臺灣新北地方法院民事-PCDV,109,訴,2554,20230927,2

臺灣新北地方法院民事判決
109年度訴字第2554號
原 告 楊娟娟
訴訟代理人 龍毓梅律師
複 代理 人 施凱勝律師
被 告 楊倩倩
訴訟代理人 謝志輝
李亦庭律師
上列當事人間第三人異議之訴等事件，本院於民國112年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查，原告起訴主張其向被告購買附表所示之不動產（下稱系爭不動產），並借用訴外人彭一修之名義辦理登記，且在系爭不動產設定最高限額470萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，嗣被告以系爭抵押權所擔保之債權未清償為由，聲請本院109年度司執字第56555號強制執行事件（下稱系爭執行事件），惟其已終止其與彭一修間之借名登記法律關係，為系爭不動產之真正權利人，被告有誤拍第三人財產之情，爰依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件就系爭不動產所為之強制執行程序（下稱系爭執行程序）（見本院卷一第9至15頁）。

嗣原告追加主張其為彭一修之借名登記法律關係債權人，因系爭抵押權擔保之債權並不存在，其自得追加依民法第242條規定，代位彭一修依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭執行程序，以及追加依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，故變更及追加起訴聲明為：㈠系爭執行程序應予撤銷。

㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈢被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷二第51頁、第161頁）。

核屬原告就被告對彭一修有無債權、系爭抵押權所擔保之債權是否存在之同一原因事實，且可利用相同主張及證據資料之情況下，為訴之變更及追加，揆諸前揭規定，自應准許。

二、原告主張：伊於108年5月3日以2,600萬元向被告購買系爭不動產，簽署不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），且於108年7月9日與彭一修簽訂合約書（下稱系爭合約書），約定將系爭不動產所有權借名登記在彭一修名下，以及設定系爭抵押權予被告。

嗣被告以彭一修未清償系爭抵押權所擔保之借款債權為由，聲請本院109年度司拍字第135號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定），復聲請系爭執行事件。

惟伊已終止其與彭一修間借名登記之法律關係，為系爭不動產之實際所有權人，其自可依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行程序。

且縱認伊不得提起第三人異議之訴，惟被告與彭一修間係通謀虛偽成立消費借貸或連帶保證關係，也無設定抵押權之合意，系爭抵押權所擔保之債權不存在，伊為借名登記法律關係之債權人，自可依民法第242條規定代位彭一修依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，以及請求塗銷系爭抵押權設定登記等情。

爰依民事訴訟法第247條第1項、民法242條、第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項、第15條規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及命被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭執行事件應予撤銷之判決。

三、被告則以：㈠否認原告與彭一修間就系爭不動產存有借名登記之法律關係，縱認有借名登記之法律關係，原告亦無足以排除強制執行之權利，原告自不得提起第三人異議之訴，且原告未舉證證明彭一修有何怠於行使權利等情，亦不得代位彭一修提起本件訴訟。

㈡系爭抵押權所擔保之債權包含伊對彭一修之消費借貸債權及連帶保證債權。

其中消費借貸債權為原告向伊購買系爭不動產後，因恐無法申辦足額貸款，經兩造協商後，於108年5月3日簽署協議書（下稱108年5月3日協議書），約定由原告指定系爭不動產之登記名義人辦理所有權登記及貸款，並委託代書辦理過戶後，將系爭不動產設定抵押權予伊，原告與登記名義人亦須簽立借據、本票作為擔保。

嗣原告指定彭一修擔任登記名義人，彭一修於108年7月23日及同年8月12日分別簽署協議書（下稱108年7月23日協議書）、指定登記人同意書（下稱系爭同意書），約定彭一修與原告連帶負履行系爭買賣契約之責任，且彭一修於108年8月12日與伊簽署借款契約書（下稱系爭借款契約），約定與伊就系爭買賣契約未付之價金尾款470萬元成立借貸關係，並辦理系爭抵押權設定，足證伊與彭一修無通謀虛偽意思表示之情。

㈢系爭抵押權所擔保之連帶保證債權，為系爭同意書所約定彭一修與原告須共同簽立價金尾款保證本票而為連帶保證人，連帶負履行系爭買賣契約之責任，彭一修於108年8月12日與原告共同簽發票面金額2,340萬元、受款人為伊之本票（下稱系爭本票），足認彭一修就買賣價金尾款470萬元應負連帶保證責任，且為系爭抵押權所擔保之債權，亦非通謀虛偽之意思表示。

系爭抵押權所擔保之債權既然存在，原告自不得請求塗銷系爭抵押權設定登記，以及撤銷系爭執行程序等語，資為抗辯。

四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權等節，為被告所否認，足見兩造間就系爭抵押權之存否及所擔保之債權為何不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以本件確認判決除去，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。

㈡原告於108年5月3日與被告簽訂系爭買賣契約，以2,600萬元向被告購買系爭不動產，並登記在彭一修名下，嗣系爭不動產於108年8月26日設定債務人為彭一修，債權人為被告，擔保債權總金額為564萬元，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證等情，有系爭買賣契約、系爭同意書、抵押權設定契約書、112年3月14日新北市中和地政事務所新北中地資字第1125993908號函暨附件系爭不動產土地、建物登記公務用謄本可參（見本院卷一第19至25頁、第99至103頁、第107頁、第113頁，卷二第73至83頁），應堪認定。

㈢原告得否依民事訴訟法第247條第1項、民法242條、第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及塗銷系爭抵押權設定登記？⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、103年度台上字第1551號判決意旨參照）。

查，原告主張其與彭一修間就系爭不動產有借名登記之法律關係存在等語，雖為被告所否認。

惟依原告所提出之系爭合約書第1條約定：「甲方（指原告）出資購買系爭不動產並登記於乙方（即彭一修）名下，並完成銀行貸款作業等過戶事宜後……」、第2條約定：「登記乙方名下之期間，由甲方負責繳納房屋貸款及相關稅金（房屋稅、地價稅金等），概與乙方無關……」（見本院卷一第27至28頁），復參以系爭買賣契約第5條第3項約定、108年5月3日協議書第3條約定，均有約定買方即原告得指定第三人為登記名義人辦理登記（見本院卷一第101頁、第105頁），且兩造與彭一修所簽訂之108年7月23日協議書約定買方即原告指定登記名義人為彭一修（見本院卷二第113頁），以及原告與彭一修簽訂之系爭同意書約定原告承買系爭不動產後，指定以彭一修名義辦理登記、貸款手續（見本院卷一第179頁），又被告亦不爭執原告向其購買系爭不動產後，確有指定彭一修為登記名義人，實際居住於系爭不動產之人為被告等情（見本院卷一第83頁、第123頁）。

足見原告購入系爭不動產後，將系爭不動產所有權借名登記在彭一修名下，實際上仍其管理、使用，則原告與彭一修間就系爭不動產有借名登記之法律關係存在甚明。

是原告前開主張，自屬有據。

⒉原告主張被告與彭一修間就並無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權或連帶保證債權存在，其自得代位彭一修請求確認系爭抵押權不存在，以及請求塗銷系爭抵押權等語，為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：⑴原告與彭一修間就系爭不動產既存有借名登記之法律關係關係，業如前述，原告終止該借名登記之法律關係後，自可請求彭一修返還系爭不動產，是原告為保全其借名登記財產返還請求權而代位彭一修提起本件訴訟，尚非法所不許，則被告辯稱原告不得代位提起本件訴訟云云，自不可取。

⑵次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。

上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。

又按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。

經查：①兩造於108年5月3日簽署系爭買賣契約書（見本院卷一第19至25頁），亦於同日簽署108年5月3日協議書，其中第3條約定：「買方得指定登記名義人辦理登記及貸款，二人對買賣契約及協議均負連帶保證責任。

產權過戶前登記名義人應檢附印鑑證明及用印，雙方委託代書過戶後，將本房地設定抵押權給賣方，買方及登記人簽立借據、本票等保證給賣方擔保，設定金額為540萬元，前述設定實際金額為第二次付款之未付金額，無利息，依照債務契約約定之」（見本院卷一第106頁）。

嗣兩造與彭一修於108年7月23日簽署108年7月23日協議書，第1條約定：「買方及登記人（分別指原告與彭一修）負連帶履行本約之責任。

不動產買賣契約（指系爭買賣契約）之第三條：付款約定，尾款為新台幣貳仟叁佰肆拾萬元整，貸款不足買方及登記人應於108年8月2日以前現金補足」（見本院卷二第113頁），原告與彭一修於108年8月12日簽署系爭同意書，約定：「……指定登記名義人（指彭一修）與立書人（指原告）須共同簽立尾款保證本票為連帶保證人，且連帶負履行系爭買賣契約之責任……」（見本院卷一第107頁），彭一修旋於108年8月12日與原告共同簽發系爭本票交付予被告（見本院卷一第111頁）。

足見原告及其指定之登記名義人（即彭一修）簽署上開契約，同意就原告積欠被告買賣價金未付金額負連帶保證責任，且約定將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，以擔保該買賣價金之未付金額。

復參以證人即辦理本件買賣之代書顧雨婷證稱：當初是原告與被告簽訂系爭買賣契約，約定108年7月31日要交屋，因買方付款遲延，雙方於108年5月3日簽訂108年5月3日協議書，主要是指定登記人及尾款遲延交付的問題。

之後，原告以其無法貸款而找彭一修來登記名義人，並簽署108年7月23日協議書。

因為登記人是彭一修，我們請彭一修親自簽約確認買賣的內容，因為登記人要負責貸款，所以我們跟彭一修確認以他的名字去貸款，還有雙方買賣的契約條件，所以簽署108年7月23日協議書，彭一修親自簽名並到台新銀行辦貸款。

之後，又於108年8月12日簽定系爭同意書及簽署借款契約書（即被證4，下稱系爭借款契約），是因為原告說付不出尾款477萬4,241元，又希望交屋，被告同意讓原告欠著，可以先點交，但正常來講應該要付清尾款才能點交房屋，被告同意先點交系爭不動產，但原告事後分期付款且須提供系爭不動產設定系爭抵押權以供擔保價金尾款債權，因為設定抵押權人必須是房屋所有權人同意，所以由彭一修跟被告簽署系爭借款契約，目的就是彭一修要負責付清尾款的責任，還有簽系爭本票。

簽立系爭借款契約時，價金尾款還有477萬4,241元未付，當下直接給付現金7萬4,241元，所以系爭借款契約借貸金額才會改成470萬元。

系爭抵押權擔保的債權，為彭一修未付的470萬元買賣價金尾款，意思就是彭一修保證給付價金尾款的義務等語（見本院卷二第164至168頁），益見原告及彭一修願就原告尚未給付之買賣價金尾款負連帶保證之責，且提供系爭不動產設定系爭抵押權以擔保該買賣價金尾款債權。

是系爭抵押權擔保債權種類及範圍，其中所登記之保證債務即指彭一修就系爭買賣價金尾款所負之連帶保證責任甚明。

②雖原告主張被告與彭一修間係通謀虛偽，無成立消費借貸或連帶保證之意思表示合致，也無設定系爭抵押權合意云云。

惟按通謀虛偽意思表示乃權利障礙要件，屬變態之事實，為免任意挑釁當事人間已存在之法律關係，應由主張此項利己事實之人，提出具有相當證明力之證據而後可（最高法院105年度台上字第1634號判決意旨參照）。

查，依上開證據，可知彭一修已同意就原告依系爭買賣契約應給付被告之買賣價金尾款債務，與原告負同一履行之連帶保證之責，已如前述，尚難認被告與彭一修有何通謀虛偽意思表示之情；

此外，原告亦未提出其他證據以實其說，則其此部分主張，即不可取。

③基上，系爭抵押權擔保債權包含彭一修就系爭買賣價金尾款所負之連帶保證責任，業如前述。

又原告自承其尚未清償買賣價金尾款470萬元等情（見本院卷二第53頁）。

則原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬無據。

⒊又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。

惟如主債權一部消滅時，則否。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。

查，系爭抵押權擔保之債權既未全部清償、免除或消滅，則彭一修尚不得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。

是原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位彭一修請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬無據。

㈣原告得否擇一依強制執行法第14條第2項、第15條規定，請求撤銷系爭執行程序？⒈又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第2項之規定自明。

查，原告雖可代位彭一修提起債務人異議之訴，惟系爭抵押權所擔保之債權仍存在，已如前述，則原告代位彭一修對被告提起債務人異議之訴，主張撤銷系爭執行程序云云，為無理由。

⒉另按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。

強制執行法第15條定有明文。

又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，於借名登記之場合，在出名人將借名登記之不動產移轉登記返還予借名人前，該登記並不失其效力，借名人之債權人尚不得以該不動產有借名登記契約為由，主張出名人尚未取得所有權，其無提起第三人異議之訴之權利（最高法院102年度台上字第1056號判決意旨參照）。

查，原告將系爭不動產借名登記在彭一修名下，業經認定如前，則縱使原告終止該借名登記之法律關係，原告亦僅有請求彭一修返還系爭不動產所有權之債權而已，系爭不動產現仍登記在彭一修名下，該登記不失其效力，揆諸前開說明，原告即無足以排除強制執行之權利，自不得提起第三人異議之訴。

是原告依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行程序，即屬無據。

五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法242條、第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項、第15條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，以及系爭執行事件應予撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
民事第四庭 法 官 趙伯雄
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 康閔雄
附表：
一、土地標示： 新北市○○區○○段000地號土地，權利範圍100000分之468 二、建物標示： 新北市○○區○○段0000○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路00號15樓房屋，總面積75.71平方公尺，權利範圍全部1分之1