臺灣新北地方法院民事-PCDV,109,訴,564,20220225,2

臺灣新北地方法院民事判決
109年度訴字第564號
原 告 劉家芬
訴訟代理人 陳學驊律師
複 代理 人 孫晧倫
被 告 凱悅花園廣場公寓大廈管理委員會

法定代理人 周志銘
訴訟代理人 黃仕翰律師
蘇庭萱律師
陳俊翔律師
複 代理 人 吳益群律師
游弘誠律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於中華民國111年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序方面：被告之法定代理人於原告起訴後變更為周志銘，並經該新法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第171-175頁），經核於法並無不合，應予准許。

二、原告主張：㈠伊為凱悅花園廣場公寓大廈社區（下稱系爭社區）住戶，偕同家中年邁罹癌之父親居住於系爭社區內E棟即門牌號碼為新北市○○區○○街00巷00○0號1樓房屋（下稱系爭房屋），格局為長方形，僅前後側有兩門供採光、通風、進出、逃生避難，伊當時購買此房屋係欲供父親養老，慮及此住家位處一樓，方便父親進出，可免上下樓奔波之苦；

又前後門設計，可供父親出門散步並且方便返家，不須只從前門進出；

且後方出口鄰近公路，若父親或伊有緊急生命危險時，救護車得迅速從後門救援；

又雖僅前後採光，惟因前後有開窗、開門，空氣尚可對流，陽光尚可照入，尚屬舒適。

孰知被告竟於民國107年10月28日召開臨時區分所有權人會議（下稱系爭會議），決議將原本設置於地下室停車格旁之垃圾貯存設施（即垃圾子車、廚餘桶、資源回收處等）遷移設置至伊住家正後門之法定空地（坐落新北市○○區○○○段00號地號，下稱系爭土地），並將於系爭土地上興建建物（即如附圖2所示系爭管理維護使用空間，面積29.81平方公尺，下稱系爭管理維護使用空間）。

復於107年11月11日之管理委員會決議（下稱管委會會議），表示係依新北市公寓大廈管理維護使用空間設置辦法第3條第1款之管理服務人員值勤室及其必要設施名義設置垃圾貯存設施（即系爭管理維護使用空間）。

被告未經系爭土地全體共有人即伊及其他共有人全體之同意，即於108年3月15日起在系爭土地上興建系爭管理維護使用空間，旋於108年4月7日完工，而無權占有系爭土地。

又系爭管理維護使用空間之面積與高度已完全填滿依建築法規定應留設之上列法定空地，破壞建築法所規定之建蔽率、容積率之規定，並完全封絕伊賴以作緊急避難、逃生、通行、通風、採光之出口，亦完全破壞伊住家排水出口，積水恐有孳生登革熱病媒蚊、觸電危險，且阻礙伊住家瓦斯熱水器之燃燒供氧，不僅目前無熱水可用，若貿然開啟更有使伊及家人受一氧化碳中毒之危險，致伊之財產權、所有權、人格權、採光權利、健康權受有侵害，伊之系爭房屋亦因系爭管理維護使用空間之興建完成致價值減損共新臺幣（下同）400萬元。

㈡爰就先位聲明部分，依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第18條第1項前段、後段、第184條第1項前段、後段、第2項規定求為判決：⒈被告應將如附圖2所示系爭管理維護使用空間拆除及騰空，並將土地返還予原告及其他全體共有人。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行；

備位聲明部分，依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定求為判決：⒈被告應賠償原告400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠系爭社區原垃圾處理場因遭住戶檢舉係屬違法堆置地下一層車道，經主管機關工務局於107年10月18日第二次進行現場會勘，確認違規情形仍在，乃要求立即改善。

工務局人員乃當場建議伊得依「新北市公寓大廈管理維護使用空間設置辦法」（下稱設置辦法），利用法定空地設置管理維護使用空間作垃圾處理場使用，並於107年10月25日以新北工寓字第1072034889號函，行政指導被告依設置辦法重新設置垃圾處理場。

經伊檢視系爭社區適當位置後，確認本社區E棟1樓（即系爭房屋）後方之系爭土地符合上開設置辦法之規定，乃於107年10月28日召開區權人會議，會中經絕大多數區分所有權人決議通過，同意利用系爭土地重新設置垃圾處理場，並新建系爭管理維護使用空間，妥善管理。

伊為執行上開區權人會議，乃於107年11月11日管委會會議中討論系爭管理維護使用空間之設置相關細節及所需經費等事項，並於107年11月13日向工務局提出設置系爭管理維護使用空間之申請。

因原告堅決反對上開決議，並向工務局提出陳情，工務局乃於107年11月13日再度派員至系爭社區進行會勘，會勘結果確認系爭土地符合設置辦法之規定，得作管理維護空間使用。

且當日於工務局居中協調之下，伊同意將系爭管理維護使用空間及垃圾處理場之範圍進行縮減，並將修改後之管理維護使用空間之設計簡圖、設備配置及載運動線等資料供工務局參酌後再行施作，原告亦允諾後續將參與設計討論，並願提供相關協助。

原告復於107年11月18日再度要求伊修改垃圾處理場及管理維護使用空間之設計圖，而伊為維護社區和睦並兼顧原告之通風、採光、衛生等權益，乃願再次縮減垃圾處理場之範圍及管理維護使用空間之設計，原告因此同意並支持伊新建系爭管理維護使用空間，乃於修改後之設計圖上簽署同意，伊並開始建蓋。

孰料原告竟反悔並提起另案即鈞院108年訴字732號之訴，伊為避免與原告間就系爭管理維護使用空間之使用爭議纏訟過久，造成早已完工之系爭管理維護使用空間閒置，而損及全社區居民之權益，乃於108年4月21日再度召開臨時區分所有權人會議，決議將系爭管理維護使用空間作為管理委員會辦公室使用，並已依照設置辦法申請備查，並經新北市政府工務局以108年5月8日新北工寓字第1080622432號函同意備查在案。

㈡系爭土地為系爭社區全體住戶所共有，關於是否得在系爭土地上興建系爭管理維護使用空間，事涉共有土地之利用行為，即屬於管理行為之一種，則依照民法第820條第1項之規定，伊以區分所有權人大會會議決議通過系爭管理維護使用空間之建置，於法有據。

原告空言泛稱全體住戶已對系爭土地協議專由原告使用，而成立默示分管協議云云，惟並未舉證系爭土地何以規劃由其使用，亦未詳加說明特定契約之成立時間、使用範圍、使用方法等等，實難認有何多年來未有人干涉原告使用系爭土地之事實，況單純之沉默與默許同意之意思顯有不同，僅單純沈默而未為制止者，並不生任何法律效果。

況系爭土地尚設有系爭社區之排氣管，顯見該全體住戶共有之系爭土地本屬公有公用之土地，全體住戶均可使用通行該地，並未有任何約定由原告專用之情形。

依原始設計圖以觀，系爭土地僅部分供作系爭社區之通風管道使用，其餘部分則未作他用，自非屬「私設通路（道）」、「防火間隔」及「室外停車空間」之系爭土地。

再依灣高雄地方法院101年度鳳簡字第905號判決見解可知，法定空定並非必然應以空地之狀態存在，只要符合規定，仍可於法定空地上為合法之使用，而設置辦法第4條第1項第1款規定，即明確指出管理維護使用空間之設置位置，應以非屬私設通路（道）、防火間隔及室外停車空間之法定空地為限，則被告依上開設置辦法之規定，於空地設置管理維護使用空間於法有據。

況管理維護使用空間之建材係採用符合國家標準之二級耐熱建材及防火時效60A之防火門，而與原告所有之建物間亦預留約3坪大之空間，實已確保原告系爭房屋之通風、採光及居家安全。

原告所有之建物後方並無繪製門之圖例，顯見原告所稱後門係屬私設，本不作為其逃生之用，且系爭土地上設有圍牆，又未留設出入口，難認係為供作系爭房屋防火、逃生、採光及通風之用。

事實上，之所以留設，除因其上部分作為「通風管道」使用外，且因該空地正下方為地下停車場之車道入口，本不可能在此處再打鋼筋蓋高樓（否則將影響車輛出入），故當時方未將建築物建築其上，並非原告所稱預留該空地係為供防火、逃生、採光及通風之用。

系爭管理維護使用空間之設置面積並未超過45平方公尺，且高度亦未超過一層樓高，又係以防火磚建造，當不致對該處造成過度乘載進而影響地下停車場之入口結構，故伊基於全體區分所有權人之共識，於此處建造管理維護使用空間作社區使用，當無不法。

㈢社團法人新北市建築師公會109年7月7日函檢送之鑑定報告書（下稱109年7月7日鑑定報告）之鑑定結果認「凱悅花園廣場公寓大廈管理維護使用空間增建後，對原有建物之結構承重，研判尚無影響。」

等語，可認系爭管理維護使用空間並未對於系爭房屋之結構承重造成影響，即系爭土地上並無不可建置系爭管理維護使用空間之客觀情狀，原告主張有造成其房屋價值減損顯無理由。

又109年7月7日鑑定報告第5頁雖列表說明關於系爭管理維護使用空間興建前之「通行」、「避難逃生」、「地坪排水」等欄位記載：「『可以通行至後方法定空地』、『後方避難逃生路線良好』、『地坪排水良好，無積水情形』」云云，然系爭土地於全體區分所有權人決議建蓋系爭管理維護使用空間前，本為原告無權占有並搭建違建物於上，並供其個人使用，則所謂之「通行至後方法定空地」實際上根本是指原告從自家門口通往其無權占有系爭土地後所蓋設之違建物內，顯見109年7月7日鑑定報告並未查明系爭管理維護使用空間興建前之實際狀況，即作成此鑑定報告，其判斷基礎已有基礎事實誤認之違誤；

第5頁之鑑定結果為「增建後造成嚴重影響，自然通風功能喪失……通行功能喪失（已無後方空地）、避難逃生功能喪失……」云云，然系爭土地之留設僅係因原有基地之建物設計，而產生之留空，不作為原有建物之建置部分，然並非必然需以空地狀態存在，其留設原意亦非供原告通風、採光甚至通行之用，核原告之主張充其量至多亦僅係因原告建物處於一樓而搭了便車，受有利益；

惟系爭空地為全體區分所有權人所共有，如今係經全體區分所有權人作成建置系爭管理維護使用空間之決議，自難謂原告受有何種損害；

第6頁之鑑定結果為「……增建後，對原有建物之結構承重，研判尚無影響。

但……未見有加做補強柱，恐對申請人住家南側有公共安全疑慮」云云，系爭管理維護使用空間既未對於系爭房屋之結構承重造成影響，顯見系爭管理維護使用空間之建蓋並無違反原有建物法定空地之留設目的，且109年7月7日鑑定報告並未敘明係依何法規規定必定要做補強柱？未做補強柱之法律效果為何？何謂有疑慮？是否表示亦不必然會發生公共安全之問題？補強柱是否可以補正？增做補強柱之可行性為何？則未做補強柱是否即表示系爭管理維護使用空間之建置不完善已不無疑問；

第6頁之鑑定結果為「……增建後，該綠化面積消失，對原基地綠化面積減少近35平方公尺……」云云，似認定系爭空地之用途本為綠化地，然新北市鑑定報告書之鑑定結果第一點卻又認定有阻礙原告避難逃生之問題，則關於系爭空地之用途顯然有前後認定不一之矛盾。

再所謂綠化空間亦非不能變更，系爭空地係由全體區分所有權人共有，既經全體區分所有權人決議建置系爭管理維護使用空間，則自有建蓋之正當權源，如原告主張系爭空地違反綠化使用之規定，自應就違反何些規定、不得由全體區分所有權人決議認定使用方式一節負舉證之責。

㈣系爭管理維護使用空間係經區分所有權人會議決議而興建，則該興建自屬合法有權之興建，且兩造間亦已於109年9月17日就系爭管理維護使用空間之使用方式達成和解（案號：臺灣高等民事法院109年度上字第952號），原告同意系爭管理維護使用空間以108年4月21日第22屆區分所有權人會議決議內容，作為管委會辦公室使用，則原告一再指摘未經全體共有人同意云云，與事實顯然不符。

又系爭管理維護使用空間有無取得建築執照等情，僅係是否違反行政管制規定之情事，且依照建築法第86條規定亦可進行補辦手續，並不構成違反保護他人之法律之情況。

被告興建之系爭管理維護使用空間，已經主管機關即新北市工務局以108年5月8日新北工寓字第1080622432號函同意備查，顯見被告興建系爭管理維護使用空間並無違反保護他人法律，原告之主張應無理由。

又被告興建之系爭管理維護使用空間係為全體區分所有權人依公寓大廈管理條例及區分所有權人規約等決議系爭法定空地而興建系爭管理維護使用空間作為辦公室使用，以存放檔案卷宗資料、社區修繕施工相關合約及管理費現今需存放於保險箱等，為實現該目的，社區內已無其餘合適空地為興建之最小侵害手段而選定系爭法定空地，手段及所欲達成目的間衡量，亦未違反比例原則，難認被告有違任何公共利益。

㈤新北市建築師公會110年2月4日函檢送之鑑定報告書（下稱110年2月4日鑑定報告），其以個別因素調整率，因考量一樓坪效比較高，故綜合研判個別因素調整率比較標的為115%，此超出之15%之比率何來、坪效部分如何計算為15%，於鑑定報告中均無從得知，難謂明瞭；

再以區域因素部分，僅列舉參酌與標的同一社區，居住環境、交通、公告設施、天候、土地管制、災害汙染、社區人文環境等大致相同，而將區域因素調整率逐為100%、100%、103%，於說明中未能知悉這三者之因素不同，而有比率上不同，該鑑定報告難謂明確；

何以以「五分之四及五分之一」為比例來計算，是否有相關量表，以界定這比例之依據，上列鑑定均無提出，無從解釋比例依據，而得出上列房地之最終價格8,759,321元；

且上列鑑定未考量上列房地之房價本就不應期待法定空地均可為上列房地所有人自由使用抑或係上列房地人不應就該塊法定空地有均無另作他用之期待；

上列房地於興建管理維護空間之前，原告自行興建之違章建築，亦將部分法定空地封住遮蔽，可見原告當時採光、日照、通風本就無影響等，故上列鑑定訂立減損金額列表之調整率95%，尚非無疑，且就該部分95%之比率從何而來，為何因此有減損5%之價額均未說明，上列房地後方陽台地坪本來不會積水，鑑定似無考量原先是否有積水之真實性，逕以現況照片為鑑定，全無考量另有他向因素；

縱係因系爭管理維護使用空間之故而有積水之情形，亦無考量至該管理維護空間興建至一半乃因原告聲請暫時狀態假處分，而無法進入將工程做完等因素，逕訂立減損金額列表90%，難為採信。

且就該部分90%之比率從何訂定，為何因此有減損至10%價額，均未有據，故110年2月4日鑑定報告認系爭房屋及其基地之價格於109年11月6日現場會勘時為每坪481,824元，總價為8,759,321元，於系爭管理維護使用空間興建後，上列房地價值減損2,338,739元，尚難膺服。

㈥依鑑定證人洪進東於110年8月18日之證詞，洪進東並無針對法定空地可否建蓋建物進行過鑑定之經驗，且其回覆顯然與設置辦法第4條第1款之規定不合，其作成之鑑定意見即有所疑。

又110年2月4日鑑定報告未將比較標的物增建部分計入，則鑑定標的物（即原告之系爭房屋）之推定金額顯然過高等語，資為抗辯。

併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本院得心證之理由：㈠先位聲明部分： ⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文。

依舉證責任分配之原則，主張積極事實者應負舉證之責任（最高法院81年度台上字第879號裁判意旨參照）。

查本件原告主張「被告未經系爭土地全體共有人即伊及其他共有人全體之同意，即於108年3月15日起在系爭土地上興建系爭管理維護使用空間，旋於108年4月7日完工，而無權占有系爭土地」之事實，既為被告所否認，是原告自應就上列事實負舉證之責任。

⒉按所謂法定空地，係指依建築法及都市計劃法等有關法律規定，於土地建築時，依建蔽率或容積率等規定標準，不將該宗土地全部建築也確保良好之通風採光，以及各建築物間之距離，而依法強制留設之空間。

建築基地應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第十一條第二項、第三項固有明文，惟依上開規定，建築基地之法定空地雖不得重複作為其他建築基地使用，但其所有權人於法令規定限制範圍內，仍非不得就法定空地為處分，公寓大廈管理條例第58條第2項規定：「公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。

公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為。」

，亦僅對法定空地所有權人使用、收益及處分之權能為部分限制，並未剝奪全部所有權之權能，且不因之即謂特定人得以任意占用該法定空地土地，若他人任意占用法定空地違章建築，所有權人仍得本於所有權妨害除去請求權之法律關係，請求拆除地上物，將土地返還（最高法院八十八年度台上字第三一六二號判決意旨參照）。

準此，法定空地所有權人於法令限制內，對其所有之法定空地仍非不得為使用、收益或處分。

次按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；

區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之，民法第820條第1項、公寓大廈管理條例第31條定有明文。

又設置辦法係依公寓大廈管理條例第五十六條第五項規定訂定之；

本條例中華民國九十二年十二月九日修正施行前，領得使用執照之公寓大廈，設有管理委員會或管理負責人者，得依本辦法之規定設置一定規模、高度之管理維護使用空間。

前項管理維護使用空間應不計入建築面積及總樓地板面積；

本辦法之管理維護使用空間，其範圍如下：二管理委員會辦公室、會議室；

管理維護使用空間之設置不得影響公共安全、交通、衛生及市容觀瞻，樓地板面積之和不得超過四十五平方公尺，並以下列位置為限：一非屬私設通路（道）、防火間隔及室外停車空間之法定空地；

管理維護使用空間經本府備查後，准予接水、接電及使用。

但其設置不符本辦法規定者，依建築法或違章建築處理辦法之規定處理，設置辦法第1條、第2條、第3條第2款、第4條第1項第1款、第7條亦定有明文。

⒊查本件因系爭社區有住戶向新北市政府工務局檢舉，系爭社區地下一樓之系爭垃圾貯存設施，不符法規，新北市政府工務局實地勘查2次，於107年10月18日定案，限期2個月撤除，否則將開罰，並可連續處罰，被告遂於107年10月28日召開系爭會議決議通過議案一：「本社區E棟1樓後方法定空地放置垃圾車、廚餘桶、資源回收處」及被告於107年11月11日召開管委會會議決議通過討論議題二：「垃圾處理室工程事項討論（即興建垃圾處理室之施工細節）」，並於說明第1項表示本工程依新北市公寓大廈管理維護空間設置辦法施作，而於上列法定空地設置系爭管理維護使用空間欲作為垃圾貯存設施，顯與新北市公寓大廈管理維護使用空間設置辦法第3條第1款「管理服務人員值勤室及其必要設施」及第2款「管理委員會辦公室、會議室」之規定不符。

嗣於108年4月21日召開之臨時區分所有權人會議決議通過議案二：「本社區E棟1樓後方法定空地設置管理維護使用空間（即系爭管理維護使用空間）案」，將系爭管理維護使用空間作為管理委員會辦公室使用，以進行備查，嗣後再向主管機關陳情修改新北市公寓大廈管理維護使用空間設置辦法，以達最初設置的目的，且系爭管理維護使用空間亦經新北市政府工務局108年5月8日新北工寓字第1080622432號函同意備查在案，業經兩造間之前案即本院108年度訴字第732號確認區權會決議無效事件判決認定在案；

系爭管理維護使用空間因原告於前案審理時另聲請定暫時狀態假處分，經本院於108年3月27日以108年度全字第77號裁定准原告為被告供擔保後，被告於該前案訴訟程序終結前，不得依系爭會議決議將系爭社區內E棟1樓後方法定空地放置垃圾子母車(桶）、廚餘桶、資源回收處等或堆置沙包、雜物等（即垃圾貯存設施），並為垃圾或廢棄物貯存相關使用，及依管委會會議決議議案二，進行施作「垃圾處理室工程」，並經本院於108年4月8日以108年度司執全字第169號執行完畢。

嗣因原告於前案敗訴後上訴，而於109年9月17日在第二審即臺灣高等法院109年度上字第952號與被告成立和解，兩造同意系爭管理維護使用空間，在區分所有權人會議決議變更前，以上列108年4月21日召開之臨時區分所有權人會議決議內容，作為管理委員會辦公室使用，且原告同意撤回上列定暫時狀態假處分之執行，被告並同意原告取回原告依本院108年度全字第77號裁定為被告供擔保之提存物（擔保金165萬元）等情，業經本院依職權調閱該前案歷審卷宗查明屬實。

又系爭土地為原告所有系爭房屋後方之法定空地，且為系爭社區之全體（含原告）區分所有權人共有共用；

因原告堅決反對管委會會議，並向新北市政府工務局陳情，該局乃於107年11月13日再度派員至系爭社區進行會勘，會勘結果確認系爭土地符合設置辦法之規定，得作管理維護空間使用。

且當日於該局居中協調之下，被告同意將系爭管理維護使用空間及垃圾處理場之範圍進行縮減，並將修改後之管理維護使用空間之設計簡圖、設備配置及載運動線等資料供工務局參酌後再行施作，原告亦允諾後續將參與設計討論，並願提供相關協助。

原告復於107年11月18日再度要求被告修改垃圾處理場及管理維護使用空間之設計圖，經被告再次同意縮減垃圾處理場之範圍及管理維護使用空間之設計，原告因此同意並支持被告新設管理維護室，而於修改後之設計圖上簽署同意；

被告依系爭會議決議執行而於108年3月15日起在系爭土地上興建系爭管理維護使用空間，旋於108年4月7日完工等情，亦為兩造所不爭執（見本院板橋簡易庭108年度板調字第81號卷第13、15、23頁、本院卷第35頁），並有新北市政府工務局107年11月16日新北工寓字第1072214383號函、新北市政府工務局107年11月16日新北工寓字第1072214826號函、107年11月18日管理維護使用空間第二次範圍縮減（原告同意並支持被告新設管理維護室，而於修改後之設計圖上簽署同意）、系爭社區108年4月21日第20屆臨時區分所有權人會議會議記錄、新北市政府工務局108年5月8日新北工寓字第1080622432號函附卷可稽（見本院卷第53-71頁），足見系爭土地為原告所有系爭房屋後方之法定空地，且為系爭社區之全體（含原告）區分所有權人共有共用；

被告係依系爭會議決議執行在系爭社區之全體（含原告）區分所有權人共有之系爭土地（即法定空地）上設置系爭管理維護使用空間，係屬共有物（即系爭土地）之管理，並非共有物之處分，則依上列說明，自無庸得共有人全體（即系爭社區之區分所有權人全體，含原告）之同意，況且原告已於107年11月18日管理維護使用空間第二次範圍縮減時同意並支持被告新設管理維護室，而於修改後之設計圖上簽署同意。

又系爭社區108年4月21日召開之臨時區分所有權人會議已決議，將系爭管理維護使用空間作為管理委員會辦公室使用，以進行備查，系爭管理維護使用空間亦經新北市政府工務局108年5月8日新北工寓字第1080622432號函同意備查在案，尚難認其設置不符設置辦法之規定。

又系爭管理維護使用空間依設置辦法第2條第2項、第7條規定，應不計入建築面積及總樓地板面積，自與一般合法建物應先依法取得建築執照始得建造，及於建造完成後依法取得使用執照，始得據以申請辦理該建物之第一次保存登記等情不同，且除其設置不符設置辦法規定者，應依建築法或違章建築處理辦法之規定處理之外，系爭管理維護使用空間經新北市政府備查後，即可獲准接水、接電及使用（作為管理委員會辦公室使用），尚難逕認系爭管理維護使用空間之興建設置有何不法，且被告依系爭會議決議執行在系爭土地上設置系爭管理維護使用空間，亦非以損害原告為主要目的。

⒋按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決意旨參照)；

共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。

查原告主張其與系爭社區之其他區分所有權人間協議系爭土地由原告專用，有默示之分管協議之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。

查系爭土地為原告所有系爭房屋後方之法定空地，且為系爭社區之全體（含原告）區分所有權人共有共用等情，已如前述，自難僅依系爭房屋之住戶或原告有何使用系爭土地，而系爭社區之其他區分所有權人均未表示反對之事實，即認系爭房屋之住戶或原告與系爭社區之其他區分所有權人間協議系爭土地由原告專用而有默示分管協議，且原告空言主張據起造人即建商之說法，系爭空地即係規畫由該住戶使用等情，尚難採信。

況原告亦未就系爭房屋之住戶或原告與其他區分所有權人間有協議系爭土地由原告專用，或系爭社區之全體共有人間實際上劃定系爭土地由原告使用，對原告占有管領部分，予以容忍，未予干涉，已歷有年所之事實予以陳明並舉證以實其說。

此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌。

是原告主張其與系爭社區之其他區分所有權人間協議系爭土地由原告專用，有默示之分管協議等語，顯屬無據，洵不可採。

⒌按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」

，「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；

有受侵害之虞時，得請求防止之。」

、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

，民法第767條第1項前段、中段、第821條、第18條第1項前段、後段、第184條第1項前段、後段、第2項定有明文。

承上，系爭土地為原告所有系爭房屋後方之法定空地，且為系爭社區之全體（含原告）區分所有權人共有共用；

被告係依系爭會議決議執行在系爭社區之全體（含原告）區分所有權人共有之系爭土地上設置系爭管理維護使用空間，係屬共有物（即系爭土地）之管理，並非共有物之處分，自無庸得共有人全體（即系爭社區之區分所有權人全體，含原告）之同意，況且原告已於107年11月18日管理維護使用空間第二次範圍縮減時同意並支持被告新設管理維護室，而於修改後之設計圖上簽署同意。

系爭管理維護使用空間之興建設置既難認有何不法，且被告依系爭會議決議執行在系爭土地上設置系爭管理維護使用空間，亦非以損害原告為主要目的。

原告復無與系爭社區之其他區分所有權人間協議系爭土地由原告專用之默示分管協議，又原告就其主張「被告未經系爭土地全體共有人即伊及其他共有人全體之同意，即於108年3月15日起在系爭土地上興建系爭管理維護使用空間，旋於108年4月7日完工，而無權占有系爭土地」等情，亦未能舉證以實其說。

是原告就先位聲明部分，依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第18條第1項前段、後段、第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求被告將如附圖2所示系爭管理維護使用空間拆除及騰空，並將土地返還予原告及其他全體共有人，即屬無據。

㈡備位聲明部分： 基上，既然原告已於107年11月18日管理維護使用空間第二次範圍縮減時同意並支持被告新設管理維護室，而於修改後之設計圖上簽署同意。

系爭管理維護使用空間之興建設置亦難認有何不法，且被告依系爭會議決議執行在系爭土地上設置系爭管理維護使用空間，亦非以損害原告為主要目的。

原告復無與系爭社區之其他區分所有權人間協議系爭土地由原告專用之默示分管協議，足見被告興建設置系爭管理維護使用空間並無「不法」或「以損害原告為主要目的之權利濫用」，且原告就系爭土地亦無約定由原告專用之默示分管協議，故本件姑不論被告興建設置系爭管理維護使用空間是否已造成原告之系爭房屋價值減損共400萬元，縱認屬實，亦因欠缺「不法」，且原告就系爭土地亦無專用權利，而認被告有何因故意或過失，不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，或違反保護他人之法律，致生損害於他人，自與民法第184條第1項前段、後段、第2項之規定不符。

是原告就備位聲明部分，依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求被告賠償原告400萬元，亦屬無據。

五、從而，原告就先位聲明部分，依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第18條第1項前段、後段、第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求如先位聲明所示；

就備位聲明部分，依民法第184條第1項前段、後段、第2項規定，請求如備位聲明所示，均為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第七庭 法 官 楊千儀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 李育真