6,960 元予原告（此筆金額包括償還附表二「詠昇」股票票款26萬2,600 元、附表一編號3 「國璽」部分款項）；
附表一編號3 「國璽」部分，除前開匯款外，另於108 年1 月10日以末3 碼777 號帳戶匯款14萬160 元、以同帳號於108 年3 月12日匯款120 萬元償還剩餘款項（此筆金額包括償還附表一編號4 「慶云」全部款項、附表一編號5 「力智」部分款項）；
附表一編號5「力智」部分，除前開匯款外，另於108 年3 月10日以被告國泰世華銀行新莊分行帳號25530062999 號帳戶（下稱末3碼999 號帳戶）匯款10萬元償還，及支付現股102 萬元償還剩餘款項；
附表一編號6 「太電」部分，除前開支付現股102 萬元抵銷外，再支付現股34萬抵銷；
附表一編號7 「南山」部分，支付現股34萬元抵銷。
㈢被告從未遊說原告購買「詠昇」股票，被告無法操作股市，豈可能保證獲利，原告說詞顯然違反經驗法則，實則原告認同「詠昇」股票有潛力，但考慮自己平日工作繁忙，無暇看盤，乃請託以被告名義代為分次買入。
被告於107 年10月22以每股24.12 元買入2 萬股，共48萬2,400 元；
107 年11月14日以每股26.26 元買入1 萬股，共26萬2,600 元；
108 年1 月10日未約定每股買價，買進2 萬元，當天櫃買中心報價最高每股31.85 元，購入價應為63萬7,000 元，但原告執意以每股28元計算，前開買賣原告僅就26萬2,600 元部分匯款予被告，其餘部分係以其他金額抵扣，然被告代為購入之金額總計為159 萬4,882 元，被告仍將「詠昇」本金列入兩造金錢往來計算明細，乃因原告對於「詠昇」股款有疑慮，被告已於107 年10月26日匯款170 萬2,225 元、107 年12月25日匯款182 萬6,960 元予原告，就其中48萬2,400 元、26萬2,600 元、56萬元歸還原告，盈虧日後兩造再結算。
而原告於108 年4 月13日表示終止兩造間借貸關係，被告乃以108年4 月13日之後經由元大證券交易之「詠昇」股票來計算損益，原告就前開共50萬股之買進總成本為138 萬2,000 元，扣除證券商手續費及證券交易稅，至今賣出43張實收111 萬8,137 元，虧損26萬1,983 元，剩餘7 張價格下跌又遭原告假扣押執行查扣，根本無獲利，如被告尚有應給付原告之款項，被告於此主張抵銷。
㈣所謂「老薛」實為原告屢稱其投資失利，被告純屬閒聊隨口一說，未料原告當真，被告根本未遊說原告參與投資或提供借貸，且股票集中交易市場，豈可能保證獲利，原告所言與常情有違。
而原告將100 萬元匯入後，在勉為其難之情形下不好意思拒絕，而是作為資金借貸之方式處理，擬比照先前借款模式，將款項用於集中交易市場的股票投資，然因該時期大盤指數持續下跌，未有好的投資標的，被告嗣後即將該筆資金匯回給原告。
原告稱被告一再以電話或LINE回覆老薛代操均是獲利，然以對話紀錄前後文觀之，根本與老薛代操無關，被告所言實指未上市股票部分等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、本院之判斷：原告主張其有委託被告進行股票買賣，並約定為保本投資，獲利由兩造各分得一半，被告迄今就附表一所示未上市股票之本金及獲利、附表二所示「詠昇」股票之本金，以及「老薛」代操股票之本金，均未履行受任人交付義務返還原告，亦有未依指示進行買賣致原告受有損害情形，原告並已終止與被告間委託投資關係，被告應依兩造之委託投資契約、民法第541條第1項、第179條、第535條、第544條規定，給付原告687 萬1,895 元等語，被告固未否認收受原告交付之款項，然否認受原告委託進行股票投資，並以前揭情詞置辯。
是本件兩造爭執所在厥為：㈠兩造間有無附表一、二所示股票及「老薛」代操股票之委任投資關係存在？㈡倘有，原告得否請求被告返還投資本金及獲利數額之半數？數額為多少？經查：㈠兩造間有附表一、二所示股票及「老薛」代操股票之委任投資關係存在：⒈附表一所示未上市股票部分：⑴附表一編號1「東森」部分：原告提出其與被告間之LINE對話紀錄，該對話紀錄之形式上真正為被告所不爭執（見卷一第342 頁），而觀諸被告於107 年1 月15日稱「明天早上把150 可以進來了，多退，我收東森電視25張，每張100 元，目前盤商可以接103 …」（見卷一第39頁），且原告於107 年11月6 日以網路銀行轉帳150 萬元至被告末3 碼731 號帳戶內，並註記「東森100 元15張」，此亦有原告帳戶歷史交易明細在卷可稽（見卷一第175 頁），衡情原告斯時與被告關係良好，應無預見日後發生糾紛而先為不實記載之必要，故其於匯款時所為註記應屬可信，則以被告LINE中所稱未上市股票「東森」之「股數」、「預計每股賣出價格」均在原告匯款註記之「股數」、原告本件主張「約定每股賣出價格」範圍內，且被告LINE中所稱「每股買進價格」與原告轉帳時註記之「股價」亦屬相符，被告並已收受該150 萬元，堪認兩造間已有由原告委由被告以每股100 元買進「東森」未上市股票1 萬5,000 股，並以每股102 元賣出之委任投資合意存在。
⑵附表一編號2「能元」部分：被告於107 年12月11日以LINE向原告稱「能元33.5出35元共34張」、「1139000 」，原告則回覆「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$1 ,139,000到你的帳戶（國泰世華0000025***007731）」（見卷一第61頁），且原告於107 年12月12日以網路銀行轉帳113 萬9,000 元至被告末3 碼731 號帳戶內，並註記「能元33.5元34張」（見卷一第177 頁），互核兩造關於「未上市股票名稱」、「每股買進價格」及「總價」均為相符，原告本件主張「約定每股賣出價格」與被告以LINE所稱「每股賣出價格」亦屬相同，堪認兩造間有由原告委由被告以每股33.5元買進「能元」未上市股票3 萬4,000 股（1,139,000 元÷33.5元/ 股），並以每股35元賣出之委任投資合意存在。
⑶附表一編號3「國璽」部分：被告於107 年12月28日以LINE向原告稱「今年最後衝刺國璽26出27.5元30張＝795000」、「780000才是」，原告則於同日將被告傳送前開內容存入LINE「記事本」內，並傳送予原告（見卷一第161 頁至第163 頁），且原告於同日以網路銀行轉帳78萬元至被告末3 碼731 號帳戶內，同時註記「國璽26元30張」（見卷一第179 頁），以原告轉帳註記之「未上市股票名稱」、「每股買入價格」、「買進張數」與被告以LINE所稱內容相符，且原告本件主張「約定每股賣出價格」與被告以LINE所稱「每股賣出價格」相同，堪認兩造間有由原告委由被告以每股26元買進「國璽」未上市股票3 萬股，並以每股27.5元賣出之委任投資合意存在。
⑷附表一編號4「慶云」部分：被告於108 年1 月2 日以LINE向原告稱「明天慶云10張36-40 」，原告則回覆稱「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$ 360,000到你的帳戶（國泰世華0000025***007731）」，且將該內容存入LINE「記事本」後傳送予被告，再向被告稱「新年第一筆交易！謝謝你」（見卷一第163 頁），原告並於108 年1 月3 日以網路銀行轉帳36萬元至被告末3 碼731 號帳戶內，同時註記「慶云30元10張」（見卷一第179 頁），經核原告轉帳註記「未上市股票名稱」、「買進張數」與被告以LINE所稱內容相符，且以原告轉帳總金額36萬元、買入1 萬股計算，「每股買入價格」為36元，亦與被告以LINE所稱「每股買進價格」36元相同，堪認兩造間有由原告委由被告以每股36元買進「慶云」未上市股票1萬股，並以每股40元賣出之委任投資合意存在。
⑸附表一編號5「力智」部分：被告於108 年1 月10日以LINE向原告稱「我現有一筆力智」、「55出57」、「10張」，原告則回覆稱「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$ 550,000到你的帳戶（國泰世華0000025* **007731 ）」，且將該內容存入LINE「記事本」後傳送予被告（見卷一第73頁），原告並於同日以網路銀行轉帳55萬元至被告末3 碼731 號帳戶內，同時註記「力智10張55元」（見卷一第181 頁），兩造關於「未上市股票名稱」、「每股買進價格」、「買進張數」等節所稱及註記均屬相合，原告本件主張「約定每股賣出價格」亦與被告以LINE所稱價格相同，堪認兩造間有由原告委由被告以每股55元買進「力智」未上市股票1 萬股，並以每股57元賣出之委任投資合意存在。
⑹附表一編號6「太電」部分：被告於108 年1 月14日以LINE向原告稱「太電13元60張」，原告則回覆稱「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$ 780,000到你的帳戶（國泰世華0000025***007731）」，且將該內容存入LINE「記事本」後傳送予被告（見卷一第77頁），原告並於同日以網路銀行轉帳78萬元至被告末3 碼731 號帳戶內，同時註記「太電60張13元」（見卷一第181 頁），兩造關於「未上市股票名稱」、「每股買進價格」、「買進張數」等節所稱及註記均屬相合，原告本件主張「約定每股賣出價格」為13.7元，亦與被告於108 年1 月17日出售「太電」未上市股票之「每股賣出價格」相同，此有太平洋電線電纜股份有限公司108 年10月25日函覆在卷可稽（見卷一第445 頁），堪認兩造間有由原告委由被告以每股13元買進「太電」未上市股票6 萬股，並以每股13.7元賣出之委任投資合意存在。
⑺附表一編號7「南山」部分：被告於108 年3 月6 日以LINE向原告稱「邱醫師：今天有20張南山，23出25星期一回」、「28張了」，原告則問稱「改28張-23 元嗎？」、「644000」，被告回覆「嗯」，原告則回覆「我可以」、「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$ 644,000到你的帳戶（國泰世華0000025***007731）」，且將該內容存入LINE「記事本」後傳送予被告（見卷一第95頁），原告並於同日以網路銀行轉帳64萬4,000 元予被告，同時註記「南山28張」（見卷一第185 頁），以兩造就「未上市股票名稱」、「每股買進價格」、「買進張數」等節於LINE中相互詢問確認，以及原告轉帳註記「未上市股票名稱」、「買進張數」與前開LINE對話紀錄相符，原告本件主張「約定每股賣出價格」25元，亦與被告以LINE所稱價格相同，堪認兩造間有由原告委由被告以每股23元買進「南山」未上市股票2 萬8,000 股，並以每股25元賣出之委任投資合意存在。
⑻被告雖抗辯其與原告間為借貸關係，係因原告顧慮借款利息產生所得稅、匯款遭認係贈與而課稅或遭原告配偶看到手機，乃以未上市股票作為每筆借款之註記云云，並引用原告108 年10月30日以LINE向被告詢問「急問…我今天要匯台灣的老薛投資基金，轉帳的時候要寫什麼字？比較不會有贈與的問題？」等紀錄為佐（見卷一第33頁）。
然觀諸原告以LINE詢問事項乃「老薛」代操股票一事，與未上市股票買賣顯然無涉，且被告隨即以LINE回覆原告「不會」、「股款」（見卷一第33頁），亦明確向原告表示匯款並無須擔憂日後遭課贈與稅之問題，直接註記「股款」即可，原告自無仍自行以未上市股票作為借款註記之必要，是以兩造間之對話內容已表明彼此間金錢往來即為「股款」，且於此對話之前被告亦有以LINE向被告稱「南山22.2出22.6元20張」，原告則回覆稱「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$444,000 到你的帳戶（國泰世華0000025*** 007731 ）」，並將該內容存入LINE「記事本」後傳送予被告（見卷一第31頁），模式如同附表一各編號未上市股票之委託交易情形，原告之配偶若檢視原告之LINE紀錄即可輕易發現，並無可能因此誤認兩造間有借貸關係存在，被告前開所辯與事實不符，應無可採。
又被告固抗辯依各股務代理機構之函覆，被告並未有附表一各編號未上市股票約定買進賣出情形，原告無法舉證兩造間有委任投資關係云云，然被告是否實際進行未上市股票之買進賣出，所涉乃被告有無盡其受任人責任問題，尚不得據此反面推論兩造間即無委任投資之合意存在，被告此部分所辯，已非可採，況被告承認原告就附表一各編號未上市股票提出之利潤計算公式，僅辯稱為利息計算公式云云，惟此計算公式包括千分之3 證券交易稅及500 元外務人員股票收送費用，與一般借貸僅需表明借款金額、利率及清償期之常態已有所不符，且欲隱藏實際借貸關係之方式眾多，以計算較繁複之未上市股票交易方式註記，徒增日後對帳之困擾，亦非一般借貸雙方採取之合理作法，故被告辯稱兩造間為借貸關係，與客觀事證不符，應無足採。
⒉附表二所示「詠昇」股票部分：⑴附表二編號1部分：被告於107 年10月21日以LINE向原告稱「詠昇24.12 元20張- 集保」，原告並將該內容存入LINE之「記事本」內，有原告前開提出LINE紀錄可參（見卷一第153 頁），被告就LINE紀錄之形式真正已不爭執，如前所述，且亦未否認此部分股款共計48萬2,400 元係以被告於107 年10月22日應匯還予原告之84萬325 元中抵銷（見卷二第37頁），故原告亦已實際支付該部分股款予被告，堪認被告已受原告委託以每股24.12 元買入2 萬股「詠昇」股票，並收受原告交付之股款48萬2,400 元。
⑵附表二編號2 部分：被告於107 年11月14日以LINE向原告稱「26.26 詠昇今天他叫我買20張，你要嗎？」、「你已經有24多的，不要這也沒有關係」，原告回覆稱「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$ 262,600到你的帳戶（國泰世華0000025*** 007731 ）」（見卷一第43頁），並於同日以網路銀行轉帳26萬2,600 元至被告末3 碼731 號帳戶內，同時註記「詠昇26.26 元10張」（見卷一第175 頁），可認被告已受原告委託以每股26.26 元買入1 萬股「詠昇」股票，並收受原告交付之股款26萬2,600 元。
⑶附表二編號3部分：原告於107 年1 月8 日以LINE向被告稱「永達10張進來的錢+ 昨天做國璽價差的款，就是我預留要買40張詠昇的～」、「進度再幫我留意」、「應該這兩筆的股款要先回來，我再出去詠昇的」，被告則於107 年1 月10日回覆稱「國璽那天匯了」、「我沒有通知你」、「你查一下」、「永達今天一早收到」，被告則回覆稱「那我就等永達的錢下來，我就匯詠昇40張的錢過去」，被告則傳送內容為「78000-2340（稅）-500（過戶）777,160 」之手寫字條照片檔案予原告，並稱「這是永達」、「我昨天已經下詠昇20張」、「31.85*20＝637000」、「這是我的帳戶」、「777160-637000 ＝140160」，再傳送內容為成交價格31.85 元、成交數量共計2 萬股之「詠昇」交易紀錄照片檔案予原告，並稱「這是20張」（見卷一第71頁至第73頁），被告同日於其末3 碼777 帳戶以網路銀行轉帳14萬160 元至原告帳戶內，且註記「永達股款扣詠昇20P 」，復再於108 年1 月31日自以其末3 碼777號帳戶以網路銀行轉帳7 萬5,120 元至原告帳戶內，且註記「詠昇31.85-28*20P」（見卷一第270 頁、第272 頁），自兩造前開LINE對話內容及被告網路轉帳紀錄，可知被告為原告購買2 萬股「詠昇」股票，原先係以每股31.82 元計價，之後又降為每股28元，被告並先以應匯還予原告之「永達」股票股款77萬7,160 元中扣除以每股31.82 元計價之「詠昇」股款63萬7,000 元後，將剩餘14萬160 元匯給原告，之後又再退還每股31.85 元及28元價差之股款7 萬5,120 元予原告，堪認被告已受原告委任以每股28元價格買入2 萬股「詠昇」股票，並收受原告交付之股款56萬1,880 元（63萬7,000 元+7萬5,120 元）。
⑷原告主張附表二各編號「詠昇」股票均係保本投資等語，此雖為被告所否認，然觀諸原告於108 年3 月10日以LINE向被告稱「所以我整理一下我希望你幫我處理的資金名目…5.詠昇已賣出本金…」，被告則於108 年3 月11日回覆原告「OK」，原告並將前開內容存入LINE「記事本」內（見卷一第169 頁），被告就前開LINE紀錄之形式真正並不爭執，如前所述，可知被告同意其應將受原告委託購買「詠昇」股票之「本金」返還予原告，且參以被告嗣後於108 年3 月11日、19日以LINE向原告稱將匯款120 萬元、10萬元予原告時，亦未曾提及「詠昇」股票有何虧損情形（見卷一第101 頁、第113 頁），並均於同日即以網路銀行轉帳120 萬元、10萬元予原告（見卷一第185 頁），於此之前被告更於107 年11月22日主動以LINE向原告稱「141000」、「詠昇」、「你個人」、「30張獲利」（見卷一第49頁），乃向原告報告獲利情形，亦未見有被告表示「詠昇」股票之買賣有何虧損情事，堪認兩造間就「詠昇」股票買賣係約定無論虧損與否，原告至少可取回本金，乃屬保本投資之委任投資關係。
被告雖辯稱其無法操作股市，不可能保證獲利，盈虧日後兩造再結算云云，然被告另抗辯其已於107 年10月26日匯款170 萬2,225元、107 年12月25日匯款182 萬6,960 元予原告，而將原告購買「詠昇」股票之股款歸還原告（見卷二第38頁至第41頁），姑不論被告前開匯款是否確係歸還原告購買「詠昇」股票股款，被告既自承尚未結算盈虧，卻又同意應先歸還原告「詠昇」股票股款，顯見被告知悉兩造間就「詠昇」股票乃約定保本投資，被告始就應歸還原告購買「詠昇」股票股款一事並未爭執，否則即應於日後盈虧結算時再歸還原告應得之款項，方屬合理，亦不致使兩造間金錢往來關係更趨複雜，故被告前開所辯，應無可採。
⒊「老薛」代操股票部分：被告於107 年10月26日以LINE向原告稱「我把你的＄拿給老薛做好了，他承諾賠他的，贏2.5 抽，半年」，原告則回覆稱「那我預計禮拜二匯100 萬給你，進入老薛發財列車」，原告復於107 年10月30日以LINE向原告稱「急問…我今天要匯台灣的老薛投資基金，轉帳的時候要寫什麼字？比較不會有贈與的問題？」、「我已經從國泰世華銀行（0000066***253401）轉帳TWD$ 1,000,000到你的帳戶（國泰世華0000025*** 007731 ）」，並將該內容存入LINE「記事本」後傳送予被告（見卷一第29頁至第33頁），且被告亦未否認曾向原告炫耀將自己資金交給「老薛」做，並於原告多次主動要求提供資金投資時，被告在勉為其難之情形下不好意思等情（見卷二第41頁至第42頁），可知兩造曾有討論將資金交予「老薛」承作股票買賣，嗣後被告並向原告表示已與「老薛」談妥，由「老薛」承擔虧損，並以半年為期，原告始交付100 萬元予被告，堪認兩造間有由原告委託被告將100 萬元交予「老薛」代操股票半年，並為保本投資之委託投資關係。
被告雖辯稱其係將資金作為借貸之方式處理云云，然依前開兩造間之LINE對話紀錄，被告已明確向原告表示交由「老薛」代操股票一事已經議定，並無任何欲將該款項作為自己借貸使用之意思，被告所辯顯與事實不符，而無可採。
㈡原告得請求被告返還投資本金及獲利數額之半數，數額共計為686 萬9,195 元：⒈附表一所示未上市股票部分：⑴按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；
受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第528條、第541條第1項定有明文。
關於附表一編號1 「東森」、5 「力智」未上市股票委任投資部分，被告實際上買進賣出之股數及價格如附表一編號1 、5 之備註欄所示，此有統一綜合證券股份有限公司股務代理部108 年10月28日函覆、福邦證券股份有限公司108 年10月30日函覆等件在卷可稽（見卷一第417 頁至第421 頁、第407 頁至第409 頁），而觀諸被告就附表一編號1 「東森」未上市股票之買進、賣出股數2 萬4,746 元大於與原告約定之股數1 萬5,000 股，且每股買進價格70元低於與原告約定之價格100 元，每股賣出價格102 元與原告約定之價格相同；
附表一編號5 「力智」未上市股票之買進、賣出股數2 萬股大於與原告約定之股數1 萬股，且每股買進價格55元與原告約定價格相同，每股賣出價格59元大於與原告約定之價格57元，均在兩造合意委託投資範圍內，且被告已完成買賣並有獲利。
此外，亦未見有兩造另合意該部分本金及獲利繼續做其他投資之用，則依前開規定，被告自有交付附表一編號1 、5 「匯出股款金額」欄所示本金、「依約定比例原告可分得之獲利金額」欄所示獲利予原告。
⑵次按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意義務，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；
受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535條、第544條定有明文。
而查：①關於附表一編號4 「慶云」、7 「南山」未上市股票部分，被告實際上並未依原告指示為任何買進或賣出，此有凱基證券股份有限公司108 年11月5 日函覆、群益金鼎證券股份有限公司108 年10月29日函覆在卷可憑（見卷一第461 頁、第411 頁至第413 頁），則以被告與原告達成前開未上市股票買賣時已表明買進、賣出價格，顯見被告有管道可以與原告約定之「每股賣出價格」、「股數」出售股票予他人，然被告卻未及時為之，其處理委任事務難謂並無過失，並致原告受有無法獲取以約定「每股賣出價格」、「股數」出售股票之獲利，復且兩造間金錢往來關係已結束而應予結算乙節，為兩造所不爭執（僅原告主張係委任關係、被告抗辯係借貸關係及終止時點有所不同），被告亦無可能再依約定而為投資買賣，自應依前開規定將此部分本金連同原告所受損失（未能取得之股票買賣獲利）即附表一編號4 、7 「匯出股款金額」欄所示本金、「依約定比例原告可分得之獲利金額」欄所示獲利賠償予原告。
②關於附表一編號2 「能元」未上市股票部分，被告實際上每股買進價格為33元低於與原告約定價格33.5元，每股最低賣出價格35元與原告約定價格相同，買進、賣出價格乃在兩造委任投資範圍內，惟被告總計僅買進1 萬9,000 股、賣出1萬5,000 股，未達與原告約定股數3 萬4,000 股，此有中國信託商業銀行股份有限公司108 年10月30日函覆在卷可參（見卷一第423 頁至第429 頁），則被告既與原告達成前開未上市股票買賣時已表明買進賣出股數，可知被告係有管道可以與原告約定之「買賣股數」進行交易，然被告卻未及時為之，亦難謂其處理委任事務並無過失，並致原告無法獲取以約定「買賣股數」出售股票之獲利，被告亦無可能再依約定而為投資買賣，如前所述，自應依前開規定將此部分本金連同原告所受損失（未能取得之股票買賣獲利）即附表一編號2 「匯出股款金額」欄所示本金、「依約定比例原告可分得之獲利金額」欄所示獲利賠償予原告。
又關於附表一編號3「國璽」未上市股票部分，被告實際上買賣情形如該編號「備註」欄所載，此有兆豐證券股份有限公司108 年10月29日及109 年1 月6 日函覆可憑（見卷一第431 頁、卷二第65頁至第67頁），被告買進、賣出總股數3 萬4,626 股，雖已達與原告約定股數3 萬股，且平均每股買進價格25.97 元（以買進總價格÷買進總股數計算），高於與原告約定價格26元，然平均每股賣出價格27.11 元（以賣出總價格÷賣出總股數計算）低於與原告約定之27.5元，價差約僅有每股1.2 元低於與原告約定之1.5 元，則被告既與原告達成前開未上市股票買賣時已表明買進賣出之股數、價格，可知被告係有管道可以與原告約定之「買賣股數」、「買賣價格」進行交易，然被告卻未及時為之，亦難謂其處理委任事務並無過失，並致原告無法獲取以約定「買賣股數」、「買賣價格」出售股票之獲利，被告亦無可能再依約定而為投資買賣，如前所述，自應依前開規定將此部分本金連同原告所受損失（未能取得之股票買賣獲利）即附表一編號3 「匯出股款金額」欄所示本金、「依約定比例原告可分得之獲利金額」欄所示獲利賠償予原告。
另關於附表一編號6 「太電」未上市股票部分，被告實際上買賣情形如該編號「備註」欄所示，此有太平洋電線電纜股份有限公司108 年10月25日函覆可憑（見卷一第443 頁至第455 頁），被告每股買入價格平均為12.87元（以買進總價格÷買進總股數計算）、每股賣出價格平均為13.68 元（以賣出總價格÷賣出總股數計算），價差0.81元高於與原告約定之0.7 元，雖在兩造合意之價格範圍內，然被告買進、賣出總股數僅有2 萬877 股，未達與原告約定股數6 萬股，則被告既與原告達成前開未上市股票買賣時已表明買進賣出股數，可知被告係有管道可以與原告約定之「買賣股數」進行交易，然被告卻未及時為之，亦難謂其處理委任事務並無過失，並致原告無法獲取以約定「買賣股數」出售股票獲利之損失，被告亦無可能再依約定而為投資買賣，如前所述，自應依前開規定將此部分本金連同原告所受損失（無法取得之股票買賣獲利）即附表一編號6 「匯出股款金額」欄所示本金、「依約定比例原告可分得之獲利金額」欄所示獲利賠償予原告。
⑶被告雖辯稱未上市股票無法事先確定購買股數、買進賣出價格，不可能保證獲利云云，然被告與原告達成附表一各編號所示未上市股票委任投資合意前，均有以LINE向原告表明交易股數、每股買進價格或賣出價格，倘若並非被告已握有特定人欲以特定價格賣出、買進特定股數之訊息，其何有可能向原告如此具體表明未上市股票交易內容？故被告前開所辯，應無可採。
又被告辯稱其已將原告交付如附表一各編號所示股款本金及利息，以匯款及支付現股之方式清償原告云云，並對照其末3 碼777 、999 帳號交易明細資料而提出附表1 、3 為佐（見卷二第45頁、第89頁），然被告抗辯於107年12月11日匯款151 萬9,932 元以返還附表一編號1 「東森」部分，被告以網路銀行轉帳時卻自行註記「永達100*15P」（見卷一第264 頁）；
抗辯於107 年12月25日匯款182 萬6,960 元以返還附表一編號2 「能元」、編號3 「國璽」部分，被告以網路銀行轉帳時卻自行註記「力晶18*100P 」（見卷一第266 頁）；
抗辯於108 年1 月10日匯款14萬160 元、108 年3 月12日匯款120 萬元以返還附表一編號3 「國璽」、編號4 「慶云」、編號5 「力智」部分，被告以網路銀行轉帳時卻自行分別註記「永達股款扣詠昇20P 」、「股款」（見卷一第270 頁、第274 頁）；
抗辯於108 年3 月10日匯款10萬元以返還附表一編號5 「力智」部分，被告以網路銀行轉帳時僅註記「股款」（見卷一第279 頁），均未有相對應於附表一編號1 至5 未上市股票名稱之註記，已難認被告前開網路轉帳目的係為償還附表一編號1 至5 之本金及利息予原告，被告辯稱其就前開未上市股票部分已向原告全數清償完畢云云，應非可採。
另被告抗辯附表一編號6 「太電」、編號7 「南山」部分係以現股支付原告清償完畢云云，雖提出LINE對話紀錄、財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書為佐（見卷二第97頁至第103 頁），惟前開資料僅能認定被告與原告間有交付股票、股票買賣之事實，無法證明兩造間股票交付及買賣之原因為何，更無法證明兩造間有以現股支付方式清償被告應返還原告股款之約定，故被告所辯，仍無可採。
⒉附表二「詠昇」股票、「老薛」代操股票部分：按當事人之任何一方，得隨終止委任契約；
無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；
雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第549條第1項、第179條定有明文。
兩造約定「詠昇」股票、「老薛」代操股票均係保本投資，如前所述，而原告於108 年3 月10日即以LINE請求被告返還「詠昇」股票、「老薛」代操股票之「本金」，被告並回覆稱「OK」（見卷一第169 頁），可見兩造間委託投資關係至遲於108 年3 月10日已經原告終止，被告亦無異議，故被告仍保有「詠昇」股票及「老薛」代操股票之本金，其法律上之原因自108 年3 月10日起已不存在，而受有不當得利，原告自得依前開規定請求被告返還。
被告雖抗辯其已於107 年10月26日匯款170 萬2,225 元、107 年12月25日匯款182 萬6,960 元向原告全數清償「詠昇」股票款項，且於107 年11月7 日匯款197 萬6,750 元向原告全數清償「老薛」部分款項云云，然被告以網路銀行轉帳前開款項予原告時，乃自行註記「國璽70P 」、「力晶18*100P 」、「陽信200 張」（見卷一第259 頁、第266 頁、第262 頁），均與「詠昇」股票或「老薛」無關，被告復未能舉證該部分款項與「詠昇」股票股款、「老薛」款項間有何關連，自無從憑被告有匯款予原告之事實，即認被告業已清償，被告所辯應無可採。
另被告固辯稱「詠昇」股票之投資係有虧損26萬1,983 元而應予抵銷云云，然兩造約定「詠昇」股票係保本投資，同前所述，故該投資虧損本應由被告自行負責，其對原告並無此部分債權可資主張，故其所為之抵銷抗辯，應屬無據。
⒊據此計算，被告就附表一各編號應返還原告之本金總計為573 萬3,000 元、利潤為13萬1,195 元；
被告已收受原告交付附表二編號1 、2 、3 之股款分別為48萬2,400 元、26萬2,600 元、56萬1,880 元，共計130 萬6,880 元，原告僅請求130 萬5,000 元；
被告已收受原告交付「老薛」代操股票之股款為100 萬元，以上合計為816 萬9,195 元，扣除被告於108 年3 月11日、同年月19日自行返還原告120 萬元、10萬元後，尚有686 萬9,195 元未返還原告，故原告請求被告給付686 萬9,195 元，為屬有據，逾此數額範圍部分，則非可採。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
原告之民事更正訴之聲明暨準備㈤狀繕本係於108 年12月25日送達被告，為被告所自承（見卷二第23頁），是原告向被告請求起算自108 年12月26日起至清償日止，按法定週年利率5%計算之遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，兩造間有附表一各編號未上市股票、附表二「詠昇」股票、「老薛」代操之委任投資關係，且就「詠昇」、「老薛」部分均約定保本投資，被告已完成附表一編號1 、5 之投資，應交付該部分投資本金及獲利予原告，附表一其餘編號部分則未依原告指示買賣係有過失，除應返還原告本金外，並應賠償原告所受損失；
「詠昇」股票及「老薛」代操股票部分之委任關係已經原告終止，被告保有該部分本金係屬不當得利，應全數返還原告。
從而，原告依委任、不當得利之法律關係，請求被告給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。
又就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。
至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
民事第三庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 李瑞芝
附表一：
┌──┬────┬───────┬───┬───┬──────┬───────┬──────┬────────────┐
│編號│未上市股│原告匯出股款予│約定每│約定每│指示買進股數│ 匯出股款金額 │依約定比例原│股務代理機構函覆被告就左│
│ │票名稱 │被告之日期 │股買價│股賣價│ │ │告可分得之獲│列未上市股票之實際買進賣│
│ │ │ │ │ │ │ │利金額 │出情形 │
├──┼────┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼──────┼────────────┤
│ 1 │ 東森 │107年11月6日 │100 元│102元 │1 萬5,000 股│ 150萬元 │1萬2,455元 │被告於107 年11月6 日以每│
│ │ │ │ │ │ │ │ │股70元買進2 萬4,746 股，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │於107 年11月7 日以每股 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │102 元全數賣出 │
├──┼────┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼──────┼────────────┤
│ 2 │ 能元 │107年12月12日 │33.5元│35元 │3 萬4,000股 │113 萬9,000 元│2萬3,465元 │被告於107 年12月13日以每│
│ │ │ │ │ │ │ │ │股33元買進1 萬9,000 股；│
│ │ │ │ │ │ │ │ │107 年12月14日以每股35元│
│ │ │ │ │ │ │ │ │賣出5,000 股；107 年12月│
│ │ │ │ │ │ │ │ │28日以每股36元賣出1 萬股│
├──┼────┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼──────┼────────────┤
│ 3 │ 國璽 │107年12月28日 │26元 │27.5元│ 3萬股 │ 78萬元 │2萬1,013元 │被告於107 年12月27日以每│
│ │ │ │ │ │ │ │ │股26.6元買進1 萬4,644 股│
│ │ │ │ │ │ │ │ │；107 年12月28日以每股27│
│ │ │ │ │ │ │ │ │.8元全數賣出；108 年1 月│
│ │ │ │ │ │ │ │ │8 日以每股25.5元買進1 萬│
│ │ │ │ │ │ │ │ │9,982 股，同日以每股26.6│
│ │ │ │ │ │ │ │ │元全數賣出 │
├──┼────┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼──────┼────────────┤
│ 4 │ 慶云 │108年1月3日 │36元 │40元 │ 1萬股 │ 36萬元 │1萬9,150元 │被告並無相對應之交易紀錄│
├──┼────┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼──────┼────────────┤
│ 5 │ 力智 │108年1月10日 │55元 │57元 │ 1萬股 │ 55萬元 │ 8,895元 │被告於108 年1 月11日以每│
│ │ │ │ │ │ │ │ │股55元買進2 萬股，同日以│
│ │ │ │ │ │ │ │ │每股59元全數賣出 │
├──┼────┼───────┼───┼───┼──────┼───────┼──────┼────────────┤
│ 6 │ 太電 │108年1月14日 │13元 │13.7元│ 6萬股 │ 78萬元 │1萬9,517元 │被告於108 年1 月16日以每│
│ │ │ │ │ │ │ │ │股10元買進600 股、每股13│
│ │ │ │ │ │ │ │ │元買進2 萬股；108 年1 月│
│ │ │ │ │ │ │ │ │17日以每股13.7元賣出2 萬│
│ │ │ │ │ │ │ │ │600 股、以每股10元買進27│
│ │ │ │ │ │ │ │ │7 股；108 年1 月21日以每│
│ │ │ │ │ │ │ │ │股12.33 元賣出277 股 │
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│ 7 │ 南山 │108年3月6日 │23元 │25元 │2 萬8,000 股│64萬4,000 元 │2萬6,700元 │被告並無相對應之交易紀錄│
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│「依約定比例原告可分得之獲利金額」之計算方式： │
│｛（約定每股賣價×指示買進股數－匯出股款金額）－（約定每股賣價×指示買進股數×千分之3 證券交易稅）－500 元外務人員股│
│票收受送費用｝×50% 分潤 │
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│ 合計 │573萬3,000元 │13萬1,195 元│ │
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附表二：
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│編號│興櫃股票│原告匯出股款予│約定每股│指示買進股數│ 股款 │
│ │名稱 │被告之日期 │買價 │ │ │
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│ 1 │ 詠昇 │107年10月22日 │24.12元 │ 2萬股 │ 48萬2,400元 │
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│ 2 │ 詠昇 │107年11月14日 │26.26元 │ 1萬股 │ 26萬2,600元 │
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│ 3 │ 詠昇 │108年1月10日 │ 28元 │ 2萬股 │ 56萬元 │
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│ 合計 │130 萬5,000 元 │
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