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臺灣新北地方法院民事判決 108年度重訴字第808號
原 告
即反訴被告 楊世宇
被 告
即反訴原告 楊仁邦
被 告 簡秀惠
楊雯棋
楊慧敏
楊世偉
上五人共同
訴訟代理人 舒正本律師
複 代理人 王俊權律師
上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於民國109 年7 月9 日辯論終結，本院判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴被告應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地（應有部分8 分之1 ）暨其上同段730 建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路000 巷0 弄00號房屋（應有部分2 分之1 ）移轉登記予反訴原告所有。
二、訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
經查，本件原告原以被告楊世御居住在門牌號碼新北市○○區○○路000 巷0 弄00號房屋（下稱系爭房屋）內，故對被告楊世御提起請求，嗣因楊世御並未居住在系爭房屋內，撤回對被告楊世御之訴訟，並得被告楊世御之法定代理人同意，而生撤回被告楊世御部分之效力。
嗣原告再追加居住在系爭房屋內之被告丙○○為被告，而變更其訴之聲明第1項為：被告乙○○、辛○○、丁○○、己○○、丙○○應將系爭房屋騰空返還原告。
是原告所為上開訴之變更及追加，其基礎事實與原提起之民事訴訟相同，依前揭規定及說明，於法並無不合，應予准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。
反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。
當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
，民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。
此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。
換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第440 號、98年度臺抗字第1005號裁定意旨可資參照）。
查被告即反訴原告乙○○係就與原告即反訴被告間就系爭房屋應有部分1/2 及其基地即坐落新北市○○區○○段000 地號土地（應有部分1/8 ）成立借名登記關係提起反訴，並於終止借名登記契約後，請求反訴被告移轉轉登記予反訴原告所有，核與本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。
是以，反訴原告提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠原告主張：⒈原告之生父即訴外人楊祥熙（已歿）於民國82年11月5 日以新臺幣（下同）1,100 萬元獨自購買坐落新北市○○區○○段000 地號土地（應有部分1/4 ）及其上同段730 建號建物即系爭房屋（應有部分全部）（下合稱系爭房地），嗣楊祥熙於86年3 月間過世，繼承人有配偶即原告生母即證人庚○○與子女即原告，繼承人復於86年9 月11日就遺產為分割協議，由原告以遺產分割為原因，單獨取得系爭房地之所有權。
⒉原告取得系爭房地所有權後，被告乙○○則一直借住在系爭房屋內至今，然原告現因個人需求，需取回系爭房屋使用權限，已分別於108 年7 月9 日及108 年7 月18日以中和泰和街郵局存證號碼000268號、存證號碼000291號存證信函終止原告與被告乙○○間之使用借貸關係，並催告被告乙○○應於108 年7 月31日前騰空返還系爭房屋，惟被告乙○○均置之不理，然上開使用借貸關係應已屆期而消滅。
又被告乙○○容讓其親屬（即被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○，下稱其餘被告，與被告乙○○則合稱被告）占有使用系爭房屋，原告特此一併以起訴狀繕本之送達，向其餘被告為終止使用借貸之意思表示。
⒊原告與被告之使用借貸關係終止後，被告即無法律上正當權源繼續占用系爭房屋，屬無權占有，原告自得本於民法第470條第2項、第767條第1項規定，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋。
又被告無權占有系爭房屋，依社會通念應受有相當於租金之利益，致原告現就系爭房屋無使用收益權能，即因此受有損害，原告自得依民法第179條規定請求被告按月給付相當於租金之不當得利，就其損害為填補。
查系爭房屋位於新北市板橋市中心附近，屋齡雖已45年，然結構為鋼筋混凝土造，位在4 樓之1 樓，登記用途及使用情況為住家，距離板橋火車站、板橋捷運站僅1 公里，係屬板橋火車站商圈，半徑500 公尺內具備公園、市場、銀行、學校、公車站等公共設施，交通便利、生活機能完善，對照周邊之租金行情，故請求被告應給付原告自起訴狀送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利22,000元。
⒋對被告答辯之陳述：⑴原告係於86年3 月間繼承系爭房地，並於86年9 月間為繼承登記，當時被告乙○○雖仍在監服刑，惟若被告乙○○對系爭房地確有應有部分1/2 借名登記在楊祥熙或原告名下，為何被告乙○○於89年出獄後迄本件原告起訴前，被告乙○○均未向原告主張其對系爭房屋有任何權利，於長達數十年後，始出張有借名登記，顯係臨訟狡辯之詞。
⑵原告從小係由訴外人即楊祥熙之三弟楊秉勳（已歿）擔任監護人，楊祥熙過世後，係楊秉勳拿楊祥熙的遺產給付原告的生活開銷及系爭房地開銷，楊秉勳過世前有跟原告說，系爭房地確實係生父楊祥熙留給原告的；
且原告與被告乙○○曾同住於系爭房屋內，確知被告乙○○並無工作收入，原告國中時，被告乙○○還經常酗酒鬧事，故照顧養育原告之責任，全都係由楊秉勳一人承擔，被告乙○○根本無資力購買系爭房地。
⑶末就親屬會議紀錄觀之，內容均未提及被告乙○○具有系爭房地應有部分1/2 等情，且當時參與親屬會議之親屬尚包括被告簡秀慧、證人戊○○（即原告之祖父）、楊秉勳，及訴外人楊燕豪（即楊祥熙之大哥即原告之大伯）與楊陳淑（即原告之祖母），若當時與會之家屬均知悉被告乙○○就系爭房地有應有部分1/2 ，豈有不替被告乙○○爭取所有權登記之道理，亦與證人戊○○所述「他們說第一間登記楊祥熙，如果後面有再買第二間，就登記乙○○，但實際上是兩人共有」之證言不符。
⒌為此，爰依民法第767條第1項前段、第470條第2項規定，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋予原告，另依民法第179條規定，請求被告給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月22,000元之不當得利等語。
並聲明：⑴被告乙○○、辛○○、丁○○、己○○、丙○○應將系爭房屋騰空遷讓返還原告。
⑵被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告22,000元。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：⒈緣被告乙○○與原告生父楊祥熙，共同經營電動玩具店，因考量到家庭人口漸多，故於82年11月間共同出資1,100 萬元購買系爭房地，約定應有部分各1/2 ，並借名登記在楊祥熙名下，並約定日後若購買第二間時再以被告乙○○名義登記，故被告乙○○與楊祥熙確有約定系爭房地為共有。
而購買系爭房地之頭期款600 萬元，是由楊祥熙與被告乙○○共同經營電動玩具行所得之款項支付，尾款之500 萬元則係由被告乙○○向銀行貸款支付，並獨力清償貸款。
⒉嗣楊祥熙於86年3 月間死亡，上開借名登記關係業已消滅，本欲將系爭房地各登記應有部分1/2 予原告與被告楊祥熙，然因被告乙○○旋於86年5 月間因一清專案管訓入獄，因無法出具印鑑證明，故無法辦理所有權移轉登記，乃召開家族會議，並徵得原告生母即證人庚○○之同意，先由證人庚○○辦理拋棄繼承，再由原告單獨繼承，然因證人庚○○逾期拋棄繼承不生拋棄效力，再透過分割繼承之方式，由原告單獨繼承，又因證人庚○○與原告分割繼承時利害關係相反，故由親屬會議選任楊陳淑為原告之監護人，授權監護人為遺產分割協議，被告乙○○與原告並透過楊陳淑就系爭房地成立新借名登記關係，而由原告單獨辦理繼承登記。
又恐庚○○事後變掛，以原告法定代理人名義處分系爭房地，為保障被告乙○○權利，復將系爭房屋預告登記給楊陳淑，於系爭房地未辦妥移轉登記予楊陳淑前，不得移轉系爭房地及設定予第三人，嗣後系爭房地所有權狀則係由證人戊○○代被告乙○○占有保管，且均為原告所知悉。
⒊被告乙○○於86年5 月入獄後，原告及其生母庚○○與被告乙○○之妻兒共同居住於系爭房屋內，迨至88年2 月間被告乙○○出獄返家後，證人戊○○即將系爭房地所有權狀交予被告乙○○保管。
直至89年間證人庚○○單獨遷出後，原告仍由被告乙○○負責扶養，直至原告考上大學後始搬出居住。
又證人庚○○於90年10月間欲將原告更改姓氏，證人戊○○及楊陳淑知悉後，與證人庚○○達成協議，以出養原告予楊秉勳之方式，證人庚○○即可取得一筆金錢，而楊秉勳為遵從父命，遂於90年10月間收養原告，以避免原告遭改姓氏。
惟當時楊秉勳為有配偶、子女之人，故實際上照顧原告生活起居者皆為被告乙○○，被告乙○○並供給原告學費及零用錢，至楊秉勳是否有另外提供原告金錢，與被告乙○○無關。
⒋95年楊秉勳向楊燕豪借款100 萬元，乃商請被告乙○○取出保管之系爭房地權狀，再經由楊陳淑同意將預告登記塗銷，由原告為債務人兼義務人，設定抵押權以擔保借款債權100萬元在案，嗣楊秉勳雖償還該100 萬元債務，但抵押權並未塗銷。
直至105 年9 月間楊秉勳去世，所遺不動產因楊世御之母親認為原告僅是名義上之養子，實際未由楊秉勳收養，不同意原告繼承楊秉勳之遺產，後由被告出面為原告伸張權利,同意由原告、楊世御及證人戊○○平均分配各1/3 ，始平息楊秉勳遺產之繼承紛爭。
而在105 年10月間原告在受分配楊秉勳之遺產1/3 後，向楊燕豪表示楊秉勳已清償100 萬元債務，再於105 年10月6 日塗銷抵押權及預告登記。
原告見楊燕豪塗銷後，明知系爭房地之所有權狀均在被告乙○○保管中，並未遺失，卻於105 年12月21日申請補發權狀，並持以向銀行貸款並設定抵押權，此過程均不敢讓被告及其他家屬知悉，足徵原告早已明知被告乙○○有共有之權利。
⒌且若原告確實為系爭房地之單獨所有權人，為何歷年來房屋稅、地價稅皆係由被告乙○○負責繳納，為系爭房地設定抵押權登記時，亦係由楊秉勳向被告乙○○取回系爭房地所有權狀，俾辦妥抵押權登記後，再將所有權狀與他項權利證書返還給被告乙○○，而非由原告之監護人楊秉勳保管。
⒍綜上，被告乙○○是基於所有權而占有使用系爭房屋，從未與原告成立使用借貸契約，此參被告乙○○全戶戶籍自91年起即登記在系爭房屋即知，當時原告年僅6 歲，並無締結使用借貸契約之能力，故原告以終止使用借貸關係請求遷讓系爭房屋等節，恐有誤會。
⒎系爭房屋為原告與被告乙○○共有，應有部分各1/2 ，且約定共同居住至處分分配價款為止，故被告居住於系爭房屋亦無不當得利。
且縱認原告主張不當得利為有理由，原告主張之金額每月22,000元亦屬過高。
⒏綜上，系爭房屋既係被告乙○○將應有部分1/2 借名登記於原告名下，被告乙○○亦為所有權人，被告占有系爭房屋自有正當權源，原告請求被告遷讓返還及給付不當得利，均無理由等語置辯辯。
並均聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：⒈系爭房地為反訴原告與反訴被告生父楊祥熙共同購入，約定應有部分各1/2 ，反訴原告之應有部分1/2 並借名登記在楊祥熙名下。
而楊祥熙過世後，反訴原告之應有部分1/2 即再與反訴被告成立借名契約，登記在反訴被告名下，已如前述。
⒉今因反訴被告違反借名登記契約，擅自以系爭房地設定抵押權，又發存證信函指稱反訴原告暨反訴原告之家屬係無權占用系爭房屋，甚至要求反訴原告及反訴原告之家屬搬遷，反訴原告不得已提起本件反訴，並以反訴狀之送達，終止借名登記之意思表示，請求反訴被告將系爭房地應有部分1/2 移轉登記予反訴原告。
⒊對反訴被告答辯之陳述：兩造間就系爭房地之借名登記契約，成立於楊祥熙死後，反訴被告分割繼承系爭房地時，而借名契約實務上採係委任關係，且於終止前，無時效問題等語。
並聲明：反訴被告應將系爭房地按其登記權利範圍移轉其中1/2 予反訴原告。
㈡反訴被告則以：⒈反訴被告否認反訴原告為系爭房地共有人，亦否認反訴原告有將系爭房地借名登記於反訴被告名下，兩造間沒有成立借名登記之理由，家屬會議記錄亦未記載該情事，反訴原告迄今均未能提出借名登記之契約，故反訴原告本於借名登記契約關係請求反訴原告將系爭房地應有部分1/2 移轉登記予反訴原告，並無理由。
⒉另反訴原告主張稱，系爭房地所有權狀係伊在保管，實與事實不符，自楊祥熙過世後，系爭房地之所有權狀均放在楊祥熙的保險箱裡，反訴被告雖有向反訴原告表示要拿回保險箱鑰匙，然均遭拒絕，故僅能偷偷地去地政事務所申請新的所有權狀，並非因知悉反訴原告有系爭房地之應有部分。
⒊退步言之，縱鈞院認定兩造間確有成立借名登記關係，然反訴原告乙○○自反訴被告繼承系爭房地並辦妥所有權登記後，至108 年提起本件訴訟為止，均未向反訴被告請求所有權移轉登記，故主張時效抗辯等語置辯。
並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠本訴部分：原告主張系爭房屋為其繼承取得，被告無權占有使用系爭房屋等情，並據提出系爭房地之登記謄本為證（見板簡卷第15頁至第19頁），被告雖不否認占有使用系爭房屋，然否認為無權占有，並以前詞置辯，則本件爭點為：⒈被告乙○○就系爭房屋是否有應有部分1/2 ，並借名登記於原告名下？⒉被告是否為無權占用系爭房屋？⒊原告請求被告騰空遷讓返還系爭房屋及返還不當得利予原告有無理由？經查：⒈被告乙○○就系爭房屋有應有部分1/2 ，並借名登記於原告名下：⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。
次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。
其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。
倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。
準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，有最高法院100 年度臺上字第1972號判決要旨、94年度臺上字第767 號判決要旨可資參照。
再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；
不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條、第759條之1第1項定有明文。
另事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任；
反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。
土地所有權之登記名義人，依前揭民法規定，自可推定為適法的土地所有權人，此為常態事實，主張登記名義人非真正所有權人者，所主張乃變態事實，就該變態事實，自應負舉證責任。
被告主張被告乙○○就系爭房地有應有部分1/2 ，借名登記於原告名下云云，自應就上開有利於己之事實，負舉證責任。
亦即依前揭借名登記契約之成立，須有當事人約定一方所有財產以他方之名義登記，然仍由自己管理、使用處分為必要，則主張借名登記關係存在之人，應就其要件事實負舉證之責，或就借名財產之權利及義務向由借名人享受及負擔之間接事實為相當之證明。
⑵依證人戊○○於本院證稱：「（你是否知道板橋區中正路325 巷1 弄12號房屋當初買賣的過程？）這間房子是我去和人家說的，這是我第2 個兒子楊祥熙和第4 個兒子乙○○兩兄弟說要買房子，我們原本4 樓住不下，還有祖先供奉的問題，剛好這間房子要賣，離我們原來住處板橋區中正路313 號4 樓之11很近，所以我去跟人家講。
兩個孩子有同意，我們就約在文化路代書那裡辦手續，我沒有找仲介，我是和屋主的父親談的，我們是鄰居。」
「（本間房子價格為何？）1,100 萬，約40坪。」
「（如何付錢？）簽約當天開3 張支票，面額都一張200 萬，付600 萬，簽約當天付第一張200 萬，第二天屋主將過戶文件交給代書，再付第二張200 萬，等土地增值稅付清後，付第三張200 萬。
三張支票都放在代書那裡，由代書交付給屋主。」
「（支票何人開票？何人支付？）由楊祥熙開票，楊祥熙和乙○○一起做電動生意，由乙○○負責將錢拿去銀行存入，楊祥熙對外接洽，乙○○管帳。」
「（剩下的500 萬如何支付？）等過戶後，拿房屋去板橋農會辦貸款付掉。」
「（用何人名義辦理貸款？）乙○○。」
等語（見本院卷第183 頁至第184 頁），核與卷內系爭房地買賣契約書、抵押權設定契約書、債務清償證明書等件相符（見本院卷第57頁至第73頁），並與被告乙○○所提出付款人為上海儲蓄商業銀行，發票人為楊祥熙，發票日期各為82年11月5 日、6 日、15日，金額各為200 萬元之支票影本3 紙（見本院卷第237 頁至第241 頁），及板橋區農會109 年4 月20日板農（信江翠）字第1090001975號函函覆表示：貸款放款戶為被告乙○○，且已於84年11月6 日清償，並已於95年5 月4 日領回清償證明書登記表等情可相互勾稽（見本院卷第455 頁至第459 頁）。
且依不動產交易實務，通常係以買受人或不動產登記名義人為房貸之借款人，若系爭房地為楊祥熙獨自購入，亦難以說明何以會以與系爭房地無關之被告乙○○擔任系爭房地房貸之借款人。
則依上開證人戊○○之證述內容及系爭房地買賣契約書、抵押權設定契約書、債務清償證明書、支票影本、板橋區農會之函覆，應可認定被告乙○○有負擔部分之系爭房屋自備款及貸款，即被告乙○○並未完全置身於系爭房地買賣之外。
⑶復依證人庚○○到庭證稱：「（是否知悉這個房子買賣過程？）我不知道，但楊祥熙有說過，83年住一起的時候，楊祥熙說房子剛買進來，當時楊祥熙的奶奶跟我們一起住，奶奶行動不便，是我在照顧。
房子裡還有楊秉勳及楊祥熙的朋友一起住，戊○○夫妻沒有同住，是住另一個房子的4 樓。」
「（楊祥熙有說這個房子是誰的嗎？)他說這個房子是他的。」
「（有無說房子的錢怎麼付、怎麼貸款？）沒有，我們沒有講到這些。」
「（楊祥熙剛過世的時候，你有拋棄繼承，為何原告沒有拋棄繼承？原告辦理繼承沒有稅務問題嗎？）當時我說房子是楊祥熙留下來的，就給原告。
那時他們有跟我說，遺留現金的部分每年可以轉100 萬給原告。」
「（原告繼承就是原告的財產，為何還要轉給原告？）因為楊祥熙的財產不是都在楊祥熙的帳戶，還有在別的帳戶，他們應該是要讓我放心錢會給原告。」
「（這個房子買進來的時候有房屋貸款，是否知悉？）我和楊祥熙沒有討論過這個問題。」
「（你有看過或聽過楊祥熙繳房貸嗎？）沒有，他沒有時間跑銀行，因為他白天睡覺晚上出門，所以事情都交代弟弟楊秉勳或乙○○。
…」等語（見本院卷第190 頁至第193頁）。
即由證人庚○○證詞可悉，證人庚○○當時僅自楊祥熙片面知悉有購買系爭房屋，然如何支付房屋價金、貸款等事，均不知悉，僅知楊祥熙沒有時間跑銀行，都交代楊秉勳或被告乙○○，則依證人庚○○之證述，並無法證明系爭房地係由楊祥熙單獨出資購買，且依證人庚○○之證述可知，楊祥熙並不會跑銀行辦理事務，被告乙○○則會至銀行辦理事務。
⑷又依證人趙國斌之證述，「（是否知道乙○○曾經在板橋市新生街開電動玩具店？如何知道？）知道，因為我的前妻劉鳳珠曾在那裡工作，擔任會計。」
「（這間電動玩具店的老闆是誰？）乙○○和他哥哥，我忘記他哥哥叫什麼名字，外號叫阿祥。」
「（你如何知道這家店的負責人是上述二人？）我常常去店裡聊天，乙○○都會跟我講。」
「（店裡的員工都如何稱呼乙○○？）老闆。」
「（你是否知道乙○○現在所居住的一樓房子（地址：新北市○○區○○路000 巷0弄00號1 樓）？你是否知道這間房子是何人購買？）我知道。
那時候去聊天，他說是跟他哥哥一起買的。」
「（電動玩具店乙○○是如何跟你說他跟他二哥都是老闆？）我們是國中同學，他什麼都會跟我聊，店裡錢都是乙○○收的，我過去乙○○大部分都在店裡，他二哥也時候會在。」
「（乙○○在店裡有可能是員工，為何認為是老闆？）員工跟老闆我們都看得出來，在店裡講話差那麼多，有時候員工結帳也是交給乙○○。」
等語（見本院卷第532 頁至第535 頁），及證人甲○○所證述：「和被告乙○○是國小國中的同學，也是鄰居。」
「知道乙○○在板橋區新生街開設電動玩具店。
」「有時候去那裡聊天，也去玩過。」
「他說店是他開的，我們那邊認識乙○○的人都知道是他開的，說實在的，他哥哥有沒有股份，我真的不知道。」
「有問過被告乙○○系爭房地誰買的，乙○○說是和他家人一起買的。」
「乙○○沒有說是跟何人一起買的，但我們都知道是他跟哥哥買的，因為他哥哥在我們那裡算有名人士。」
「乙○○沒有說買房子的錢怎麼出，我沒有問。」
等語，互核大致相符，則依證人趙國斌及甲○○上開證述可知，被告乙○○確實曾經營過電動玩具店，而此亦與證人戊○○所證稱，楊祥熙與被告乙○○有一起做電動生意之事實一致，是此部分堪信為真。
至於證人庚○○雖另證述被告乙○○並無資力購買房地，然此屬其臆測之詞，實難採為有利原告之認定。
則被告乙○○有資力與楊祥熙共同購入系爭房地，應可認定。
⑸又被告乙○○辯稱，系爭房屋係伊與楊祥熙共同以電動玩具店收入出資購買，且與楊祥熙約定應有部分各1/2 ，並委由楊祥熙單獨作為系爭房屋出名人，於楊祥熙過世後，本得基於借名登記關係消滅後之返還請求權，移轉登記系爭房地應有部分1/2 予伊名下，卻因伊仍在監服刑而無法提出印鑑證明，故兩造家屬乃召開家族會議，並徵得證人庚○○之同意，由楊陳淑作為原告之監護人，為遺產分割協議，被告乙○○即與原告另成立借名登記關係，而委由原告單獨辦理繼承登記，業據被告乙○○提出86年8 月28日親屬會議紀錄為證（見本院卷第483 頁至第491 頁），而被告乙○○入監乙事，亦確實為證人庚○○所知悉（惟其不知原因為何），堪認被告乙○○因入監服刑，確實有無法辦理移轉登記之情事。
是兩造間雖未簽立借名登記契約書，然有楊陳淑辦理預告登記以保障被告乙○○之權益，核與前揭被告乙○○所辯由原告出名協助辦理系爭房地登記，又因恐原告當時之法定代理人即證人庚○○任意處分系爭房地，而辦理預告登記，且由被告乙○○保管系爭房屋所有權狀等情，大致相符，足見系爭房地確係乙○○共同出資購買。
⑹綜上，被告乙○○於系爭房地購入時，與楊祥熙共同經營電動玩具店，並擔任系爭房地房貸500 萬元之借款人，而系爭房地之自備款600 萬元並自被告乙○○與楊祥熙共同經營之電動玩具生意所得支出，系爭房地並非由楊祥熙獨資購入，已可認定。
而楊祥熙過世後，為保障被告乙○○就系爭房地應有部分1/2 之權利，另由原告之選任監護人楊陳淑與被告乙○○成立借名登記契約，及辦理預告登記予楊陳淑等情，亦可認定。
則被告主張被告乙○○就系爭房地有應有部分1/2 ，且借名登記於原告名下，應可認定。
⒉被告並非無權占用系爭房屋：此外，原告並未爭執其於念大學後才自己搬離系爭房屋，亦未執其原居住之房間仍在，未作他用，從而，被告乙○○辯稱其係基於所有權人之身分占有使用系爭房屋，從未與原告成立使用借貸契約等節，即為可信。
且參兩造於系爭房屋均有占有使用，應認有共同居住使用之約定，則被告乙○○及其家人即配偶、子女即被告辛○○、丁○○、己○○、丙○○占有使用系爭房屋當非無權占有。
⒊原告請求被告騰空遷讓返還系爭房屋及返還不當得利予原告，並無理由：⑴承上，兩造間並無使用契約關係存在，且被告並非無權占用系爭房屋，則原告主張使用借貸契約終止後，依民法第767條第1項前段、第470條第2項規定，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋予原告即無理由。
⑵又被告既非無權占用系爭房屋，則其使用系爭房屋即非無法律上之原因受有利益，原告亦未因此受有損害，則原告依民法第179條規定，請求被告返還不當得利等節，亦無可取，應予駁回。
⒋從而，原告依民法第767條第1項、第470條第2項規定，請求被告騰空遷讓返還系爭房屋予原告，及應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告22,000元租金及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。
原告之訴既均經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
⒌本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
⒍訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
㈡反訴部分：⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段固有明文，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問。
次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；
但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，同法第550條亦有明文。
而借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用上開規定，倘無因委任事務之性質不能消滅者，應認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。
又借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算，易言之，借名登記契約終止或消滅後，借名人始得請求出名人返還借名登記之財產（參照最高法院109 年度臺上字第721 號、109 年度臺上字第63號、108 年度臺上字第2001號判決意旨）。
⒉經查，楊祥熙與反訴原告原就系爭房地應有部分1/2 成立借名登記契約，嗣因楊祥熙死亡，因反訴原告入監無法請求返還借名登記之不動產，兩造家屬即召開親屬家族會議，經徵得證人庚○○之同意後，由楊陳淑為反訴被告當時之監護人，為遺產分割協議，兩造因此就系爭房地應有部分1/2 成立另一借名登記關係，已認定如前。
而兩造間就系爭房地應有部分1/2 之借名登記關係，並持續至反訴原告以本件反訴狀繕本之送達作為終止該借名登記契約之時。
而本件反訴狀係於109 年2 月11日寄存送達予反訴被告，於109 年2 月21日生送達效力，兩造間借名登記契約亦因而終止，反訴原告始得請求移轉登記返還借名登記財產。
因此，於該借名登記契約效力未終止或消滅前，應無從起算借名登記財產之返還請求權消滅時效。
⒊是故，反訴被告抗辯，於反訴被告辦理繼承登記後，至反訴被告提起本件訴訟時，反訴原告之請求權應已罹於時效等語，當屬誤會，而非可採。
⒋從而，兩造間就系爭房地應有部分1/2 之借名登記既已終止，則反訴原告請求反訴被告應將系爭房地按其登記權利範圍移轉其中應有部分1/2 予反訴原告，為有理由，應予准許。
⒌本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
⒍訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
民事第六庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 劉德玉
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