臺灣新北地方法院民事-PCDV,109,建,1,20220217,1

臺灣新北地方法院民事判決
109年度建字第1號
原 告 品捷營造有限公司


法定代理人 陸俊憲（原名陸燈燦）

訴訟代理人 陳錦芳律師
複 代理人 陳高星律師
劉時宇律師
被 告 瑞展營造有限公司


法定代理人 林鑫彥

訴訟代理人 黃俊瑋律師
黃承風律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬伍仟柒佰零伍元，及自民國一百零九年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之五十九，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣壹佰捌拾萬伍仟柒佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；

但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查，原告起訴時，原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）3,166,455元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」

等語，有原告民事起訴狀在卷可佐（見本院卷第11頁）；

嗣於本院審理時變更請求之本金金額為3,054,900元之情，有原告之民事辯論意旨狀在卷可考（見本院卷第381頁），經核原告上開所為，屬聲明之減縮，核與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：兩造於民國106年8月簽訂「梅花地滑區整治工程」工程合約書（下稱系爭工程與系爭合約），雙方約定由原告負責集（排）水管打設、人員上下設備及天車安裝，及施作井内（外）設施及附屬設施工程，並由被告依系爭合約備註說明第2條，以實際施工數量實作實算給付工程款。

依系爭合約付款辦法約定：「1.每月5號辦理請款，20號付款，每期扣估驗款5.0%作為工程保留款；

工程款以開立15天期票支付，需開立足額發票。

2.各項材料之預付款（材料款部分40%），分兩階段支付（各階段50%），於簽約完成後且甲方資料送審核定後請領，第一段預付款以現金支付（匯入指定帳戶），第二階段預付款依據請款程序辦理，需開立足額發票。

3.工程保留款及尾款於甲方業主驗收合格後辦理請款，以開立一個月期票支付，需開立足額發票。」

，系爭工程已於108年1月11日竣工，並於同年4月19日經業主即行政院農業委員會水土保持局臺北分局（下稱業主）驗收完畢，原告依實際施作數量計算工程款為9,143,082元，惟被告迄今僅給付6,088,182元工程款，經原告核算，被告尚有工程款共3,054,900元未給付原告，且兩造於系爭工程結束後之108年6月4日，另就系爭工程施作數量進行確認並製作工程計價單乙份，其上並有原告法定代理人陸俊憲（原名陸燈燦，下稱陸俊憲）與被告公司員工潘柏辰簽名確認。

是依約被告應於甲方業主驗收合格後給付原告工程款，惟至今仍積欠3,054,900元尚未給付。

為此，爰依依上開系爭合約付款辦法約定及民法第490條規定，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告3,054,900元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠原告固以原證5工程計價單主張系爭工程總款為9,254,637元等語，惟原證5工程計價單尚有部分項目涉及得否列入工程款或計算之單價金額等爭議，此觀被告於原證5工程計價單項次1-2、4手寫「O」而非「OK」、「（800）（250）未出管+材料、材料（250）」等文字、雖手寫「結算金額」但未記載確切金額等節即明，故兩造並未對結算後總工程款有所合意。

其中項次1-1「集水管，高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔），管徑=100mm」部分，原告主張該結算數量係130.7公尺，並依系爭合約備註說明第13條約定以每公尺800元計算共104,560元，惟項次1-1之「集水管」並非系爭合約備註說明第13條所指「集水井排水管」之油資補貼範圍，系爭工程之計價係採實際數量施作工程後之實作實算，而非被告單純向原告購買工程材料，故被告於工程結算上本無給付材料費用之義務，然被告仍體恤原告而補貼此項材料費用250元/M，故被告以材料單價每公尺250元（按：手寫「（250）材料」）計算後應為32,675元；

項次1-2「高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔）」部分，原告主張該結算數量為875公尺，並依系爭合約契約附件項次壹、三約定主張被告應收購全數材料，以材料款每公尺250元計算共218,750元，惟前開材料非因現場無法施工而由被告所收購，不符合系爭合約契約附件項次壹、三約定之「因甲方現場無法施工」要件，且原告於申報竣工後遲未將剩餘材料運離工地現場，尚經被告多次催請原告，復因被告為向業主報竣工及驗收，需將工地現場清理完畢，以符業主之驗收條件，乃將材料暫運至他處存放，原告對該等材料尚得聯繫被告取回，尚非被告同意收購，故被告主張應扣除此項金額218,750元；

「其他增加費用部分」共35,000元部分，則係兩造於事後協商同意之補償費用，非系爭合約約定之工程項目，故將項目獨立計算，不計入項次一至三之工程總價，因此不納入廠商利管費及營業稅之計算；

其餘項目被告不爭執，惟前開爭執項目會連帶影響項次四「廠商利稅、保險及管理費」及項次五、「營業稅」之金額，故經被告核算結果，工程結算款應為8,775,496元，扣除被告已給付6,088,182元之餘款應為2,687,314元。

㈡另按系爭合約備註說明第11條約定：「若發現乙方（即原告）所施作之各項工作項目，與甲方（即被告）業主之設計圖說與施工規範不符，或因乙方怠工因素，而造成施工進度緩慢，導致甲方發生逾期罰款情事時，甲方得每日扣除合約金額千分之5作為違約罰款，並由工程款及保留款扣除。」

，依系爭合約補充條款第1條約定之施工時程為：T1及T2集水井之集（排）水管應分別於集水井開挖完成後75日及90日之日曆天內完成；

T1及T2集水井之井口（底）附屬設施及設備撤離應分別於集水井開挖完成後45日曆天內完成。

故系爭工程之約定完工日係以T2集水井開挖完成後90日曆天為計。

而集水井工程於完成開挖深度、支撐安全設施檢查及背填灌漿等項目後，開始進行十字側向支撐施工時，即屬開挖完成之狀態。

T1集水井與T2集水井係分別於107年7月14日與107年7月5日開始進行十字側向支撐施工，故T1集水井與T2集水井應分別於75日與90日之日曆天內完成，即於107年9月27日與107年10月3日完成，故系爭工程之完工日為107年10月3日。

原告雖主張系爭合約約定之工期有所違誤，系爭工程應於集(排)水管施作完畢後，方得進場施作井口(底)附屬設施及設備撤離等語，惟系爭合約之補充條款係由原告擬具後經兩造確認所簽訂，乃原告依據被告提供之「集水井施工流程及安全措施示意圖」後，認定其有能力於被告開挖完成後多少日曆天內完成集(排)水管、井口(底)附屬設施及設備撤離等工作項目，並將可施作完成之日曆天之評估結果明示於系爭合約內，該補充條款經兩造確認後即構成系爭合約之內容，原告應受契約之拘束，解釋上更不得逸脫於契約之文義，況被告並未提供錯誤之資訊致原告誤判，原告事後僅空言泛稱該工期訂定有違誤，應無可採。

又被告與業主之預定竣工日期107年12月19日，原告負責施作項目屬於最後工程，惟因原告遲至108年1月11日始完成系爭工程之全數工作，被告因而遲至108年1月11日向業主申報完工，被告確因原告之怠工因素，致遭業主計罰23日共計504,112元違約金。

是以，原告應於107年10月3日完成系爭工程，卻遲至108年1月11日完工，共逾期100天，且致被告遭業主計罰違約金，故被告得依系爭合約備註說明第11條約定，向原告請求逾期違約金4,387,748元（計算式：8,775,496元×0.005×100日＝4,387,748元）。

㈢又原告於108年1月11日向被告申報完工後，被告旋向業主申報竣工及驗收，並於同年1月31日會同原告與業主之監造單位即青山工程顧問有限公司（下稱青山公司）進行集水井之高程會測，當日現場人員除被告派員之工地主任潘柏辰及監造單位外，尚有原告公司之法定代理人陸俊憲、原告公司之蔡先生及高先生在場，故原告於當日測量結果即已得知T2集水井之出口高程與設計圖說不符，並經潘柏辰當場告知原告之法定代理人應予改善，惟原告之法定代理人陸俊憲當場拒絕，被告為免對業主逾越缺失改善期限而遭計罰違約金，僅得自行修復，且依原告提出之原證5工程計價單，原告主動於項次2記載數量「-156.57」，益徵原告明知T2集水井有施工錯誤之情事，乃主動將施作錯誤所涉材料刪除不計外，尚且向被告爭取得否將施作錯誤之材料列為排水管油資補貼之範圍，故原告辯稱不知T2集水井有施工錯誤等語，應無可採。

又原告於108年1月31日當場拒絕修復瑕疵，乃預示拒絕給付而拋棄期限利益，故原告怠於修復瑕疵之期間自108年1月31日起至被告自行修復並經業主複驗合格日108年4月19日止，共計79日，且因原告施作項目與業主之設計圖說不符，致被告遭業主驗收扣款41,795元，故被告得依系爭合約備註說明第11條約定，向原告請求此部分違約金3,466,321元（計算式：8,775,496元×0.005×79日＝3,466,321元，元以下四捨五入）。

㈣再者，原告施作T2集水井有兩支排水管出口高程與設計圖說不符，致無法達到原設計得以順利排水之功能，原告本應依系爭合約備註說明第5條約定無償拆除重做，惟原告不僅未依約拆除重做，且未提出其他缺失改善計畫，終由被告提出以裝設抽水馬達進行缺失改善替代方案，並經業主同意，而由被告自行完成缺失改善，被告亦得依民法第493條第2項、民法第227條第2項規定，請求原告應償還前開修補或損害之費用1,445,400元，並抵銷於原告得請求之工程餘款等語置辯。

㈤答辯聲明：原告之訴駁回。

如受不利判決，被告願供擔保，請准免於宣告假執行。

三、法院之判斷：兩造於106年8月就系爭工程簽訂「梅花地滑區整治工程」工程合約書（即系爭合約），雙方約定由原告負責集（排）水管打設、人員上下設備及天車安裝，及施作井内（外）設施及附屬設施工程，並由被告依系爭合約備註說明第2條，以實際施工數量實作實算給付工程款。

系爭工程業已經業主驗收結算完成；

被告已給付原告之工程款金額為6,088,182元。

被告與業主間契約預定竣工日為107年12月19日，實際竣工日為108年1月11日，逾期23日曆天，遭業主扣罰逾期違約金504,112元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第222頁），並有系爭合約、合作金庫行歷史交易查詢、付款支票、存摺內頁明細等件佐卷可考（見本院卷第17至23、29至32頁），應堪信為真正。

原告主張被告尚積欠工程款3,054,900元未給付，然此為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件應以審酌者為；

㈠系爭工程應結算之總工程款為多少？ ㈡被告以原告施工逾期之違約金4,387,748元與施工錯誤之違約金3,466,321元為抵銷抗辯，有無理由？ ㈢被告以修補或損害之費用1,445,400元為抵銷抗辯，有無理由？經查：㈠系爭工程應結算之總工程款為多少？1.原告主張：系爭工程業已完工，並經業主驗收完畢，原告依實際施作數量計算工程款為9,143,082元，被告僅給付6,088,182元，尚欠3,054,900元等語，惟被告則就原告提出之工程計價單有爭執，認經被告核對結果，系爭工程總工程款應為8,775,496元，扣除被告已給付之前揭金額，餘款應為2,687,314等語，是依兩造所提出之工程計價單與結算明細表（見本院卷第247至251頁、第399頁），可知兩造係就項次1-1「邊坡穩定水平集水管，高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔），管徑＝100mm」、項次1-2「高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔）」、項次四「其他（T1補償鑽頭，補貼材料運費）」等3個工程項目之結算金額有所爭執，茲分述如下：⑴項次1-1「邊坡穩定水平集水管，高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔），管徑＝100mm」之工程項目部分：原告主張被告未計算油資補貼800元/M等語，被告則辯稱：項次1-1之「集水管」並非系爭合約備註說明第13條所指「集水井排水管」之油資補貼範圍等語。

依原告所提出有被告公司員工潘柏宏簽名之108年6月4日工程計價單，項次1-1「邊坡穩定水平集水管，高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔），管徑＝100mm」之數量記載為130.7，備註欄並記載：「未出管（800）＋材料（250）」等情，有該工程計價單佐卷可考（見本院卷第115頁），再參以系爭合約備註說明第13條：「於集水井排水管施工時，若確實因地質條件並經甲（即被告）乙（即原告）雙方會同判定，且並非乙方施工疏失造成，而至無法順利出管時，甲方需補貼乙方油資800元/M，並以補貼乙次為限。」

等語，亦有系爭合約可參（見本院卷第19頁），可知兩造曾於108年6月4日確認項次1-1之工程項目，應有補貼油資800元/M，否則無需於備註欄並記載「未出管（800）」之文字，故有關項次1-1之工程項目，原告除可請求材料250元/M之外，並得請求補貼油資800元/M，即104,560元（計算式：800元×130.7＝104,560元，元以下四捨五入），是原告請求項次1-1之工程項目結算金額104,560元部分，為有理由。

⑵項次1-2「高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔）」之工程項目部分：原告主張此部分應結算之數量為875.0、金額為217,850元等語，而被告抗辯原告未安裝，結算金額為0元等語。

依原告所提出前揭有被告員工潘柏宏簽名之108年6月4日工程計價單（見本院卷第115頁），項次1-2「高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔）」於備註欄記載：「材料已加工，瑞展載走875M」，項次4「不鏽鋼管，安裝，直徑＝12cm」亦於備註欄記載：「材料64支已進，已裝33支，瑞展載走17支」，可知項次1-2與項次4均有記載瑞展載走之數量。

再觀諸原告於起訴狀所提出之108年1月之工程計價單於項次4將17支之數量於結算中扣除，惟項次1-2卻未扣除等情，有該紙工程計價單可佐（見本院卷第27頁），可知兩者之計價方式與108年6月4日工程計價單之記載有所出入，並參以108年6月4日工程計價單下方計算說明欄以手寫文字記載：「上述數量確認無誤（除1-2HDPE管，4不銹鋼套管，材料）」等語，可知兩造顯然就項次1-2與項次4之結算數量並未確認，是被告辯稱：原告此部分並未安裝，即堪採信，故原告尚不得據此主張「高密度聚乙烯（HDPE）管（有孔）」應結算之數量為875、金額為217,850元，此部分請求，即無理由。

⑶項次四「其他（T1補償鑽頭，補貼材料運費）」之工程項目35,000元部分：原告主張此部分亦應納入廠商利管費及營業稅之計算，被告則抗辯此項目為兩造於事後協商同意之補償費用，非系爭合約約定之工程項目，故將項目獨立計算，不計入項次一至三之工程總價，因此不納入廠商利管費及營業稅之計算等語。

而依原告所提出前揭有被告員工潘柏宏簽名之108年6月4日工程計價單（見本院卷第115頁），計價說明欄位記載：「1、補償鑽機鑽頭1個2萬元。

2、補貼運費。

2趟補1趟（價錢再議）15000」等語，可知兩造於前揭事後協商確認時，將「其他（T1補償鑽頭，補貼材料運費）」之工程項目係為單獨列出，且為補償與補貼，足認此部分並非原合約之工程項目，自不得納入利管費中，惟此仍係為原告之營業收入，仍應計算營業稅，是原告此部分請求35,000元，為有理由。

⑷綜上，依原告提出之工程計價單（見本院卷第303頁），可知項次一之各工程項目應結算金額應為3,495,393元（計算式：3,714,143元－218,750元＝3,495,393元）。

2.次查，就系爭工程之工程計價單項次二「人員上下設備安裝、天車安裝工程」款項為1,972,000元、項次三「井內（外）設施及附屬設施工程」款項為2,374,216元等情，為兩造所不爭執，故系爭工程計價單項次一至三合計金額為7,841,609元（計算式：3,495,393元＋1,972,000元＋2,374,216元＝7,841,609元）。

依兩造約定比例計算項次五「廠商利稅、保險及管理費」之金額為595,178元（計算式：7,841,609元×0.0759＝595,178元，元以下四捨五入）。

從而，系爭工程結算之金額（未稅金額）應為8,471,787元（計算式：7,841,609元＋595,178元＋35,000元＝8,471,787元），再加計項次六之營業稅百分之5之金額為423,589元後（計算式：8,471,787元×5%＝423,589元，元以下四捨五入），最後含稅之結算金額為8,895,376元（計算式：8,471,787元＋423,589元＝8,895,376元）。

3.綜上，系爭工程最後應結算之金額為8,895,376元，而被告已給付原告之工程款金額為6,088,182元（此為兩造所不爭執），故原告於系爭工程之工程尾款為2,807,194元（計算式：8,895,376元－6,088,182元＝2,807,194元）。

㈡被告以原告施工逾期之違約金4,387,748元與施工錯誤之違約金3,466,321元為抵銷抗辯，有無理由？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

前項特約，不得對抗善意第三人，民法第334條定有明文。

2.系爭合約備註說明第11條：「若發現乙方（即原告）所施作之各項工作項目，與甲方（即被告）業主之設計圖說與施工規範不符，或因乙方怠工因素，而造成施工進度緩慢，導致甲方發生逾期罰款情事時，甲方得每日扣除合約金額千分之5作為違約罰款，並由工程款及保留款扣除。」

等語，有系爭合約存卷足參（見本院卷第19頁），可知兩造已於系爭合約約定如因可歸責於原告之因素，造成系爭工程之施工進度緩慢，導致被告發生逾期罰款情事時，被告得每日扣除合約金額千分之5作為違約罰款。

3.被告抗辯：T1集水井與T2集水井應分別於開挖完成之75日與90日之日曆天內完成，即於107年9月27日與107年10月3日完成，故系爭工程之完工日為107年10月3日。

而被告與業主之預定竣工日期107年12月19日，原告負責施作項目屬於最後工程，惟因原告遲至108年1月11日始完成系爭工程之全數工作，業主因此向被告計罰23日違約日數共計504,112元違約金等語，雖為原告所否認，然依被告提出之業主之工程結算驗收證明書，可知系爭工程之預定竣工日期107年12月19日，不（免）計入工期天數為132天，而因不（免）計入工期天數為132天乙節，有行政院農業委員會水士保持局台北分局工程結算驗收證明附卷可考（見本院卷第91頁），可知系爭工程確實有因不可歸責於業主與兩造雙方之原因而不（免）計入工期之天數，致使預定竣工日期展延至107年12月19日。

準此，系爭合約補充條款第1-4條雖然約定T1集水井與T2集水井應分別於開挖完成之75日與90日之日曆天內完成（見本院卷第20頁），惟因爭工程確實有因不可歸責於業主與兩造雙方之原因而不（免）計入工期天數，業主並同意不（免）計入工期天數為132天，並展延完工期限至107年12月19日，故原告之最後完工期限即不能僅以T2集水井開挖完成之90日之日曆天計算，而亦應有因不（免）計入工期天數而展延之情形。

從而，因原告負責施作項目屬於最後工程，原告之完工期限即應相同於業主所認定之完工期限107年12月19日，始為合理。

準此，依業主之工程結算驗收證明書（見本院卷第91頁），系爭工程之預定竣工日期107年12月19日，實際竣工日期為108年1月11日，足認系爭工程原告施工逾期之天數，應為23日，應計違約金天數23日。

4.又系爭工程最後結算之未稅金額為8,471,787元，加上營業稅5%後之含稅金額為8,895,376元，業如前述。

惟因上開結算金額中包含非屬原合約工程項目之「其他（T1補償鑽頭，補貼材料運費）」費用35,000元，且該費用係為補償性質，自不應計入逾期違約金之計算中，故經扣除後之結算金額為8,858,626元〔計算式：（8,471,787元－35,000元）×1.05＝8,858,626元〕。

從而，原告施工逾期之違約金為1,018,742元（計算式：8,858,626元×0.005×23日＝1,018,742元）。

至原告主張依系爭合約備註說明第11條、補充條款第2條約定，原告僅按業主計罰之逾期日數，再依兩造契約價金比例分擔業主罰款，故原告至多僅就業主計算逾期23天之罰款504,112元，負擔其中210,290元（計算式：504,112元×9,143,082/21,917,919＝210,290元，元以下無條件捨去）云云，惟觀諸補充條款第2條約定：「上述施工時程若非為甲方（即被告）因素造成，而造成甲方工期延誤，所增加施工成本及造成逾期罰款部分，乙方（即原告）需共同分攤，需分攤金額以乙方承攬金額所占比例為主，另若乙方故意怠工情節嚴重時，甲方得對乙方處以懲罰性罰款。」

等語（見本院卷第20頁），前段係就本件被告遭業主罰款或施工成本增加時，就該部分如何分擔為約定，後段則係約定本件原告怠工時，懲罰性罰款。

又該條款後段既未具體約定罰款方法，且約定於補充條款下，自僅係重申系爭合約備註說明第11條約定之意旨，是該條款前後段分屬二事，原告上開主張應有誤會，洵無可採。

5.另被告抗辯：原告施作之T2集水管出口高程與設計圖說不符，致T2集水井無法達到原設計得以順利排水之功能，原告於108年1月31日當場拒絕修復瑕疵，乃預示拒絕給付而拋棄期限利益，原告怠於修復瑕疵之期間係自108年1月31日起至被告自行修復並經業主複驗合格日108年4月19日止共計79日，被告主張原告施作項目與業主之設計圖說不符，致遭業主驗收扣款41,795元，而依系爭合約備註說明第11條約定向原告主張違約金3,466,321元云云。

惟查，系爭合約備註說明第11條係約定因可歸責於原告之因素，造成施工進度緩慢，導致被告發生逾期罰款情事時，被告得每日扣除合約金額千分之5作為違約罰款。

而依業主之工程結算驗收證明書，本件被告所遭業主驗收扣款41,795元，特別以括號註明「不包括逾期違約金及其他違約金」（見本院卷第91頁），顯見該驗收扣款41,795元並非逾期罰款，自不符合系爭合約備註說明第11條所約定「導致被告發生逾期罰款情事時」，故被告自不得據此向原告請求施工錯誤之違約金。

6.原告主張：如鈞院認被告辯稱原告應負逾期違約之責任，然被告所計算之違約金過高，顯然大幅高於被告因遲延所受之害，甚已等同本件工程款總價之86%，請求酌減至504,112元等語（見本院卷第394頁）。

按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。

而違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上第1606號判決意旨參照）。

又所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，即以當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。

即違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，前者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，非以債權人所受損害為唯一審定標準；

後者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，惟應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減，且此種違約金於債權人無損害時，不能請求（最高法院106年度台上字第1839號、87年度台上第2563號、83年度台上字第2879號等判決意旨參照）。

查，系爭合約備註說明第11條：「若發現乙方（即原告）所施作之各項工作項目，與甲方（即被告）業主之設計圖說與施工規範不符，或因乙方怠工因素，而造成施工進度緩慢，導致甲方發生逾期罰款情事時，甲方得每日扣除合約金額千分之5作為違約罰款，並由工程款及保留款扣除。」

（見本院卷第19頁），足見此違約金之性質應屬懲罰性違約金。

復參酌行政院公共工程委員會104年1月7日修正公布之工程採購契約範本第17條第1項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額1‰(機關得於招標文件載明其他比率)計算逾期違約金。

但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1‰(機關得於招標文件載27明其他比率)計算逾期違約金。」

、第2項規定：「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」

、第4項規定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」

，是工程契約之逾期違約金，得按日以契約價金總額千分之1計算，系爭合約備註說明第11條以契約價金總額千分之5計算違約金顯屬過高，應認本件逾期違約金以系爭合約總價金之千分之1計算為適當。

又系爭工程最後結算金額為8,895,376元，惟因上開結算金額中包含非屬原合約工程項目之「其他（T1補償鑽頭，補貼材料運費）」費用35,000元，且該費用係為補償性質，自不應計入逾期違約金之計算中，故經扣除後之結算金額為8,858,626元之情，業如前述。

從而，原告施工逾期之違約金應核為203,748元（計算式：8,858,626元×0.001×23日＝203,748元，元以下四捨五入），方屬適當。

7.綜上，本件被告僅得以施工逾期之違約金203,748元為抵銷抗辯，逾此部分主張，為無理由。

㈢被告以修補或損害之費用1,445,400元為抵銷抗辯，有無理由？1.按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；

又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀民法第493條、第494條、第495條規定即明。

次按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。

是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第721號判決要旨參照）。

2.經查，被告抗辯原告之施作項目不符合被告之業主之設計圖說，原告本應依系爭合約備註說明第5條約定無償拆除重做，惟原告不僅未依約拆除重做，而由被告自行完成缺失改善計畫，額外花費抽水設備、發電機及相關安裝配置、油料、用電等金額共1,445,400元等語。

惟依系爭合約備註說明第5條約定：「……若發現有與設計圖說及施工規範不符之情事，乙方需無償拆除重做。」

（見本院卷第19頁），且觀諸業主108年3月20日水保北規字第1081900167號函，說明二：「旨揭驗收不合格項目不予計價，故應扣除T2集水井之2支排水管（總長156.6m）及相關費用，總計工程款需減少414,795元整。」

，說明三：「有關裝設抽水馬達進行缺失改善替代方案，請施工廠商提供相關裝置計畫書，內容需包含抽水馬達之抽水量、供電及備源系統、啟動裝置及後續維護管理方式…等。

相關計畫書請於108年3月22日（五）前送監造單位審查認可並經分局同意後方能施作。」

（見本院卷第87頁），以及監造單位青山公司108年4月16日青工字第108156號函，主旨：「轉陳『梅花地滑區整治工程』T2集水井排水管改善替代方案改善成果一式3分，經審查尚符合替代方案內容，擬請備查，請查照惠復。」

，與該函文所檢附之T2集水井排水管改善替代方案說明第一點緣由第1項略以：「……而T2集水井排水管流末之高程，有高於排水管入口端高程約8~10m之情形。」

、第二點建議改善替代方法說明第F項略以：「1.……安裝3P高揚程抽水馬達2部……。

2.……裝PVC管２處……。

3.有關備用電源部分，於現場設置柴油發電機1部……。

4.於現場設置臨時電箱1處……。

5.本公司自驗收合格日起3年內負責本系統相關設備維護及管理責任……。

6.於保固期間3年內，將配合主辦機關後續監作業……。」

（見本院卷第323至334頁）等情，堪認倘若原告所施作之工程內容，與設計圖說及施工規範不符時，原告需無償拆除重做，且因T2集水井之2支排水管為原告之施作範圍，依上開函文與改善替代方案說明，足認原告施作之工程尚有不合格項目，即有T2集水井排水管流末之高程高於排水管入口端高程約8至10m之情形，其改善方式係包含抽水馬達、供電及備源系統、啟動裝置及後續維護管理。

又原告訴訟代理人於109年8月6日到庭陳述：「108年1月31日原告法定是有去會測，但當下並沒有決定瑕疵修補的方案，原告法代也只是說整個拆除方案沒有辦法這做，並沒有拒絕修補……。」

等語（見本院卷第287頁），亦見原告法定代理人陸俊憲於108年1月31日確實有會同做高程測量，並知悉T2集水井排水管流末之高程有高於排水管入口端高程之情形，且表明無法拆除重做，故被告自得以自行修補方式，並請求原告償還修補必要費用。

3.次查，被告抗辯額外花費抽水設備、發電機及相關安裝配置、油料、用電等金額共1,445,400元，並提出凱豐工程有限公司金額為189,000元之報價單、東建土木包工業金額為226,800元之統一發票等件為證（見本院卷第335、337頁），惟此為原告所否認，經本院囑託社團法人中華民國大地工程技師公會（下稱鑑定單位）為本件鑑定，依鑑定單位於110年9月22日所出具之鑑定報告書第六章鑑定結論之鑑定事項1：「有關被告所提出之被證15所定「替代方案」之各項施作内容，請依兩造說明與提出之相關證明以及實際現場情形，鑑定是否為修補瑕疵之合理必要方式？」，回覆以：「由5.3分析可知，原『梅花地滑區整治工程』設計為於T2集水井蒐集地下水後，藉由設置於井底之排水管，採重力式排水之方式排出，惟驗收會測時集水井有出口高程錯誤瑕疵致驗收不合格（詳附件十三-1），為達到原設計排水工法之效能，以機械式排水作為缺失改善替代方案，經監造單位-青山工程顧問股份有限公司審查通過(詳附件十三-5），取得目的事業主管機關-行政院農業委員會水土保持局臺北分局同意（詳附件十三-18），並於108年05月14日驗收通過（詳附件十三-19）。

按一般排水方式可分為重力式排水及機械式排水，若上下游有高差時採重力式排放，無法重力式排水時需採用機械式排放。

上述本案原採重力式排水，惟因施作高程錯誤致無法排放，且訪談時雙方協議『回復原排水工法』之施作不列入鑑定評估内容，若欲達到相同之排水功能，僅能改以機械式排水之方式施作，以達原設計排水工法之效能。」

等情（見本院卷第519頁），可知系爭工程因原採重力式排放，因施作高程錯誤致無法排放，因兩造協議不鑑定評估「回復原排水工法」，僅能改以機械式排水之方法施作，以達原設計排水工法之效能，並經監造單位審查通過與業主同意驗收。

從而，系爭工程原採重力式排放，因施作高程錯誤致無法排放，除了重新施作以回復原排水工法以外，僅能改以機械式排水之方法施作，足認改以機械式排水之方法施作，應屬於修補瑕疵之合理必要方式。

4.又依鑑定結論之鑑定事項2：「倘若被證15所定『替代方案』之各項施作内容，均為修補瑕疵之合理必要方式，請依兩造之說明與提出之相關證明以及實際現場情形，鑑定合理之修補費用為多少？」，回覆以：「由現場勘察結果可知，現場設有二台抽水機、一台發電機、二處電源開關箱、二組浮球液面控制開關，抽水設備配置2”PVC管銜接至既有陡槽溝，電源開關箱配置1/2”PVC管銜接至電桿處，為目的事業主管機關-行政院農業委員會水土保持局臺北分局同意並驗收在案（詳附件十三-19）。

『替代方案』之鑑定標的主要為表一之工項，費用為：『壹、工程費用』約為81,557元；

「貳、非工程之營運費用」中，用電費依據被告提供之三期台灣電力公司繳費單據（計費期間自109.12.01〜110.06.01，共計6個月）取每月平均單價644元（詳附件十一），其餘工項經電話訪價及網路查價後得知（詳附件八）。

除發電機運費12,000元外，其中發生期間非屬鑑定標的，故發電機租金、用電費僅提供每月核算單價供參。

另，發電機油料費為停電時啟動之消耗，需提供油料支出單據，管理維護費亦需提供相關管理維護紀錄及人員出勤資料後計算費用，營業稅再以前述核算金額總價之5%計算費用，現因無法證明管理維護費及油料費有金額發生，故不予納入『合理之修補費用』計算（詳附件七）。」

等情（見本院卷第519、520頁），可知系爭工程改以機械式排水之方法施作，以達原設計排水工法之效能所採取之方式，係於現場設置二部抽水機，平時採一部抽水機，豪雨時採二部抽水機，浮球液面控制開關控制抽水馬達抽排時機，發電機為停電時以人工控制之方式啟動。

其中屬於工程費用之所需設備與施作內容，分別為二台抽水機、二處電源開關箱、二組浮球液面控制開關，抽水設備配置2”PVC管銜接至既有陡槽溝，電源開關箱配置1/2”PVC管銜接至電桿處，上述各項屬於工程費用，共計81,557元（含稅），並經鑑定單位詳細列出各工程項目數量、單價、核算金額（見本院卷第517頁），且兩造均就此費用不予爭執，故此部分工程費用81,557元（含稅），應屬合理有據。

而非屬工程費用之營運費用，則為發電機租用費用（租金與運費）、用電費、管理維護費、油料費等。

5.又有關非屬工程費用之營運費用，依監造單位108年4月16日青工字第108156號函，所檢附之T2集水井排水管改善替代方案說明第一點第1項略以：「5.本公司自驗收合格日起3年內負責本系統相關設備維護及管理責任……。

6.於保固期間3年內，將配合主辦機關後續監作業……。」

（見本院卷第328頁）。

可知替代方案之期間係為驗收合格日起3年保固期間內，故非屬工程費用之營運費用，自應以3年時間計算。

6.則有關發電機租金與運費用部分，雖鑑定單位前述鑑定結論估發電機租金每月21,000元、來回運費12,000元（一趟6,000元），並提出遠昌電機有限公司報價單為據（見本院卷第569頁）。

惟原告另有提出超群電機企業社每月租金15,000元之報價單與永豐發電機每月租金15,000元之報價單（見本院卷第649、651頁）。

且依被告所提出之東建土木包工業估價單與統一發票，被告實際支出之每月租金為18,000元（見本院卷第337頁），故發電機租金應以每月18,000元計算，來回運費則以12,000元計算。

7.有關電費部分，鑑定單位係依據被告提供之三期台灣電力公司繳費單據（計費期間自109年12月1日至110年6月1日，共計6個月）取每月平均單價644元，並提出鑑定報告書附件十一為據（見本院卷第607頁），堪認此部分鑑定費用應屬合理有據。

8.有關管理維護費、油料費部分，則因被告未提供實質單據予鑑定單位，鑑定單位不予納入計算，且未提出相關證據資料以為憑佐，故此部分費用，被告尚不得請求。

9.綜上，系爭工程改以機械式排水方法施作之合理替代方案費用，分別為工程費用81,557元（含稅），與3年時間營運費用之發電機租金648,000元（計算式：18,000元×36月＝648,000元）、來回運費12,000元，共計660,000元（計算式：648,000元＋12,000元＝660,000元），加計營業稅百分之5後為693,000元（計算式：660,000元×1.05＝693,000元），以及電費共計23,184元（計算式：644元×36月＝23,184元），合計797,741元（計算式：81,557元＋693,000元＋23,184元797,741元）。

故被告以修補或損害費用於797,741元範圍內，為抵銷抗辯為有理由，逾此部分主張，為無理由。

㈣綜上，原告所得請求之金額為1,805,705元（計算式：2,807,194元－203,748元－797,741元＝1,805,705元）。

㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第1項及第2項分別定有明文。

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。

經查，本件民事訴訟起訴狀繕本業於109年2月15日送達被告之情，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷第55頁）。

則原告請求1,805,705元自起訴狀繕本送達翌日即109年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依系爭合約付款辦法約定及民法第490條規定，請求被告給付1,805,705元，及自109年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。

又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
民事第五庭 法 官 鄧雅心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 蔡佩珊