臺灣新北地方法院民事-PCDV,108,重訴,526,20220120,1

臺灣新北地方法院民事判決
108年度重訴字第526號
原 告 李輝種
李輝龍
李初惠

李雪美
李雪玲
李雪芳
陳韋澔
共 同
訴訟代理人 曾信嘉律師
複代理人 陳敬如律師
被 告 林金塗
林建博
共 同
訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師
被 告 林積種

上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國110年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告林金塗應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○地號土地如附圖所示編號181⑴面積三三點二六平方公尺、182⑴面積九點六四平方公尺、182⑵面積七點八九平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告。

被告林積種坐落於新北市○○區○○段○○○地號土地以收件字號民國四十二年長泰字第０００二二七號設定登記之地上權應予終止。

被告林積種應將前項地上權登記予以塗銷。

原告先位其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告林金塗負擔百分之八十六、被告林積種負擔百分之十四。

本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾肆萬元供擔保後，得假執行。

但被告林金塗如以新臺幣陸佰參拾玖萬玖仟伍佰肆拾元供擔保後，得免為假執行。

原告先位其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；

訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第256條、第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。

原告起訴時先位聲明第1項請求被告林金塗將坐落新北市○○區○○段000○000 地號土地（下稱181、182地號土地，並合稱系爭土地）之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告全體；

備位聲明第1項請求酌定原告與被告林金塗租用系爭土地租地建物契約之存續期間為自起訴狀繕本送達翌日起算2年。

嗣於訴訟中，依附圖即新北市三重地政事務所民國108 年12月13日複丈成果圖所示測量結果，就先位聲明第1項部分更正為請求被告林金塗應將系爭土地上如附圖編號181⑴面積33.26平方公尺、182⑴面積9.64平方公尺、182⑵面積7.89平方公尺之地上物拆除，將上開土地騰空返還原告（見本院卷一第481頁），並以林建博為前開地上物之房屋稅納稅義務人，似應取得事實上處分權為由，就先位聲明第1項、備位聲明第1項均追加林建博為被告（見本院卷一第405頁），且因追加被告而將備位聲明第1項租地建屋契約存續期限延長至111年1月1日止（見本院卷一第482頁、第483頁）。

經核原告係依實際測量結果而為先位聲明之事實上陳述補充，不涉及訴之變更，而追加林建博為被告乃基於該地上物應否拆除或酌定存續期限之同一基礎事實，並就酌定租地建物存續期限之聲明減縮，均與前開規定相符，應予准許。

二、被告林積種經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：⒈原告為系爭土地所有權人，原告之先祖李老獅、李楊扁於日治時期曾僱用長工種植黃枝花，為體恤渠等工作之辛勞，應長工要求出借系爭土地予長工自行利用竹木搭建草寮休憩，至臺灣光復之後，該草寮因經歷多次颱風而有傾倒破損，李老獅及李楊扁遂同意長工改以磚瓦興建現門牌號碼新北市○○區○○街000號房屋（即附圖所示地上物，下稱系爭房屋），並自40年後開始以白米之市價收取地租，而有租地建屋契約（下稱系爭租約）。

時至今日，系爭土地由原告繼承取得，系爭房屋則未辦理保存登記建物，由被告林金塗長年使用且負責繳納租金，然房屋稅納稅義務人登記為被告林建博，事實上處分權人似已由被告林建博取得。

又原告之先祖與起造系爭房屋之長工雖未約定租地建屋之期限，惟依最高法院見解及當事人真意，系爭租約之期限應自光復之初承租當時之通常使用狀態下，至系爭房屋不堪使用為止。

無論是原告先祖、嗣後繼承系爭土地及出租人地位之共有人或是原告，均未曾同意承租人改建或補強系爭房屋。

系爭房屋係於39年9月25日初次設戶籍，可見迄今已存續將近70年，而系爭房屋於59年間為一層磚造、二層木造，然二層木造記載後經畫線刪除改為磚造，可見二層乃嗣後改建為磚造，現況則又改為鐵皮，因而不能以系爭房屋現況判斷是否已達不堪使用，應以原始之一層磚造部分為斷，該部分早已超過磚造房屋耐用年限25年，且系爭房屋經鑑定後認定屋頂、門窗、外牆面、隔間內牆面、地坪及天花板皆有更換建材情形，一旦除去前開更換部分，系爭房屋將無屋頂及天花板供遮風避雨，可認其原始狀況已達不堪使用，況系爭房屋即便經過整修，經鑑定後其耐震指標僅34.165，耐震能力尚有疑慮，仍欠缺住宅使用應有之居住安全，而達不堪使用之情形，故系爭租約有土地法第103條第1款事由，原告亦有以108 年6 月28日108 年度典字第44號律師函為終止系爭租約之意思，系爭租約已告終止，被告林金塗、林建博即無使用系爭土地之權源，原告自得依民法第455條、第767條第1項規定請求被告林金塗、林建博拆除系爭房屋，及將土地騰空返還原告全體。

⒉又181地號土地上有收件字號42年長泰字第000227號設定權利範圍33.06平方公尺之地上權登記（下稱系爭地上權），乃被告林積種於42年8月5日以設定之原因取得地上權登記，自設定迄今已屆66年，因年代久遠其設定目的尚待調查後始能確定，然181地號土地上有同段226建號建物（下稱226建號建物）登記，建築完成日期為35年5月1日，卻與系爭地上權登記同日取得第1次登記，或可推論系爭地上權成立之目的係為供226建號建物使用，因系爭地上權已逾20年，且226建號建物屋齡已逾73年，早已超過耐用年限不堪使用，依最高法院105年度台上字第163號判決意旨，原告無須容任226建號建物重新為第2次建置，系爭地上權使用目的應不復存在，原告爰依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，並依民法第767條第1項規定請求被告林積種塗銷系爭地上權登記。

㈡備位聲明部分：⒈倘若認為原告不得請求被告林金塗、林建博拆除系爭房屋，參酌系爭租約本屬債權性質，法律為強化此租賃關係，明定得透過登記使租賃關係轉化為地上權之關係，則如為地上權登記之租地建屋契約即有民法第833條之1規定適用，為物權性質之地上權得因此終止，於此情形下，雖無明文規定不定期租地建屋契約得為相同之處理，然依同類事實應為相同之處理及舉重明輕之法理，應認得類推適用上開規定。

又系爭房屋現值僅2萬7,400元，且本身亦結構老舊之安全疑慮，並考量將近2年之存續期間足以供被告林金塗、林建博搬遷及整頓，故爰請類推適用民法第833條之1規定酌定系爭租約存續至111年1月1日為止。

⒉倘若認為系爭地上權之目的尚存，不予終止系爭地上權，然系爭地上權已成立超過66年，即便屋齡70餘年之226建號建物得透過整修繼續使用，原告仍得請求依民法第833條之1規定酌定系爭地上權存續期間自起訴狀繕本送達翌日起算為期2年，並依民法第767條第1項規定請求被告林積種於系爭地上權存續期間屆滿後，將系爭地上權登記予以塗銷等語。

㈢並聲明：⒈先位聲明：⑴被告林金塗、林建博應將坐落系爭土地如附圖所示之系爭房屋拆除，將上開土地騰空返還原告。

⑵如主文第2、3項所示。

⑶第⑴項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明：⑴原告與被告林金塗、林建博間系爭租約之存續期間至111年1月1日止。

⑵被告林積種登記之系爭地上權存續期間定為自起訴狀繕本送達翌日起算2年。

⑶被告林積種於前項存續期間屆滿後，應將系爭地上權登記予以塗銷。

二、被告林金塗、林建博則以：㈠先位聲明部分：被告林金塗之祖母林張香味與系爭土地當時地主李復禮配偶為遠親，所以由被告林金塗之祖父林清景跟地主成立系爭租約，林清景過世後由林張香味繼承，林張香味死亡後由被告林金塗繼承，當初並未約定系爭房屋不堪使用即應歸還。

又系爭房屋係由被告林金塗繼承而來，因林家男子均早逝，被告林金塗乃借用被告林建博名義登記房屋稅籍，並規劃日後過世由被告林建博取得系爭房屋。

而系爭房屋屋況仍良好，更無超過耐用年數許久且實際情形已甚為破舊之情形，且系爭房屋之耐震能力雖評估為尚有疑慮，然並未認定已達不堪使用之情形。

另系爭租約並未就系爭房屋之加、改建為限制，且縱有加、改建之情形，亦與基地租賃之性質無違，且被告林金塗僅就系爭房屋於10幾年前整修，當時整修至一半，原告李輝龍前來表示不得升高往上蓋，然就被告林金塗內部整修包括牆壁重新塗水泥、地板鋪磁磚等情並未提出異議，被告林金塗所為整修依鑑定報告記載僅為小部分整修，與系爭租約目的無違，原告及其先祖歷年來收取租金、簽寫收據時，均親見系爭房屋屋況而未曾異議並繼續收取租金、漲租，可見原告已有同意之意思，應非不得本諸民法第451條規定意旨，視為以增改建物不堪使用為期限而成立新的租賃關係，故系爭房屋乃合法占有系爭土地，原告並無土地法第103條規定得收回系爭土地之法定事由，不得請求被告林金塗、林建博拆除系爭房屋並返還土地等語，資為抗辯。

㈡備位聲明部分：租地建屋契約性質屬債權契約，與物權性質之地上權迥異，且係定有至系爭房屋不堪使用之期限，屬有期限之租約，與民法第833條之1規定「未定期限之地上權」應不具相似性，而非能以舉重明輕之法理加以類推適用，法亦無明文規定不定期租用基地建築房屋之租賃契約亦得為相同之處理，難認有法律漏洞代填補，亦不得任意類推適用，以免過於侵蝕私法自治原則而影響社會交易秩序，故原告請求類推適用民法833條之1規定酌定系爭租約存續期間，應無理由。

退萬步言，系爭房屋並非破舊不堪使用，亦無類推適用民法833條之1規定酌定系爭租約存續期間之必要等語，資為抗辯。

㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、被告林積種經合法通知未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。

四、本院之判斷：㈠原告對被告林金塗、林建博起訴部分： 原告主張與被告林金塗有系爭租約存在，而系爭房屋已達不堪使用狀態，系爭租約已經終止，被告林金塗、林建博應拆除系爭房屋並返還占用土地予原告；

倘若認系爭租約尚未終止，則原告亦請求類推適用民法第833條之1 規定酌定系爭租約之存續期限等語，被告林金塗、林建博固未否認系爭房屋占有系爭土地之事實，然就系爭租約是否已經終止而無權占有系爭土地，則以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執所在厥為：先位聲明部分：㈠系爭租約是否已經終止？㈡原告得否請求被告拆除系爭房屋及返還占用土地？備位聲明部分：系爭租約得否類推適用民法第833條之1 規定酌定存續期間？經查：⒈按租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅；

且租地建屋之契約，如無相反之特約，自可推定出租人於立約時即已同意租賃權得隨房屋而為移轉（最高法院87年度台上字第2475號判決意旨參照）。

原告主張其先祖於日治時期曾與長工訂立系爭租約，同意長工於系爭土地上建造系爭房屋居住，並向長工收取系爭土地租金等語，被告林金塗雖自承非長工之後代，而辯稱係因其祖母林張香味與地主李復禮之配偶為遠親關係，而由其祖父林清景與地主承租系爭土地興建系爭房屋，並持續繳納租金迄今等語（見本院卷一第209頁），業據其提出63年至70年、71年、76年、77年、82年至108年租金繳納收據等件為佐（見本院卷一第213 頁至第255 頁），原告復未否認有向被告林金塗收取租金之事實，堪認系爭租約自原告先祖與被告林金塗之祖父林清景簽訂後，該租賃關係分別由原告、被告林金塗因繼承而繼受。

又系爭租約乃因系爭房屋有使用系爭土地作為基地之目的而成立，且兩造均未稱系爭租約嗣後訂有明確期限，揆諸前開說明，應認系爭租約為不定期限之基地租賃，該租賃關係存續至系爭房屋不堪使用時始告消滅。

是以，原告主張系爭租約業已終止，惟為被告林金塗所否認，自應由原告就系爭房屋已不堪使用乙節，負舉證之責。

⒉而按所謂房屋不堪使用，係指依社會通常一般人客觀之觀念，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用為其判斷之標準，苟房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已不堪使用（最高法院95年度台上字第1107號判決意旨參照）。

經原告聲請本院囑託新北市土木技師公會就系爭房屋是否已達不堪使用為鑑定，鑑定結論略以：系爭房屋為磚造房屋，自39年興建迄今，已逾財政部公告「固定資產耐用年數表」所列耐用年數25年，亦已逾「新北市房屋構造別代號暨折舊率對照表」所列46年；

另依內政部營建署「私有住宅建築物實施耐震能力評估資訊管理系統」採磚構造建築物分析結果，磚構造建築耐震指標為34.165，尚有疑慮，並因系爭房屋之山牆及磚牆最小牆身厚度不符「建築物磚構造及施工規範」，於強震作用下將影響結構之安全等語，有新北市土木技師公會110 年5 月7日新北土技字第1100001120號函文檢送鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）在卷可憑。

參酌系爭房屋之房屋稅籍資料雖記載建造完成時間為59年，有新北市政府稅捐稽徵處三重分處108 年10月14日新北稅重二字第1084755512號函文檢送系爭房屋現值核計表、房屋標示查丈紀錄及平面圖在卷可查（見本院卷第177頁至第179頁），惟早於39年即有初次設籍紀錄，有新北○○○○○○○○108年12月25日新北重戶字第1084975557號函文檢送戶籍資料在卷可考（見本院卷第339頁至第360頁），可認系爭房屋至遲於39年間已建造完成，僅嗣後始完成房屋稅籍登記，則依前開房屋現值核計表記載系爭房屋為磚造構造，自39年迄至原告於108 年提起本件訴訟（見原告起訴狀上本院收狀戳章）時，已興建完成70年，以「新北市房屋構造別代號暨折舊率對照表」所列「磚石造」耐用年數46年計算，已逾耐用年數達24 年，然系爭房屋之屋頂、門窗均屬完好，此有現場照片可參（見本院卷一第433頁、第437頁至第438頁），並非甚為破舊，而系爭房屋之耐震指標雖有疑慮，但不表示系爭房屋為不堪使用，亦經新北市土木技師公會以110 年8 月12日新北土技字第110000743號函覆明確（見本院卷二第109 頁），故依系爭鑑定報告不足以認定系爭房屋已達不堪使用之狀態。

⒊惟按房屋是否不堪使用，原則上應以承租當時所建房屋之通常使用判斷之；

蓋房屋如未經出租人同意而改造或更新材質結構致變更其使用期限者，若以變更後之狀態為斷，不免違背該租地建屋契約立約時當事人之真意（最高法院107年度台上字第815號判決意旨參照）。

系爭房屋現況雖未達不堪使用，然系爭房屋完成建造時之屋頂為台瓦、木門窗，此觀系爭房屋之房屋標示查丈紀錄可知（見本院卷一第179頁），而系爭房屋現今已為鐵皮浪板及矽酸鈣板屋頂、鋁門窗，有更換建材情形（見系爭鑑定報告第3頁至第4 頁），故系爭房屋之屋頂、門窗並非系爭租約成立時狀態，應屬明確，則依前開說明，若系爭房屋之建材變更並非經原告或原告前手之同意，自不得以變更後狀態作為系爭房屋是否已不堪使用之依據。

而查：⑴被告林金塗聲請傳喚新北市三重區長江里里長唐明聰到庭作證，證人唐明聰並於本院證稱：88年年初被告林金塗來找我，說地主不租他，我跟他一起去找當時住在三和路2段28號大樓的地主李復禮，李復禮說被告林金塗他們沒有繳租金，我跟李復禮說等一下我回家拿錢，並拿了10萬元過去，李復禮拿走6萬多元，去李復禮家之前，被告林金塗有拜託我跟李復禮說他家屋頂會漏水，是否可以讓他屋頂做整修，我有跟李復禮提這件事，李復禮說可以但不可以往上做增建，也不可以整個打掉重蓋，當時被告林金塗家是二樓，大約是88年夏天被告林金塗開始整修，裡面結構都沒有動，外牆貼磁磚，內牆用水泥塗過，舊的屋頂鐵皮拆掉再重新搭新的等語（見本院卷二第246頁、第247頁）。

經核證人唐明聰與原告、被告林金塗並無恩怨仇隙，衡情並無甘冒偽證罪之風險而為不實陳述之必要，且證人唐明聰證稱其代被告林金塗一次繳納積欠之租金6萬餘元，亦與被告林金塗提出由李復禮蓋章簽收86年至88年間租金共計6萬3,000元之收據內容相吻合（見本院卷一第233頁），堪認證人唐明聰前開證述內容應非虛妄。

原告雖稱證人唐明聰曾與其他承租戶於109年2月26日一同召開記者會控訴原告，其立場已有偏頗云云，並提出網路新聞為佐（見本院卷二第273頁至第274頁）。

然證人唐明聰既為當地里長，其陪同當地居民即承租戶表達心聲，乃屬合理之選民服務範圍，且觀諸前開網路新聞報導內容所涉房屋係位於「龍濱路43巷」內，並未包括未於「長壽街」之系爭房屋在內，兩者情況不同，自不得據此逕認證人唐明聰亦有為被告林金塗控訴原告之情事，故原告前開主張，尚無可採。

⑵然參酌證人唐明聰之證詞可認當時地主李復禮同意被告林金塗整修之緣由，乃為使被告林金塗得以修復屋頂漏水問題而已，李復禮並強調不可打掉重蓋，即係明確表示系爭房屋不得有全面更新建材之情形，惟被告林金塗於88年夏天所為屋頂整修係將舊屋頂鐵皮拆除再更換新的鐵皮，亦為證人唐明聰證述明確，如前所述，故被告林金塗於88年間所為屋頂整修方法，顯已逸脫地主李復禮同意之範圍，難謂係得地主同意下所為。

況系爭房屋原始建材為台瓦屋頂，而被告林金塗於88年夏天整修時，原有舊屋頂已係鐵皮材質，可見系爭房屋於88年之前即已將舊有屋頂拆除更新為鐵皮，被告林金塗復未能舉證其徵得李復禮整修屋頂之前，曾經地主同意將台瓦屋頂更換為鐵皮，自無從認定被告林金塗於88年夏天將舊有鐵皮屋頂拆除更換新的鐵皮，仍係經地主同意所為之整修。

至於被告林金塗雖又辯稱其之後整修到一半，原告李輝龍曾前來表示不得升高往上蓋，但對其內部整修沒有意見，其整修有得到原告李輝龍同意云云，然此為原告李輝龍所否認（見本院卷一第150頁），且縱認屬實，充其量亦僅限於內部整修，而未包括屋頂拆除更換新的鐵皮，仍無從為有利於被告林金塗之認定。

⑶另原告雖不否認其及先祖自60年間起即向被告林金塗及其祖父母收取租金迄至108年，系爭房屋屋頂於此期間已經過整修，然參酌系爭租約租金為每年收取1 次，且原告主張租金通常係由被告林金塗之配偶拿至原告李輝龍住處繳納（見本院卷一第465頁），被告林金塗就此亦未有反對之陳述（見本院卷一第472頁），自難認原告或其先祖收取租金時已知悉系爭房屋之屋頂有更換成鐵皮，抑或將舊鐵皮拆除更換新鐵皮，而有默示同意被告林金塗更換系爭房屋屋頂建材，並以屋頂更新後之房屋成立新租約之意思表示。

又系爭租約並非單純基地租賃，而係為供被告林金塗祖父林清景建造房屋之租地建屋契約，被告林金塗就系爭房屋之整修將影響系爭租約存續期間，該整修若未經原告或其先祖之同意，自已逾越系爭租約成立之目的。

此外，被告林金塗復未能舉證原告或其先祖有同意其更換系爭房屋屋頂建材之事實，故其辯稱該屋頂變更係經原告或原告先祖同意，或系爭房屋屋頂有更新建材情形與系爭租約性質無違，或以屋頂整修後房屋成立新租約云云，應無可採。

是以，系爭房屋既有將台瓦屋頂更換為鐵皮，且再次將舊鐵皮拆除更換新鐵皮，可見原有屋頂已屬破舊而需更新，且於更新過程中自需將原始台瓦或舊鐵皮屋頂全數拆除，方得以新鐵皮覆蓋，則於原始台瓦或舊鐵皮屋頂拆除後、尚未覆蓋新鐵皮屋頂前，系爭房屋因缺少屋頂結構自無法供人居住使用，而達不堪使用之狀態，系爭租約於斯時即已告終止，原告與被告林金塗間之租賃關係已經消滅，故原告主張系爭租約業已終止，為屬有據。

⒋原告得請求被告林金塗拆除系爭房屋並返還占用土地：⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第767條第1項前段、中段、第455條前段定有明文。

又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

⑵原告與被告林金塗間系爭租約業已終止，如前所述，且原告為系爭土地之所有權人，系爭房屋占有系爭土地如附圖所示181⑴部分面積共33.26平方公尺、182⑴部分面積9.64平方公尺、182⑵面積7.89平方公尺，有系爭土地第三類謄本、新北市三重地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第43頁至第45頁、第49頁至第50頁、第383頁），而被告金塗自承為系爭房屋事實上處分權人，僅係借用被告林建博名義登記房屋稅籍（見本院卷一第493頁），並就系爭房屋有整修、繳納租金等管理使用行為，堪認被告林金塗確為系爭房屋之事實上處分權人，被告林金塗並未抗辯系爭房屋占有系爭土地乃基於系爭租約以外之占有權源，則被告林金塗於系爭租約終止後已無權占有系爭土地，且亦負有返還租賃物即系爭房屋坐落系爭土地部分予原告之義務，故原告依民法第767條第1項前段、中段、第455條前段規定，請求被告林金塗拆除系爭土地上如附圖181⑴部分面積共33.26平方公尺、182⑴部分面積9.64平方公尺、182⑵面積7.89平方公尺所示之系爭房屋，將上開土地騰空返還原告，即屬有據。

而被告林建博為被告林金塗之子，並非系爭房屋之真正事實上處分權人，僅為被告林金塗之占有輔助人，故原告併請求被告林建博拆除系爭房屋並將占有土地返還原告，應屬無據。

㈡原告對被告林積種起訴部分：⒈原告主張181地號土地登記有被告林積種之系爭地上權，且226建號建物坐落基地包括181地號土地，226建號建物第一次登記與系爭地上權設定日期均為42年8月5日等情，業據其提出181地號土地之第一類謄本、226建號建物第二類謄本等件為佐（見本院卷一第47頁、第59頁至第60頁），且有新北市三重地政事務所108年9月3日新北重地籍字第1085446246號、新北重地資字第1085446243號函文檢送系爭地上權之登記申請書、226建號建物建築改良物情形填報表、建築改良物登記簿、公務用謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷一第95頁至第117頁），經核無訛，而被告林積種就此未提出任何聲明或陳述，堪信原告主張之事實為真正。

⒉按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。

系爭地上權申請登記時所載存續日期為「無定」（見本院卷一第99頁、第105頁），即未定有存續期限，且設定日期與226建號建物完成第一次登記日期相同，可認系爭地上權成立目的應係為供被告林積種興建226建號房屋，而酌以系爭地上權自42年8月5日登記迄今已逾60年，被告林積種並於68年12月15日出境，戶籍登記於97年9月25日遭遷出，現遷移不明等情，有被告林積種之戶籍除戶謄本、中華郵政股份有限公司宜蘭郵局109年1月22日宜郵字第1099500085號函覆在卷可憑（見本院卷一第121頁、第369頁），且181地號土地上除有系爭房屋外，其餘乃系爭房屋門前巷道，並未見有其他房屋坐落其上，亦可比對現場照片及附圖後得知（見本院卷一第383頁、第433頁、第435頁至第436頁），堪認226建號建物應已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在，縱認226建號建物尚未滅失，被告林積種已出境多年而行方不明，亦無實際行使系爭地上權之事實，為發揮181地號土地之經濟效用，系爭地上權應無再予繼續存在之必要，故原告依前開規定請求終止系爭地上權，為屬有據。

⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。

系爭地上權應予終止，則於終止後，181地號土地仍登記系爭地上權，對原告之所有權即有所妨害，故原告據此一併請求被告林積種應將系爭地上權登記予以塗銷，亦屬有據。

五、綜上所述，原告與被告林金塗間之系爭租約已經終止，被告林金塗應返還系爭土地予原告，且原告為系爭土地之所有權人，被告林金塗所有系爭房屋無權占有系爭土地如附圖181⑴部分面積共33.26平方公尺、182⑴部分面積9.64平方公尺、182⑵面積7.89平方公尺所示。

又系爭地上權之存續期限超過20年且成立目的已不存在而應予終止。

從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第455條前段規定，請求被告林金塗拆除系爭土地如附圖181⑴部分面積共33.26平方公尺、182⑴部分面積9.64平方公尺、182⑵面積7.89平方公尺所示系爭房屋，並將上開土地騰空返還原告，暨請求終止系爭地上權，並請求被告林積種塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。

至於原告就被告林建博請求部分則無理由，應予駁回。

又原告先位之訴既經認部分有理由，其備位聲明部分即無庸再予審酌，附此敘明。

另原告、被告林金塗均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
民事第四庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
書記官 李瑞芝