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臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第568號
原 告 謝文明
訴訟代理人 彭義誠 律師
李其陸 律師
包喬凡 律師
被 告 謝文良
訴訟代理人 呂文正 律師
複 代理 人 李德豪 律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，經本院於民國109年6月23日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表一所示之坐落新北市○○區○○段000 號土地（權利範圍10,000分之23）所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。
所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件（最高法院90年度台抗字第221 號裁定意旨參照）。
本案原告係主張依據兩造於民國102 年4 月15日所簽立之協議書，請求被告履行協議，並聲明請求被告應將附表一、二所示之不動產所有權移轉登記予原告，本案之訴訟標的應為「原告依據系爭協議書對被告之請求權」。
原告前於本院107 年度重訴字第166 號案，係主張兩造父親謝金媽於56年5 月16日，出資購買新北市○○區○○○段○○○段00000 ○000000號土地（嗣經合併、分割，現為新北市○○區○○段000 ○00000 地號土地，權利範圍各為1 萬分之466），為上開地號土地之實質所有人，並將上開地號土地借名登記於謝文正名下；
嗣於76年10月14日，謝金媽再將上開地號土地借名登記至謝文良名下；
迄至83年10月23日，召開家族會議討論謝金媽之財產分配事宜，謝金媽即將上開地號土地贈與5 兄弟（即謝清和、謝文正、謝文良、謝文明、謝文榮）共有，並將其與謝文良間之借名登記契約讓與5 兄弟承擔，5 兄弟即成為上開地號土地之實質共有人，借名契約即存在於5 兄弟與謝文良間，謝文良之部分則因債權與債務同歸一人而生混同之效力。
而謝清和於106 年11月1 日死亡，謝文榮於106 年5 月20日死亡，廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣（下稱廖月媛等7 人），依民法第1138條、第1144條之規定均為謝清和之合法繼承人，周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興（下稱周寶琴等4 人）依民法第1138條、第1144條之規定，亦均為謝文榮之繼承人。
為此，謝文正、謝文明、廖月媛等7 人（即謝清和之繼承人）、周寶琴等4 人（即謝文榮之繼承人）即依據前述與謝文良間之借名登記契約，類推適用民法第541條第1項規定請求謝文良返還上開地號土地予原告等人。
並聲明：謝文良應將新北市○○區○○段000 ○00000 地號土地應有部分各5 萬分之466 移轉登記予謝文正，5 萬分之466 移轉登記予謝文明，5 萬分之466 移轉登記予廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣等7 人公同共有，5 萬分之466 移轉登記予周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興等4人公同共有，此有判決可稽（本院重訴字卷㈡第17頁至第19頁）。
足見前案之訴訟標的為「謝清和、謝文正、謝文明、謝文榮依據借名登記關係對謝文良關於新北市○○區○○段000 ○00000 地號土地應有部分各5 萬分之466 部分之移轉登記請求權」，與本案之訴訟標的為「原告依據系爭協議書對被告之請求權」並不相同；
且前案訴之聲明為「謝文良應將新北市○○區○○段000 ○00000 地號土地應有部分各5萬分之466 移轉登記予謝文正，5 萬分之466 移轉登記予謝文明，5 萬分之466 移轉登記予廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣等7 人公同共有，5 萬分之466 移轉登記予周寶琴、謝合益、謝合勝、謝合興等4 人公同共有」，而本案訴之聲明為「被告應將如民事起訴狀附表一、二所示之不動產所有權移轉登記予原告」，前後二案之訴之聲明亦不相同，並非同一事件。
至於臺灣台北地方法院107 年度訴字第3260號案，係廖月媛等7 人（即謝清和之繼承人）主張謝文良對謝清和負有債務，因謝文良得依據其與冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）間之合建協議書請求冠德公司移轉登記新北市之房地卻怠於行使其權利，依強制執行法第120條第2項、民法第242條代位謝文良請求冠德公司應將該案之系爭房地移轉登記與謝文良後交與法院強制執行，並聲明請求「一、確認謝文良就系爭房地對冠德公司有移轉登記請求權存在。
二、冠德建設應將系爭房地之所有權移轉登記予謝文良後交與執行法院拍賣。」
該案之訴訟標的應為「謝文良依據其與冠德公司間之合建協議書就系爭房地對冠德建設之移轉登記請求權」，與本案之訴訟標的並不相同，且該案之當事人與訴之聲明，與本案亦均不相同，本案與該案亦非同一事件。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條但書第2款、第3款、第7款分別定有明文。
原告追加備位聲明：被告應取得如附表一、二所示之不動產所有權，並將該不動產所有權移轉登記予原告。
及次備位聲明：被告應於取得如附表一、二所示之不動產所有權時，將該不動產所有權移轉登記予原告。
係擴張應受判決事項之聲明，均係依據系爭協議書為請求而與原請求之基礎事實同一，且亦不甚礙被告之防禦，是原告訴之追加當屬適法。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠緣兩造、謝清和、謝文正及謝文榮為5 兄弟，系爭土地（即原地號三重區菜寮段445-6 、445-34地號土地，後經合併、分割後，現地號為同區段448 、448-1 地號土地）之實際所有人為其等之父謝金媽；
謝金媽於91年5 月26日逝世，兩造、謝清和、謝文正及謝文榮等5 人（下稱5 兄弟）為繼承人。
5 兄弟同意由被告以系爭土地參與台北市政府、德展建設股份有限公司（自98年6 月起變更為冠德公司）之「臺北都會區大眾捷運新莊線菜寮站（捷四）基地聯合開發案」之公共建設開發案（下稱系爭開發案）。
針對系爭土地參與開發所得分得之6 戶房屋及12個停車位，5 兄弟約定每人各分得1 戶房屋與2 個停車位，剩餘之1 戶房屋與2 個停車位則由5 人共有，5 人並預先約定各自所分得之房屋位置，此有冠德公司為5 兄弟所製作之選屋表可稽；
其中原告應分得者為「A11 棟14樓」或「A10 棟12樓」房屋，及3 樓編號75、76號之停車位。
為免口說無憑並確保各自之權益，5 兄弟乃於102 年4 月15日共同於王振華公證人事務所簽立協議書（下稱系爭協議書），並予以公證。
㈡查系爭開發案已完工，系爭土地確定可分得系爭開發案之A11 棟14樓、A10 棟14樓、A9棟13樓、A11 棟13樓、A12 棟13樓、A12 棟14樓共6 戶房屋（即門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號14樓之11、14樓之10、13樓之9 、13樓之11、13樓之12及14樓之12），及3 樓編號75-80 、105-110 共12個停車位，並已得向冠德公司請求交付，冠德公司亦已於107 年3 月通知被告辦理交屋，於冠德公司與被告間履行契約訴訟程序中（臺灣臺北地方法院107 年度重訴字第634 號案件），被告亦不否認已得收受前揭6 戶房屋、12個停車位之事實。
又臺灣臺北地方法院107 年度訴字第3260號民事判決，亦已認定系爭可分回建物之一之A10 棟14樓，「確認訴外人謝文良就門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號14樓之10建物及其對應土地持分對被告（及冠德公司）有移轉登記請求權存在」，足見系爭開發案權利已屬可分回狀態無疑。
㈢又查5 兄弟已於102 年4 月15日簽立系爭協議書並公證，系爭協議書前言與第1條明定：「由協議人共有新北市○○區○○○段○○○段00000 ○000000地號之土地，因受行政機關徵收作為公共建設之用。
其中由冠德公司開發後得分回之權利應作如下之處理：一、應將分回之權利均分為6 份，若可單獨持有時，其中5 份由全體協議人單獨分別持有；
其他1 份為由全體協議人共有，各持分5 分之一共同持有。」
，據此，當冠德公司應分回之房屋已可特定是哪6 戶而得請求冠德公司交付時，5 兄弟即負有使他方取得所約定房屋及停車位之所有權之義務。
㈣況被告於另案臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵續字第60號案受訊問時亦自陳: 「（問: 對於告訴人等人表示你有將系爭土地及要分配的利益都占為己有，所以涉嫌侵占、背信，有何意見?)答：…我依照102 年跟告訴人等在律師那裡有公證，我當時就說要分配房子給告訴人等人，…」、「（問: 對於告訴人認為你拒絕分配給他們，涉嫌侵占、背信，有何意見?)答：我是依照公證書，我一定會分配給他們。
…」，足證系爭協議書為被告本於自由意志下簽定，且系爭協議書之標的應已特定而毋待5 兄弟另訂協議，故被告辯稱系爭協議書僅為預約，顯與當事人之真意不符，要無可採。
㈤準此，系爭開發案已確定可分得A11 棟14樓、A10 棟14樓、A9棟13樓、A11 棟13樓、A12 棟13樓、A12 棟14樓共6 戶房屋，及3 樓編號75-80 、105-110 共12個停車位，且冠德公司早已於107 年3 月即通知被告履行契約，故原告自得依系爭協議書第1條請求被告將系爭開發案A11 棟14樓房屋（門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號14樓之11，其所坐落之基地地號、建物建號等詳如附表一），及3 樓編號75、76號停車位（建物建號等詳如附表二）全部移轉登記予原告。
又契約成立後，契約當事人即應受該契約之拘束，且應履行依據該契約所生之債務，而與債務人就契約標的物之不動產是否具有物權之處分權能無涉。
且以他人所有之不動產為標的物，訂立不動產移轉契約者，債務人未必須先取得該不動產之所有權，而可使該他人逕將不動產移轉於債權人以履行其所負之債務，且基於稅務考量，通常亦不會約定該他人須先將不動產移轉登記給債務人，再由債務人移轉登記給債權人，而會要求債務人應使該他人直接將不動產移轉於債權人。
基於上述考量，5 兄弟於系爭協議書中亦係約定於被告已確定其所得分配之不動產而得請求冠德公司交付時，被告即負有按照5 兄弟間關於選屋之合意，使原告等其餘兄弟取得所約定不動產之所有權之義務，至於被告係先自冠德公司取得所得分配不動產之所有權再移轉登記給原告等其餘兄弟，或係指示冠德公司直接移轉登記給原告等其餘兄弟，則非所問。
是以，被告依系爭協議書所應負移轉登記之義務，不因被告尚非附表一建物及共有部分之所有人而有異（但被告為附表一土地之所有人）。
承此，原告爰先位聲明如下。
㈥退步言，若法院認須被告已取得系爭建物之所有權原告始具權利保護必要，則原告備位聲明請求被告應取得系爭建物之所有權，並將系爭建物之所有權移轉登記予原告，亦應有理由。
㈦再退步言，倘法院認被告須已取得系爭A11 棟14樓房屋所有權，原告方具權利保護必要或方得請求移轉，則原告次備位聲明「被告應於取得如附表一、二所示之不動產所有權時，將該不動產所有權移轉登記予原告」:⒈ 按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得 提起之，89年2 月9 日修正公布施行之民事訴訟法第246條定有明文。
考其立法意旨，係認原條文在履行期未到 而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過 狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德 國立法例而予以修正。
⒉查冠德公司已於107 年3 月16日通知被告辦理系爭不動產交屋，惟被告遲不配合辦理，顯故意阻礙原告取得系爭不動產之所有權；
又被告辯稱：稱系爭協議書僅為預約性質等云云，否認原告及其餘兄弟之權利，意圖獨占兩造父親財產，被告既已明確拒絕履行系爭協議書內容之義務，則其雖尚未登記為系爭不動產之所有權人，惟仍應認原告有預為請求之必要利益，而可對系爭不動產提起將來給付之請求，原告爰此主張次備位聲明如下。
㈧綜上，原告依上述協議之約定，先位聲明為：被告應將如附表一、二所示之不動產所有權移轉登記予原告。
備位聲明為：被告應取得如附表一、二所示之不動產所有權，並將該不動產所有權移轉登記予原告。
次備位聲明為：被告應於取得如附表一、二所示之不動產所有權時，將該不動產所有權移轉登記予原告。
二、被告抗辯稱：㈠原證5 之協議書性質為預約，並無法據以直接請求給付特定部分：⒈ 按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當 事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當 時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料， 本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價 值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面 或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
尤以當事 人自行簽訂契約用詞之真意，應以一般人之理解斷定之 ，非得因該用詞恰與法律專業術語相同，即逕以該詞之 法律意義，作為解釋之依據（最高法院108 年度台上字 第1992號判決意旨參照）。
又按基於私法自治及契約自 由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成 其所欲發生之權利義務關係。
就當事人所訂定契約之定 性，應依當事人所陳述之原因事實，並綜觀其所訂立契 約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決之法律關 係，置入典型契約之法規，比對其是否與法規範構成要 件之連絡對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約 （有名契約、無名契約、混合契約，或契約之聯立）， 或何種法律關係？俾選擇適用適當之法規，以解決當事 人之糾紛（最高法院108 年度台上字第346 號判決意旨 參照）。
⒉次按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之( 最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照) 。
第按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例參照）。
再者，預約與本約之性質及效力均有不同，一方不依預約訂立本約時，他方僅得請求對方履行訂立本約之義務，尚不得逕依預定之本約內容請求賠償其支付或可預期之利益。
預約當事人一方不履行訂立本約之義務負債務不履行責任者，他方得依債務不履行相關規定請求損害賠償，賠償範圍包括所受損害及所失利益。
其依預約可得預期訂立本約而獲履行之利益，依民法第216條第2項規定，視為所失利益；
惟當事人於本約訂立前，原不得逕依預定之本約內容請求履行，他方就此既尚不負給付義務，其預為給付之準備，縱有損失，亦不能認係因預約不履行所受之損害（最高法院74年度台上字第1117號、103 年度台上字第1981號判決意旨參照）。
⒊原告就系爭協議書如何定性，付之闕如，亦無舉證以實。
惟查系爭協議書協議事項第1 點固然記載「若可單獨持有時，其中5 份由全體協議人單獨分別持有」，不動產移轉協議之重要之點乃在如何分配標的不動產，就上述協議內容以觀，冠德公司開發後分回之權利如何分配、係為共同持有抑或單獨持有、均分為6 份而何人可分得何塊地等契約上重要事項均未說明，且仍存有高度不確定性。
且協議事項第2 、3 點記載「共有財產應另訂信託契約由協議人間之1 人為管理人」、「若市場價值經公證單位之鑑價有明顯差異時，由協議人間另行以現金找補」等語，可見兩造日後仍需進行匯算，始能確定價值若干及管理方式、計算，顯見該協議書僅係前置作業事項之處置，在在可見系爭協議書尚存諸多事實不確定而有賴各該協議人再行商榷、協議進而制定，各該協議人無法執系爭協議書逕為履行特定範圍不動產移轉之協議，系爭協議書性質至多僅為預約。
原告僅援引系爭協議書內文字即空泛稱系爭契約必要之點已明確約定，未加以著墨何為伊所認為之必要之點，難認可採。
⒋倘認系爭協議書非買賣之預約，而應定性為贈與之預約，而原告與其他兄弟屢屢羅織不實情節，持該協議書誣告被告侵占、背信云云，多次以刑事訴訟相逼，原告明知不實欲仍執意誣告被告入罪，致生被告徒生刑事究罪之危險，被告屢屢遭刑事訟累，奔波各處法院，顯係故意侵害被告之權利，且刑法對誣告亦有處罰，無論被告是否提告、是否提起公訴、是否經審判有罪，在所不問，而被告於前開案件應訊得知原告竟夥同其他兄弟羅織提告構陷被告入罪，遂已發函撤銷贈與，且該函已為原告收受，是原告進而主張對己為給付云云，恐有誤會。
㈡原告無論先位、備位聲明，均無權利保護之必要：⒈訴權存在之要件分三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件，此為最高法院31年民、刑事會議決議（十四）闡述在案。
所謂權利保護之必要，係指聲請法院為裁判，須具有解決紛爭之實益（最高法院104 年度台抗字第499 號裁定意旨參照) 。
第按「請求法院為裁判，須具有解決紛爭之實益，倘當事人請求法院裁判之目的無法實現，即無請求法院裁判之必要，且此權利保護必要之要件是否具備，為法院職權調查事項。
查系爭土地原為東豐公司所有；
系爭建物，為四維市場，並登記為四維公司所有，系爭建物基地坐落於系爭土地及相鄰之000-0 地號土地上，為兩造所不爭，並有土地及建物謄本在卷可稽。
又民法第767條之物上請求權，當事人須為所有權人或事實上處分權人，而四維公司已於103 年12月26日廢止而不存在，此有四維公司基本資料查詢表在卷可稽。
被上訴人既非系爭土地或建物之所有權人（事實上處分權人），對於系爭建物並無處分權，被上訴人對於上訴人所負排除他人占有之債務，於系爭合約簽訂後，因陳由賢等11人已將東豐公司之股份辦理移轉，而喪失處分之權能，致給付不能。
況本件為給付訴訟，判決效力不及於非當事人之占用人，縱將來上訴人先位訴訟獲勝訴判決，亦不能持以為執行名義，達其排除第三人占有之目的，而有執行不能之情，是上訴人先位之請求部分應無權利保護必要，不能准許。」
（臺灣高等法院台南高分院106 年度上易字第375 號判決意旨參照）。
⒉原告先位聲明請求移轉建物所有權云云，然兩造均不爭執土地登記於被告名下，建物及停車位均非登記於被告名下，原告先位聲明、備位聲明中命被告移轉建物及停車位所有權乙節，即便原告於本案受有勝訴判決，亦無從執之命第三人移轉所有，而原告備位聲明命被告應取得所有權云云，但被告本係土地所有權人，何謂命其應取得？遑論原告均無任何依據得命被告應取得系爭建物及停車位所有權？是原告所請事項，當無權利保護之必要。
㈢原告之備位聲明二度變更，被告不同意，且其所為之聲明附條件，又為將來給付之訴，惟是否有預為請求之必要，不無疑問：⒈按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。
又所謂有預為請求之必要者，雖89年修法由「被告有到期不履行之虞者」修正為「有預為請求之必要者」，乃擴大提起將來給付之訴之範圍，然考量將來給付之訴造成被告在債務尚未屆履行期即需負擔面對訴訟之不利益，故仍須限於該請求權之基礎已經成立，且未來履行期之到來、條件之成就，甚至是請求權本身之發生，具有一定之蓋然性始得為之，不得任意擴張之，以周全被告知程序利益。
次按當事人要求法院為一定行為而發生訴訟法上效果之聲明，原則上不得附條件，否則其聲明無效，不發生訴訟上聲明之效力，以免訴訟行為陷於不確定之狀態而害於公益（最高法院101 年度台抗字第764 號判決意旨參照）。
⒉本件若以原告所稱「107 年3 月16日冠德公司已通知被告辦理不動產交屋，惟被告並無辦理」等語為真，且若原告對被告確有權利主張不動產移轉，惟未來履行期為何，因被告與冠德公司另案繫屬中，無法確定，是否有預為請求之必要不無疑問，後續應為原告得否對冠德公司提起代位訴訟之問題，將來給付之訴准許範圍不應過於擴張至斯，原告逕對被告提起將來給付訴訟，並無訴之利益，欠缺權利保護要件至明。
⒊原告備位聲明所載為「請求被告應於取得系爭不動產所有權時，將系爭不動產之所有權移轉登記予原告。」
，與其備位聲明「被告應取得附表一、二所示之不動產所有權，並將該不動產所有權移轉登記於原告。」
乃為不同訴之聲明，僅前者為將來給付之訴，而後者聲明謂「被告應取得不動產所有權」，似乎為訴之聲明附條件，是否發生聲明之效力？是否存在此種訴訟？不無疑問。
且原告就上述二備位聲明，究係再行追加抑或為備位聲明之訴之變更，關乎審判之範圍、更甚者乃關乎判決效力所及範圍，應予以釐清，若為訴之變更，被告不同意。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張兩造、謝清和、謝文正及謝文榮為5 兄弟，系爭土地之實際所有人為其等之父謝金媽，謝金媽於91年5 月26日逝世，兩造、謝清和、謝文正及謝文榮等5 人為繼承人。
5兄弟同意由被告以系爭土地參與台北市政府、冠德公司之「臺北都會區大眾捷運新莊線菜寮站（捷四）基地聯合開發案」之公共建設開發案。
針對系爭土地參與開發所得分得之6戶房屋及12個停車位，5 兄弟約定每人各分得1 戶房屋與2個停車位，剩餘之1 戶房屋與2 個停車位則由5 人共有，5人並預先約定各自所分得之房屋位置，其中原告應分得者為「A11 棟14樓」或「A10 棟12樓」房屋，及3 樓編號75、76號之停車位。
5 兄弟並共同簽立協議書，原告依系爭協議書之約定，為上述先位聲明、備位聲明及次備位聲明。
被告則否認之，並以前詞置辯。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；
又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院96年台上字第2631號判決參照）。
系爭協議書前言與第1條載明：「由協議人共有新北市○○區○○○段○○○段00000 ○000000地號之土地，因受行政機關徵收作為公共建設之用。
其中由冠德公司開發後得分回之權利應作如下之處理：一、應將分回之權利均分為6 份，若可單獨持有時，其中5 份由全體協議人單獨分別持有；
其他1 份為由全體協議人共有，各持分5 分之一共同持有。」
（本院調字卷第33頁），而被告已依上述開發案分回坐落新北市○○區○○段000號土地部分所有權，有土地登記第一類謄本在卷可稽（本院重訴字卷㈠第97頁、第99頁），上述土地已可單獨移轉持有，原告依上述協議約定，請求被告將上述土地權利中之1 份即權利範圍10000 分之23所有權移轉登記予原告，合於上述協議之約定，自屬有據，被告認為系爭協議僅為預約，並不可採。
系爭協議第2條、第3條固記載「共有財產應另訂信託契約由協議人間之1 人為管理人」、「若市場價值經公證單位之鑑價有明顯差異時，由協議人間另行以現金找補」等語，惟第2條係協議管理人之約定，第3條係約定若市場價值有明顯差異時，以現金找補之約定，被告並未舉證證明市場價值有明顯差異，是上述第2條、第3條約定，並不影響上述土地權利之分配。
原告先位請求：被告應將如附表一所示之坐落新北市○○區○○段000 號土地（權利範圍10,000分之23）所有權移轉登記予原告部分，自屬有據。
㈢次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。
系爭附表一所示之建物（含共有部分建物）、附表二所示之停車位均登記於第三人冠德公司名下，並非登記為被告所有，有系爭建物登記第一類謄本在卷可憑（本院重訴字卷㈠第49頁至第93頁），且為原告所自承（本院訴字卷㈡第121 頁、第122 頁），原告先位請求：被告應將附表一所示之建物（含共有部分建物）、附表二所示之停車位等不動產所有權移轉登記予原告部分，自屬無據。
㈣再原告備位聲明請求被告應取得系爭建物之所有權，並將系爭建物之所有權移轉登記予原告，已為被告所否認，而系爭協議者前言僅明定「由冠德公司開發後得分回之權利應作如下之處理」，並未課以被告應取得系爭建物之所有權之義務，原告亦未能證明被告有「應取得系爭建物之所有權」之義務，原告備位聲明：被告應取得如附表一、二所示之不動產所有權，並將該不動產所有權移轉登記予原告，即屬無據。
㈤至於將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件（最高法院86年台上字第1385號、106 年台上字第982 號判決意旨參照）。
茲首應審酌者厥為被告對冠德公司之債權是否已確定存在（即被告得請求冠德公司將附表一所示之建物（含共有部分）、附表二所示之停車位等不動產為所有權之移轉登記）。
原告固主張渠等5 兄弟同意由被告以系爭土地參與台北市政府、冠德公司之「臺北都會區大眾捷運新莊線菜寮站（捷四）基地聯合開發案」之公共建設開發案。
系爭土地參與開發所得分得之6 戶房屋及12個停車位，5 兄弟約定每人各分得1 戶房屋與2 個停車位，剩餘之1 戶房屋與2 個停車位則由5 人共有，5 人並預先約定各自所分得之房屋位置，並提出冠德公司製作之菜寮站聯開案地主選屋表為證（本院調字卷第29頁），但該選屋表為地主預先選定，並非確定，此由該選屋表備註記載「預選，需與捷運局溝通」文字可以看出，再證人陳思翰即冠德公司之土地開發部經理於本院107 年度重訴字第166 號所有權移轉登記事件證稱：「（問：依此建屋表，是否表示謝文正等4 人及謝文良將來可自冠德公司獲分配所列之房屋？）答：應該不是。」
、「（問：依照證人所說的建屋表，是否有確定的建屋協議？）答：沒有。」
、「（問：依照原證八，是否可以代表最後確定捷世大樓A11-14F 及A12-14F 二戶已預定給謝文明、A10-14F 已預定給謝文良、A11- 13F 已預定給謝文正、A12-13F 已預定給謝清和、A9-13F已預定給謝文榮？）答：應該不是。」
等語（本院重訴字卷㈡第82頁、第83頁），更可得印證該選屋表為地主預先選定，尚非確定。
原告另主張系爭開發案已完工，系爭土地確定可分得系爭開發案之A1 1棟14樓、A10 棟14樓、A9棟13樓、A1 1棟13樓、A12 棟13樓、A12 棟14樓共6 戶房屋（即門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號14樓之11、14樓之10、13樓之9 、13樓之11、13樓之12及14樓之12），及3 樓編號75 -80、105-110 共12個停車位，並已得向冠德公司請求交付，冠德公司亦已於107 年3 月通知被告辦理交屋，並提出冠德公司與被告間履行契約事件（臺灣臺北地方法院107 年度重訴字第634 號）之民事起訴狀為證（本院調字卷竹35頁至第37頁），惟該起訴狀係記載「原告於107 年3 月16日通知被告辦理交屋及支付上開找補差額。」
，起訴狀訴之聲明並記載：「被告應將坐落新北市○○區○○段000 號、448-1地號土地持分各10,000分之292 移轉登記予原告所有。
被告應給付原告新臺幣13,541,850元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，該訴訟現尚未確定，為兩造所不爭執，兩造可分得之建物、停車位等不動產，尚未確定，原告此部分主張，並不可採。
至於原告引用之臺灣臺北地方法院107 年度訴字第3260號民事判決，其標的為「門牌號碼新北市○○區○○路○段000 號14樓之10建物及其對應土地持分」，與系爭附表一所示之建物（含共有部分）、附表二所示之停車位等不動產不同，不得比附援引。
另冠德公司108 年10月17日冠字第1085837 號函僅認定「A11 棟14樓」建物之門牌地址為「新北市○○區○○路○段000 號14樓之11」；
建物3 樓編號75、76號兩停車位之建號為「三重菜寮段4798建號」，其權利範圍各為166 分之1等情（本院重訴字卷㈡第33頁），並未論及分配合予何人。
綜上，被告對冠德公司之上述債權並非已確定存在，依上述判決意旨，原告提起將來給付之訴，次備位聲明：被告應於取得如附表一、二所示之不動產所有權時，將該不動產所有權移轉登記予原告，亦屬無據。
㈥綜上所述，原告兩造協議之約定，先位請求：被告應將如附表一所示之坐落新北市○○區○○段000 號土地（權利範圍10,000分之23）所有權移轉登記予原告部分，為有理由。
其餘原告先位請求：被告應將附表一所示之建物（含共有部分建物）、附表二所示之停車位等不動產所有權移轉登記予原告部分，為無理由。
至於原告備位請求：被告應取得如附表一、二所示之不動產所有權，並將該不動產所有權移轉登記予原告部分。
以及次備位請求：被告應於取得如附表一、二所示之不動產所有權時，將該不動產所有權移轉登記予原告部分，均無理由，應予駁回。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
叁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
民事第三庭 法 官 李世貴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 連思斐
附表一：
┌──┬────────────────┬─────┐
│ │ 地（建）號 │權利範圍 │
├──┼────────────────┼─────┤
│土地│新北市○○區○○段000地號土地 │23/10,000 │
├──┼────────────────┼─────┤
│建物│新北市○○區○○段0000○號建物（│ 全部 │
│ │即門牌號碼：新北市三重區重新路三│ │
│ │段150 號14樓之11） │ │
├──┼────────────────┼─────┤
│共有│⑴新北市○○區○○段0000○號建物│27/10,000 │
│部分│⑵新北市○○區○○段0000○號建物│30/10,000 │
└──┴────────────────┴─────┘
附表二：
┌─┬───────┬───────┬────┐
│ │ 停車位 │ 建號 │權利範圍│
├─┼───────┼───────┼────┤
│１│系爭開發案3 樓│菜寮段4798建號│166 分之│
│ │編號75號停車位│ │1 │
├─┼───────┼───────┼────┤
│２│系爭開發案3 樓│菜寮段4798建號│166 分之│
│ │編號76號停車位│ │1 │
└─┴───────┴───────┴────┘
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