臺灣新北地方法院民事-PCDV,109,勞簡,83,20201118,1

臺灣新北地方法院民事判決 109年度勞簡字第83號
原 告 林宥均
訴訟代理人 黃玟錡律師
(法扶律師)
被 告 林均昶即信林大學眼科診所

訴訟代理人 江東原律師
李佳芳律師
複代理人 江岱蓉律師

上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國109年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新台幣壹仟貳佰陸拾元，及自民國一百零九年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告應提繳新台幣壹萬壹仟參佰伍拾壹元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由原告負擔十分之九，被告負擔十分之一。

五、本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹仟貳佰陸拾元供擔保後，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行，但被告以新台幣壹萬壹仟參佰伍拾壹元供擔保後，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：原告自民國（下同）106年I2月7日起任職於被告信林大學眼科診所，擔任藥師，約定工作日為每週二、三、六，每日工作時間為三診（節），分別為9時至12時、14時30分至17時30分及18時30分至21時30分，共9小時，每月薪資以一診（節）新臺幣（下同）1,200元計算，並保證以此計算方式之經常性薪資為4萬元以上，每月薪資於次月5日前發放。

被告於108年11月竟以藥品發錯、客人客訴等不實事項，在未與原告協商且未經原告同意下即片面決定變更原告工作時間，自108年12月起減少排班，導致變相減薪，顯然與原勞動契約不符，且任意對原告勞動條件作不利變更。

其後，被告又以上開相同之不實事項，由店經理甲○○於109年2月27日以LINE通知原告於同年3月18日終止勞動契約。

惟原告於任職期間，被告均未依勞基法第39條規定，給付原告國定假日出勤加倍給薪，且未依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定，按原告每月工資足額提繳勞工退休金。

為此，依勞動契約、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第39條規定，請求被告給付資遣費差額2,123元、108年12月至109年3月18日之薪資差額85,200元、108年2月份薪資短少10,800元、國定假日出勤工資差額1,260元，及補提繳勞工退休金差額17,064元。

併聲明：㈠被告應給付原告99,383元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡被告應提繳17,064元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。

二、被告抗辯：㈠原告擔任被告診所之藥師職務時，屢次發生怠忽職守、與同仁間衝突、對病患態度不佳等情，其客觀上已難謂適任其職務。

尤其，原告具藥師資格，應深知病患之用藥安全為此職務首要要求，竟仍多次發生給錯藥物、未及時提供手術病患妥適恢復之類固醇藥物等情，實已嚴重影響病患之用藥安全。

被告多次向原告督導提醒，甚而記2 過警惕而給予改正機會，未見原告有所改善，故而予以減班。

原告據藥師藥學倫理規則、診所工作規則、以及藥事法發放藥品須符三讀五對規範後始返還健保卡，肩負提供正確藥品、與病患核對藥品內容、提供正確用藥知識、及控管藥品效期及數量之責，惟原告於被告醫院執行藥師職務時，發生調劑錯誤等情形，原告之行為均嚴重違反藥師藥學倫理規範，且顯然無法勝任藥師作業與工作內容，被告診所若無即時減班後果將不堪設想，故被告依勞基法第11條第1項第5款為由，終止與原告間勞動契約，為合法終止，並已於109年4月1日依法給付資遣費53,473元完畢。

㈡被告具有適法調降原告薪資之權利依被告工作規則5.8.9 ：「員工之降級（減薪）得參照本規則5.8.6 、5.8.7 、5.8.8 規定酌情處分之」，上開5.8.6、5.8.7 、5.8.8 均係指分別臚列可茲作為申誡、小過、及大過處分之具體情況，意指員工若有工作規則5.8.6 、5.8.7 、5.8.8 所臚列之具體違反情事，被告自當得依工作規則予以對原告記載申誡、小過、及大過之處分，並得另依工作規則5.8.9 酌情調整原告可茲排班之節數，雖進而影響原告之薪資而有減薪之狀況，然依被告之工作規則，減薪一節顯然為被告之適法調整權限（雖被告認為本案並非調降薪資而係自始未約定四萬元薪資）。

再依工作規則第5.8.15「員工當年度獎懲紀錄均列入個人績效評比及年終獎金計算衡量基準」規定，被告對原告予以記過等處分係涉及「績效考核」，與涉及財產權變動之「懲戒權」並不相同，本件縱被告已依工作規則對被告記小過兩次及大過一次，然均僅屬績效考核範疇，此與涉及原告可茲排班節數之懲戒權並不相同，並無重複懲處之情況。

㈢對原告各項請求權而言：1.工資差額雙方之勞動契約，僅有一節（通常約三小時）1200元之約定，被告從未曾保證以此計算方式之經常性薪資為四萬元，也未允諾原告每月固定薪資，更未合意固定排班節數將達4萬元。

被告並無明訂每節均以相同藥師為限，原告所稱固定約定工作日為每周二、三、六，每日工作三診（節），被告應給付每月薪資差額云云，並不可採。

2.資遣費差額被告並無惡意降薪，且據勞工退休金條例，原訂平均薪資僅有34,333元，被告診所自主認定過低，而另行予優遣方案以45,834元作為計算，故原告主張無理由。

3.提繳勞工退休金本件兩造口頭約明，於到職六個日曆月內（本件第一個月不足月，故無計入)約定為「試用期間」，以試驗、審查原告勞工是否具備勝任工作之能力。

被告雖於原告到職前六個月仍予額外排班並按排班節薪計算，並實際按排額外節數給付原告薪資，但仍同時約明被告仍以試用期之最低薪資計算提繳原告之勞退金，此等應屬兩造可得合意之範疇，上開勞退專戶之提撥數額並無違反勞工退休金條例。

4.國定假日出勤工資差額因數額微小，為定紛止爭，被告願不予爭執。

㈣併聲明：除被告認諾之國定假日出勤工資差額1,260 元外，原告其餘之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠原告於106年12月7日開始擔任被告的藥師，以一診1200元計算每月薪資。

㈡被告於109年2月27日依照勞基法第11條第5款，通知原告於109年3月18日終止勞動契約。

㈢被告已於109年4月1日給付原告資遣費53,473元。

四、本件爭執點：㈠被告終止勞動契約是否合法？㈡原告各項請求有無理由？金額如何？以下分別說明

五、就被告終止勞動契約是否合法而言：㈠查勞基法第11條第1項第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，雇主得預告勞工終止勞動契約。

又藥師法第15條規定，藥品調劑、藥品管理、藥品儲備、供應及分裝之監督，均屬藥師之業務，而「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒：…二業務上重大或重複發生過失行為。」

，亦為同法第21條第2款所明文。

由上開規定可知，重複多次調劑錯誤應屬藥師執行業務之重大違失行為。

再者，藥師調劑藥物必須遵守三讀五對原則，須以病人安全為首要之責，「三讀」從藥櫃取藥時一讀、拿藥時二讀、將藥放回藥櫃再看一次，確認沒有拿錯藥。

「五對」則是確認病人對、藥物對、時間對、劑量對、途徑對」。

㈡經查，1.證人即被告三重店店長甲○○證稱：「原告平常在發藥的時候，比較沒有辦法讓病患清楚知道用藥的方式，導致病患到家還是不會使用，病患就會在當下或隔天打電話或又到診所詢問，以致其他當班人員需要再調其病患資料查詢並回復。

原告任職初期就有發現原告有這種情形，有給原告時間了解工作內容，所以都只有給原告發藥的事務，另外其他藥師也有錄製影片告訴原告如何發藥，還要三讀五對，這樣也是保護原告，避免藥師少發藥。

原告發生這種情形的頻率次數，在任職的前一年半，一週會有四到六位病患會有這種情形。

之後有改善，一週大約降到三位病患會有這種情形。」

（見本院卷第213頁）。

2.原告於108年10月26日發生對兩位雷射病患延誤給藥的情形，卻未於當天盡速向上級陳報，而是事後由店長於診所抽屜中發現病患藥袋，才發現上情，致遭被告以「使病患術後未受到合理藥物治療，且未能保障病患用藥安全恐有醫療疏失之虞」為由，依照工作規則5.8.7.2規定於108年11月25日予以記小過兩次等情，有被告公告可稽（見本院卷第123頁），且經證人甲○○證稱：「（請問記過兩次的事實為何？）是針對我們手術後的病患，每個人的狀況不同，醫師開立當下狀況的藥品，但是藥師沒有將藥發給病患，病患就離開診所，藥袋還在藥師的抽屜裡，我後來也有詢問原告，但是原告也沒有就此部分回答我。

因為這是兩個不同的病人，所以才有記過兩次。

我也有跟原告說明過，當下如果有什麼問題，也應該要回報給主管，主管再協助處理。」

、「兩小過的部分，是我跟客人再聯絡，而且是我主動發現的。」

、「原告知道病人的後續狀況，我也有讓原告知道這嚴重性，因為當時病人雷射後有發炎的狀況，如果病患沒有點藥導致感染，會影響病患的回復期間及其視力，所以我才會這麼生氣這件事情。

主要怕手術後感染的風險，所以我們才會不斷提醒用藥的方式。」

等情（見本院卷第242-247頁）。

3.原告又於108年11月20日發生未對病患施給用藥情形，使病患術後未受到合理的藥物治療，且第一時間未依照規定呈報主管，又私下使用病患個資逕行前往病患住家處理，上述情事有醫療疏失之虞，且為屢犯之嚴重錯誤，致遭被告依據工作則5.8.7.2規定於109年1月6日予以記大過一次等情，有被告公告可稽（見本院卷第125頁），且經證人甲○○證稱：「（請問記大過的事實為何？）第二次記大過，病人並非做雷射，但是要用類固醇的藥，去改善眼睛發炎的狀況，沒有按時點藥，發炎的狀況沒有辦法得到改善，會導致病患持續性的發炎。」

、「因為原告算屢犯，而且前後不到一個月的時間。

所以在108年10月26日那一次我們記過兩次，108年11月22日我們記大過一次。」

、「記大過是診所內的當班人員回報給我，我才去了解核實，而且兩次都在原告抽屜內找到藥袋。」

等情（見本院卷第242-247頁）。

4.就上述記小過二次部分，原告雖主張「當晚係因原告先向醫生確認給藥指示，暫時離開領藥櫃台，回來時，系爭病患已離去，當下已有馬上致電聯絡，但其表示已經開車離開，直到晚診結束前，皆無法來領」等語；

就記大過一次部分，原告也主張「已有和店長說明相關過程，但店長卻用責備口吻斥責原告，事後也未進行任何說明或輔導，事前也無告知原告，逕自記大過處分」云云。

惟查，據證人甲○○證稱：「（這種情形是藥師的發藥程序問題，或是病患自己當下沒有弄清楚用藥方式，或是病患自己不願意用藥，而不領藥就回家？）有可能病患自己沒有清楚，但是不可能不領藥，因為（藥師）還健保卡時，就會一併把藥發給病人，因為原告在作業程序上有瑕疵，只有還健保卡，並沒有給病患藥品。

前面提到的兩次沒有給病人藥袋的情形，也是我事後跟病患追蹤關懷聯繫狀況，才知道病患有些藥水沒有點到，我才會想說，到底是病患沒有點，還是沒有發給病患，....，我才會去開抽屜，發現藥沒有發給病患。」

。

因此，原告於上述兩次記過事件中，既然於交還病患健保卡之際，未同時給藥，而仍將藥袋留在抽屜中，事後才由證人甲○○主動發現，足見其所稱「是病人已離開」云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。

5.另外，原告曾於108年11月12日因沒辦法在第一時間回答病患用藥問題，經證人甲○○告知：「身為藥師請務必要能專業的回答病患用藥上的問題，不是只告知要或不要，要解說當下狀況為何左右眼用藥不同，這次已清楚明確的告知如何回答，下次若再發生同樣事件造成病患不悅影響診所形象定會懲處」，此有LINE通話紀錄可稽（見本院卷第229頁）。

6.此外，證人甲○○也證稱：「後期原告持續性對外發藥的問題，有針對原告的發藥班次減少，要確保來就診的病患受到妥善的藥物治療。

所以在108年年底開始額外針對藥品管理部分，請原告去做管理。

可是針對藥品的管理，原告也沒有落實，例如診所內部，有所謂六個月的即效期，要告知主管，要盡早避免藥物過期，要和醫師溝通。

可是原告除了沒有做到六個月的回報外，也會放到藥品過期，這部分我們只有口頭告誡而已，並沒有另外做處分。」

、「之後針對藥品的管理上面，也許在盤點過程中，數量有所出入，但原告卻質疑其他診所人員，進到藥局去竊取，也因為這樣的質疑，我也動用全部人員去查核，查核中，原告又說藥品沒有少，而且又多了藥品，這造成當班人員的困擾。」

（見本院卷第245、248頁）。

7.綜上可知，原告於執行職務時，未依藥事法發放藥品須符三讀五對規範後始返還健保卡，多次對病患未能提供正確藥品、與病患核對藥品內容、提供正確用藥知識、及控管藥品效期及數量，顯然無法勝任被告賦予的工作，故被告依勞基法第11條第1項第5款為由，終止與原告間勞動契約，符合法律規定，應屬有效。

六、就原告各項請求而言：㈠工資差額原告主張兩造約定勞動條件為每週二、三、六工作，每日三診（節）共9小時，每一診（節）1,200元，並保證每月經常性薪資為4萬元以上，但108年2月份薪資僅29,200元，短少10,800元；

108年12月至109年3月18日按月遭減班11節、19節、19節、22節，故應給付個月薪資差額共計85,200元。

經查，1.依原告提出的錄取通知書所載（見本院卷第45頁），雙方勞動契約約定薪資條件僅為：「六、核定薪資：1200元/節」，並無「固定每週二、三、六工作，每日三診（節）共9小時」，也無「保證每月經常性薪資為4萬元以上」之約定，足見雙方約定的薪資條件只有「論節計酬」一項。

2.原告雖提出被告徵才廣告上記載「經常性薪資4萬元或以上」一詞（見本院卷第47頁），用以證明被告「保證每月經常性薪資為4萬元以上」，惟此經被告否認，辯稱此廣告並非雙方於106年12月間訂約當時所刊登的廣告，而是因107年11月9日就業服務法修正後，為符合新法規定才於廣告上載明「經常性薪資達4萬元或以上」一詞等情，原告也無法提出訂約時的廣告加以證明，故原告此項主張，無法採信。

3.又據當時面試原告證人甲○○證稱：「（當初有跟原告說明每週會排幾診嗎？）原告是主要藥師，我們主要藥師有兩位，由他們兩位做配班的動作，我們禮拜一到六都有診，一個禮拜有十八診（節），兩個主要藥師要負責對半，一人負責九診，如果有請假，就互相支援，或者由跑點藥師來支援，這部分面試的時候都有告知」等語（見本院卷第246頁），足見證人甲○○於面試時，也無告知「固定每週二、三、六工作，每日三診（節）共9小時」，或「保證每月經常性薪資為4萬元以上」。

因此，雙方既未明文約定每月固定診（節）次及每月薪資金額，而是依每月實際排班節次計算（計節論酬、每月結算），而每月又可能有「請假、跑點藥師支援」等例外情形，原告主張其薪資條件為「每月固定診次、薪資至少為4萬元」一節，即無法認定屬實。

4.再者，被告均在前一個月公布下一個月排班表，此有原告提出的LINE通話紀錄可稽（見本院卷第67頁）。

而依原告提出的任職期間排班表可知（見本院卷第49-61頁），原告每月所排班的診次並不相同，以節數換算時數後最多為132小時（107年12月，相當於44節），最少則為72小時（108年2月，相當於24節）。

且108年2月份恰逢農曆新年期間連假9日，當月原告只上班8天共24節，依每節1200元計算，當月薪資為29,200元，符合雙方契約約定，故原告主張該月被告有短付薪資10,800元云云，即無法成立。

5.另外，如前所述，原告於108年10月26日發生對兩位雷射病患延誤給藥的情形，遭被告依照工作規則5.8.7.2規定於108年11月25日予以記小過兩次，又於108年11月20日發生未對病患施給用藥情形，遭被告依據工作則5.8.7.2規定於109年1月6日予以記大過一次，故被告依工作規則5.8.9規定：「員工之降級（減薪）得參照本規則5.8.6、5.8.7、5.8.8規定酌情處分之」，自得對原告實施雇主懲戒權，即可自108年12月起施以「減班」（即相當於減薪）之懲戒處分。

又雇主懲戒權之行使，與對於受僱人勞工績效考核二者性質不同，懲戒權之行使因將涉及勞工工作權、財產權問題，是法院對之可審查其合法性，並得對其妥當性加以審查；

然而，雇主對於受僱人勞工所為之績效考核，至多屬於其人事管理範疇，法院並無由介入，勞工如有異議應遵循企業內申訴制度方為正當，故原告因違反工作規則而遭記過處分，被告再行使懲戒權調整原告排班節數，而致原告減薪一節，並無重複懲處之情形。

6.原告雖主張108年12月、109年1月、2月、3月間按月遭減班11節、19節、19節、22節等情，惟雙方既無約定「每月固定診次」，已如前述，則原告如何計算減少節數的數量，即有疑問。

從而，原告請求被告補足上述薪資差額，缺乏證據證明，無法准許。

㈡資遣費差額1.查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」

勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

此所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。

所得之基數以分數（分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號令參照）。

被告既經本院認定是依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，自應依上開規定發給原告二人資遣費。

2.原告於109年3月18日遭被告終止勞動契約，則依照其所主張「『一個月平均工資』等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6」的計算方式（見本院卷第12頁），往前回溯6個月計算，其各月工資分別24,200（109/2）、31,800（109/1）、40,000元（108/12）、40,600（108/11）、52,000（108/10）、53,000（108/9），有薪資單可稽（見本院卷第129-131、227-228頁），加總金額為241,600元，除以6後，原告之月平均薪資為40,267元。

又原告自106年12月7日起任職至109年3月18日止，年資為2年3個月又12天，基數為1又17/120，被告應給付之資遣費為45,971元（見勞動部資遣費計算網址https ://calc.mol.gov.tw/SeverancePay/），而原告自認被告已於109年4月1日給付資遣費53,473元（見本院卷第12頁），顯然高於原告得請求的金額，故原告自不得再向被告請求任何資遣費。

㈢國定假日出勤工資差額原告主張任職於被告期間，被告均未依勞基法第39條規定，於原告國定假日出勤加倍給薪，其中107年為2月28日、4月4日、5月1日、10月10日；

108年為1月1日、5月1日；

109年為1月1日，共7日，核計應給付國定假日出勤工資25,200元，被告僅於109年4月20日匯款給付23,940元，尚應給付差額1,260元（25,200-23,940 =1,260）等情，為被告所不爭執（見本院卷第105頁），自應予准許㈣提繳勞工退休金1.「按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」，勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項定有明文。

2.再者，於同一雇主…1年內調整勞工退休金之繳率以2次為限。

調整時，雇主應於當月底前填具提繳率調表，通知勞保局，並自通知次月1日起生效。

勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳薪資通知勞保局；

如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知次月1日生效，勞工退休金條例第14條第1項、第15條第1、2項分別定有明文。

又提繳退休金之申報，則應依勞退條例行細則第15條規定行之，即雇主應依勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。

勞工每月工資不固定者，以最近3個月之平均工資為準。

3.再者，勞基法規定，因工作而獲得之報酬皆屬工資，所以應該以全薪申報提繳，不能以底薪或扣除勞工勞健保自付額後之實領薪資申報。

另外，加班費是因工作而獲得的報酬，屬於工資，也應列入月提繳工資申報。

故被告抗辯雙方約定被告以試用期之最低薪資計算提繳原告之勞退金，此等應屬兩造可得合意之範疇云云，顯然違反勞工退休金條例上開規定，自屬無效。

4.原告於106年12月7日到職，每月實領薪資如附表「薪資」欄所示，並有入帳薪資明細可稽（見本院卷第63-65頁），足見原告每月薪資並不固定，則依前述規定及勞工退休金月提繳工資分級表之標準（見本院卷第77頁），再依照原告請求範圍計算（即如起訴狀附表：勞工退休金差額明細），被告應為原告申報之月提繳工資107年1月1日起應為40,100元、107年9月1日起應為50,600元、108年3月1日起應為48,200元、108年9月1日起應為50,600元、109年3月1日起應為33,300元，故被告應依勞工退休金條例第14條第1項補繳至原告勞工退休金個人帳戶之差額為11,351元，詳如附表所示。

七、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第39條、勞工退休金條例第12條等規定，請求被告應給付1,260元及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月18日（見本院卷第89頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，及應提繳11,351元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。

逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。

八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。

本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
勞動法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 蔡忠衛