臺灣新北地方法院民事-PCDV,110,訴,379,20220214,1

臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第379號
原 告 建升營造有限公司

法定代理人 李黃錦

訴訟代理人 李禎昌
被 告 新北市政府高灘地工程管理處

法定代理人 謝俊隆
訴訟代理人 駱忠誠律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國110 年12 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、原告於民國107年6月承攬被告「新月橋新莊端引道增設雨遮設施工程(契約編號：高字第107077號)」(下稱系爭工程)，雙方簽訂有工程契約書(下稱系爭契約)，工程總價新台幣(下同)350萬元。

原告承攬系爭工程後，按圖施作，且遵循被告、監造單位永健工程顧問有限公司(下稱監造單位)及設計單位怡興工程顧問有限公司(下稱設計單位)之指示修改，惟施工期間被告幾乎隔日便來函要求調整改正，修改次數超過三次，原告都應其要求盡力完成，但工程一但修改，勢必增加工期，所幸工程終究完成，被告卻認定原告施作有問題，就此原告已委請專業技師就結構體提出結構安全鑑定結構計算書，被告仍予以否認，嗣後雙方協議拆除重作，原告也應被告要求配合，不料原告拆除後，被告隨即發函解除契約，已有違誠信。

二、被告係就鋼構是否得以接續方式為之有安全、結構之疑慮，惟就其他部分例如假設工程、造型雨遮、照明、排水等等並無爭執，可參系爭工程之標單總表，對該等工項縱有爭執亦屬改善事宜，即被告並非對原告所施作之「全部」工項有安全、結構之疑慮，則排除鋼構部分，其餘部分依系爭契約第20條第4項規定辦理結算自屬理所應當。

三、再者，拆除係按工程執行檢討會之決議辦理，當時亦無告知要與原告解除契約，被告於108年4月22日工程執行檢討會中，僅要求原告於下周會中說明雨遮拆除後續相關作業期程，此處所謂拆除，是指卸下修正後「再安裝」，並非因解約而拆除，此由原告依據108年4月22日工程執行檢討會之決定，於108年5月9日按監造單位108年5月3日之指示，提出系爭工程拆除後續執行期程(全案復原施作時程)之各工項施工日期足證，如非決議拆除修正後再行安裝，監造單位為何於108年5月3日指示原告提出後續期程？原告又為何配合提出拆除後續執行期程。

如今倘若難以或有礙於進行結算均應歸責於被告。

四、事實上，系爭工程當時已完工，應改善部分均已完成，進入驗收時程，原告甚至已提出竣工報告表，原告哪肯同意拆除。

係因108年4月22日工程執行檢討會時，由總工程司、副工程司及科長出面與原告協商，始達成先將鋼構拆除下來，並按主辦人員陳樺蓁之意見施作改善後再行安裝之方案，原告勉為其難同意後，也盡力配合一次拆除完畢，隨即提出後續執行期程，後續主辦人員竟因個人因素，不顧108年4月22日工程執行檢討會之決議，於108年5月13日發文解除契約，造成原告無法進行後續執行。

系爭工程皆因主辦人員百般刁難，先阻止辦理估驗拒絕付款、再不接受第三方技師鑑定結果、後再違反工程執行檢討會之決議執意解除契約，導致原告於系爭工程從施工到完工、從備料到組裝到安裝，從未請領過一毛錢，不僅損失工程款350萬元，還遭沒收保證金40萬元。

五、就鋼構結構安全部分，原告於107年12月8日安裝後多次提出鋼結構計畫書，於107年9月21日提出鋼結構計畫書第一版、107年10月4日提出鋼結構計畫書第1-1版、107年11月6日鋼結構計畫書第三版、107年11月12日鋼結構計畫書第四版，每次皆按被告知要求進行修改，於組立安裝(107年12月8日)後，於108年1月31日檢送「新月橋新莊端引道增設雨遮設施工程」第三方結構安全鑑定相關證明一式三份予被告及監造單位，108年2月25日再檢送修正之「新月橋新莊端引道增設雨遮設施工程」第三方結構安全鑑定結構計算書一式三份予被告及監造單位，併附上各二次第三方(立晨工程顧問有限公司)之鋼結構計算書(2018年11月9日、2019年1月31日)，以上鋼結構計算書(包含第三方結構安全鑑定結構計算書)被告均已收受，故原告確實曾多次提出結構安全無虞之證明。

六、另就缺失改善部分，原告每次皆按被告之指示辦理，此從歷次回函可知，每次改善均有附上改善照片，其中原告108年1月17日函文說明二表明所有缺失改善均於108年1月17日改善完成，至108年2月15日仍就被告108年2月13日督導缺失部分回報改善完成併再附上結構計算書一式三份，併附上缺失前後對照照片六張，足認原告已將所有缺失改善完成。

七、被告另稱鋼結構部分原告擅自截斷，未依圖說施作，惟按設計單位之結構接合詳圖，其中左下角鋼構接合詳圖已載明「法蘭 PL-20t」，所謂「法蘭」意指連接管道或固定軸類機械部件所用的對稱盤狀結構，通常有螺栓、螺紋結構以資固定。

換言之，有法蘭的設計就是有截斷才需要用法蘭連接，於此結構接合詳圖就有「法蘭」的設計，被告稱鋼結構必須完整不能截斷顯非事實。

八、依系爭契約第20條第4項明載終止或解除契約應會同監造單位辦理結算，並無限定僅有終止契約時才需要辦理結算，故系爭工程遭被告解除契約，仍應依契約第20條第4項規定辦理結算。

又依據系爭契約第17條第4項「逾期懲罰性違約金之總額(含逾期未改正之懲罰性違約金)，以本契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第11款之賠償責任上限金額內。」

系爭工程之總價為350萬元，懲罰性違約金最多為350萬元的20%即70萬元，縱使原告有逾期之事實，最多僅能處懲罰性違約金至70萬元，故有辦理結算之必要。

九、原告既已完成全部工程，縱使事後遭被告解除契約，依系爭契約第20條第4項規定，被告應辦理結算。

為此爰依系爭契約第20條第4項、民法第490條規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應給付原告350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

(二)原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、兩造於107年6月簽訂系爭契約，監造單位為永健工程顧問有限公司，設計單位為怡興工程顧問有限公司，工程發包總價計350萬元，履約工期為100日曆天(107年新月橋水道節活動期間自107年6月30日至7月29日共30天可不計工期)，工程開工日期107年6月25日，預定完工日為107年11月1日，被告核定工程進度網圖計算至107年10月29日止，原告實際進度為60.83%，進度落後超過30%且實際進度落後日數達40天，又被告107年11月20日新北高施字第1073190778號函核定之趕工計畫書(第3版)，原告於第一章工程概述中，並載明「(十一)預定進度及實際進度：本工程107年10月25日預定施工進度96.11%實際進度60.83%）」，而履約期間原告亦未曾依工程契約第7條附件之規定申請展延工期或其他具體行為，屬因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限。

有關原告履約延誤之情節，倘累計至108年4月26日雨遮拆除日，原告逾期日數達176天。

二、原告於107年12月8日及9日兩天夜間辦理雨遮組裝後吊裝作業，被告於107年12月10日白天至現場發現其吊裝作業未完成，鋼構柱底與連接板無螺栓有危及安全並立即要求改善，現場發生鋼構柱底連接板螺栓無法緊密上鎖，柱底與牛腿夾板有明顯空隙等鋼構品質缺失，被告雖於107年12月10日、107年12月12日、107年12月20日、108年1月4日等4次工程督導要求改善，然原告卻先以軟質材料將縫隙填補欲隱匿缺失，遭發現未按圖說結構接合方式施作，被告於108年1月10日召開第3次工程進度檢討會議，原告承諾於108年1月17日前完成缺失改善，惟被告108年1月18日及108年1月28日再赴現場工程督導，現場鋼結構安裝品質缺失仍未改善，可由被告歷次現場工程督導紀錄及品質缺失採證照片等可稽，該鋼結構安裝缺失自107年12月10日起至108年4月26日拆除日仍未改善，由此可證原告顯已逾承諾108年1月17日改善期限仍未完成改善，被告於108年5月13日函知原告違反系爭契約第20條第1款第1目及第9目之規定解除契約，並依系爭契約第14條第13款約定不予發還履約保證金40萬元。

三、被告於108年5月24日以新北高施字第1083218131號函通知原告，經發現有政府採購法(下稱採購法)第101條第1項第8款及第10款之情形將刊登公報，並告知原告如有不服，可於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，原告於108年6月11日提起異議。

適逢採購法於108年5月22日公布修正部分條文，依據第103條第3項規定：「108年4月30日修正之條文施行前已依第101條第1項規定通知但處分尚未確定者，適用修正後之規定」，被告遂於108年6月27日新北高施字第1083223556號函給予陳述意見之機會，原告於108年7月5日提起書面陳述意見，並經被告成立審查小組審查認定原告確實該當有本法第101條第1項第8款及第10款情形之處分，被告108年8月12日以新北高施字第1083229061號函再通知將刊登公報，並告知原告如有不服，可於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，原告於108年8月21日提起異議狀，並向新北市政府採購申訴審議委員會(申訴會)提起申訴，經申訴會109年6月10日審議判斷，駁回申訴。

四、原告不服申訴結果，認施工並無違失，而提起本件訴訟，並依系爭契約第20條第4項、民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求給付工程款350萬元，尚非有據：

(一)按系爭契約第20條第4項規定，終止契約後就「已施作完成」之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算；

而解除契約，係雙方負有回復原狀之義務。

本件被告於108年5月13日函知原告違反系爭契約第20條第1款第1目及第9目之規定而解除契約，並非終止契約，自無給付義務。

(二)原告不僅未依約完成系爭工程，且所為之施作均違及公共安全、結構安全：由歷次工程督導缺失紀錄照片可知，原告所為之施作有雨遮鋼構柱底與連接板未鎖固、鋼構分枝桿件焊接不良、鋼構接合螺栓生鏽、鋼管封頭板孔洞沒封、牛腿夾板未鎖且有明顯間距、施工致宣傳說明桿柱歪斜、膜構屋頂處之鋼構板變形、夾板螺栓未鎖緊、柱體、燈具及電線管等塗裝油漆顏色均不同、多處表面塗裝油漆脫落且出現生鏽痕跡、管路配線位置跟雨遮鋼構不一致、燈照射角度未調整、多處孔洞、堆置施工物品未設置安全防護措施(以避免自行車騎士衝撞危險)、新月橋側封板未切除與連接板底座有明顯無法接合問題、部分應用螺栓處以軟性填充物填充等缺失，稍有不慎，設備脫落均會砸傷用路人或造成嚴重傷亡，經被告多次通知改善均不改善，顯無履約誠意。

被告迫於無奈，且為保障民眾通行安全並兼顧河防安全，乃請原告辦理拆除作業並回復原狀，惟原告仍置之不理，被告遂逕為處理，因此衍生代履行費用73萬4,820元。

(三)原告並未依約完成工作，則依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求給付工程款，自非有據。

且原告並無已施作完成之工作項目及數量，故原告依系爭契約第20條第4項約定，請求給付工程款，亦無理由。

(四)系爭工程預定完工日為107年11月1日，解除契約日為108年5月13日，逾期達193日曆天，影響被告既定使用期程，又原告施作瑕疵程度涉及公共安全與往來用路人安全，情節實屬重大，且屬可歸責於原告，則依系爭契約第18條第10款約定：「因可歸責於乙方之事由，致甲方遭受損害者，乙方應負賠償責任……(二)除第17條規定之逾期懲罰性違約金外，損害賠償金額上限為本契約價金總額。」

約定，損害賠償金額上限為本契約價金總額，故原告所稱至多僅能扣70萬元云云，自非有據。

五、原告以立晨(被告誤載為立晟)工程顧問有限公司所出具之二份鋼結構計算書，及監造單位、被告曾審核通過為由，辯稱系爭工程並無結構安全疑慮乙節，惟系爭工程無法完成，實係原告未依結構計算書製作，且製作後之鋼構無法安裝，原告之主張，實為混淆鈞院，說明如下：

(一)首查，系爭契約第18條第6項「乙方依本契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」

約定，原告應提供符合契約約定之項目，並不因監造單位審查認可而免除，經查，原證3及原證4二份資料出具時間分別為107年9月21日及同年10月23日，僅係證明其未來履約之鋼構之強度，非謂鋼構完成後之狀態，且被告發現原告吊裝作業及鋼構品質缺失問題為同年12月開始，實際上，原告施工品質有諸多問題，並有照片為證，原告數次泛言承諾改善卻無實際作為，顯無履約誠意，被告依系爭契約第14條第13款第4目「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金(含孳息)，得部分或全部不予發還之情形如下：……(四)因可歸責於乙方之事由，致……全部終止或解除契約者，全部保證金。」

約定不予發還履約保證金40萬元，自屬有據。

(二)次查，上開二份鋼結構計算書經設計單位108年3月26日函表示「四、依貴處所提供之承商結構計算書並未確實反應上述現場施作現況，且承商結構計算書之正確性檢視亦非本公司業務權責，因此僅依原設計圖說協助貴處檢視計算書中之風力、鋼構尺寸、螺栓等『設計假設條件』及『鋼構外觀造型』是否與原設計條件相符。」

及監造單位108年3月27日函表示「因施工廠商已自行私下調整連結板銲接位置，並未告知本公司，故本公司自不願意再認可負責本次計算書之內容。

…有關原委託專業技師簽證之計算書非第3方，自不能視為『第三方結構安全鑑定』證明…有關測量放樣資料，連接板實際誤差之放樣資料並未經本公司檢核，該結構計算書之放樣資料係屬施工廠商自行私下調整連結板銲接位置後之資料，故本公司認定該資料與現場實際誤差不符。

…本公司已多次通知(通訊軟體、電話、函文)施工廠商須回復缺失改善成果，由於施工廠商迄今尚未提送歷次缺失改善成果，且經本公司現場複查，皆未完成改善…結構計算書內容，因施工廠商已自行私下調整連結板銲接位置，故計算書內容與實際現場安裝情形不吻合。

…有關施工廠商自行私下調整連結板銲接位置後導致偏心及偏心處與橋托樑翼板銲接點出現破損…等嚴重施工缺失情形並未納入本次結構計算書檢核…有關偏心施作、銲接破壞既有新月橋托樑…經查並不符合契約圖說規定，應有影響結構安全之虞，由於係屬施工廠商自行私下調整連結板銲接位置，並未告知本公司，故並無相關查證紀錄。

……(三)綜合建議：經研判施工廠商已無履約能力，本案建請解約」。

原告所提二份鋼結構計算書，與其施作之鋼構，並不相同，且無法安裝，則已無法以原證3或原證4之計算書證明，所施作之鋼構符合安全，故原告以原證3及原證4之鋼構計算書證明所施作之鋼構符合安全，自非有據。

此亦可由原證5說明四「又本案前因貴公司(即原告)107年9月19日於本工程第2次進度檢討會時說明鋼構施作方式將主柱中斷以法蘭接合，涉及現況鋼構施做方式與貴公司送文件圖說不符，而有擅自修改契約圖說之情形」等可稽。

(三)另有關監造單位審查上開二份鋼結構計算書不實情形，被告於108年4月9日函知監造單位「貴公司因未事先查明文件內容有錯誤而逕審轉提送本處，顯見有文件審查不實之情事，未善盡監造責任，故依技服契約第15條第10款規定『乙方審查本工程承攬廠商之相關資料，經查核有審核不實之行為…，得處罰新台幣1萬元之懲罰性違約金。

予以處罰」。

針對監造不實情形，被告亦有做出相應之處置，故原告稱上開二份鋼結構計算書經監造單位審認一節，與事實不符。

六、被告已於108年4月15日函知原告「三、本案係續依108年1月10日第3次工程進度檢討會議紀錄結論辦理，如上述既經監造單位及設計單位之查證結果說明，本工程雨遮鋼構安裝改善安全檢核作業，經監造單位108年3月27日明確表示不予認可。

查貴公司為承攬廠商有按圖說施工之義務，對於本工程鋼構安裝未完成之現場工程督導缺失事項，貴公司於108年1月10日第3次工程進度檢討會議承諾同意於108年1月17日前完成改善且無異議，惟迄今仍未完成改善(詳附件1)，依契約第11條第7款工程品管之查驗規定，本處拒絕收受不符合本契約規定之該履約標的，而擅自決定及更改設計未按圖施作，本處均不予估驗計價。

……五、至於貴公司未善盡履約責任未按圖施工，而發生有結構安全疑慮，貴公司因逾108年1月17日之改善期限仍未改善之行為，顯已涉及契約第20條及政府採購法第101條規定之情事…故本處將續以違反契約第20條啟動解除契約程序，並以違反政府採購法第101條規定予以刊登公報。」

顯見原告早已於會議前知悉被告將啟動解除契約程序，被告於108年5月13日函說明二亦再次重申上開要旨，原告稱「兩造於108年4月22日工程執行檢討會中，就系爭工程並無與原告解除契約之決議」而認被告「先以修改重作為餌令原告同意拆除，待拆除完畢後立即通知解除契約」云云，與事實不符，自無足採。

七、依系爭契約第9條第4項「(一)乙方應依『承攬廠商品質管制規定』第2點、第3點規定期限及審核程序提報整體施工計畫書及分項施工計畫書，載明施工計畫順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說，送請監造單位審核」約定，原告應提送相關送審文件，惟查，就原告所述假設工程等工項，並未提送審資料，原告於未經核定下先予施工，已屬依約無據，更遑論系爭工程契約已解除，原告自有依民法第259條規定回復原狀，且系爭工程契約之性質為承攬契約，原告既未完成全部工作，自無權請求給付工程款，基此，原告既已將其所謂之假設工程等拆除，相關器具均已由原告自行運離，現場並無「已施作完成工項」，原告主張就假設工程、造型雨棚、照明、排水等並無爭執，則排除鋼構部分，其餘部分應依系爭契約第20條第4項規定辦理結算，自非有據。

八、原告於108年2月14日所提工程竣工報告表，被告未曾收受，監造單位於108年2月18日以永健字第1080218002號函退還原告並說明原告未有相關文件及現場缺失未經審查完妥。

於原告報竣前一日，監造單位方來函表示「建議缺失程度屬重大以上者，如施工廠商改善完妥後可認定竣工並辦理後續驗收事宜」並檢附缺失改善統計管控表，列明諸多原告未改善事項。

原告於108年2月14日並未改善完成卻提工程竣工報告表，被告於108年2月19日函表示不同意原告報竣，且尚未確認完工自無可能進入驗收時程，故原告主張系爭工程當時已完工，應改善部分均已完成，進入驗收時程，自與事實不符。

九、原告主張「四、此外，就鋼構結構安全部分，原告於107年12月8日安裝後多次提出鋼構結構計畫書……108年1月31日檢送『新月橋新莊端引道增設雨遮設施工程』第三方結構安全鑑定相關證明一式三份予被告及永健工程顧問有限公司，108年2月25日再檢送修正之『新月橋新莊端引道增設雨遮設施工程』第三方結構安全鑑定結構計畫書……被告均已收受，故原告確實曾多次提出結構安全無虞之證明。」

云云，說明如下：

(一)依據工程契約規定承攬廠商有按圖說施工之義務，原告應依工程契約圖說圖號D1-01鋼構接合詳圖施作，由圖說圖號D1-01號以觀，需使用「法蘭 PL-20t」僅限於圖說圖號C2-02、C2-03之上部結構即4/D1-01處，而下部與新月橋連結則係以D1-01圖上半部編號1-3之接合方式，然原告未確實按工程契約圖說為下部結構之施工，安裝過程亦未執行施工品質保證事項檢驗停留點，例如：雨遮預組立、現場放樣高程、相對位置之測量、複測資料、現場焊接焊道檢測、螺栓鎖固標準確認紀錄等，致107年12月8日及9日兩天夜間辦理雨遮組裝後吊裝作業未能完成，施工現場鋼構柱底連接版螺栓無法緊密上鎖，柱底與基礎連接板有明顯空隙，鋼構承載連接板與新月橋托樑已嚴重偏心，偏心處與橋托樑翼板焊接點出現破損及生鏽現象，銲接不良及應銲接部位以軟質填充物填充縫隙等嚴重缺失，由缺失採證照片清楚可稽，可再由拆除後基座連接板鏽蝕情形，足見，原告施作方式與工程契約圖說不符。

(二)被告已給予多次改善期限要求原告改善鋼結構品質缺失，然原告仍未積極改善，亦未依承攬廠商品質管制規定之「不合格品改正紀錄表」提報改善成果，施作鋼結構現場鋼結構連接板與新月橋托樑焊接處嚴重偏心，該連接處銲接品質不良(托樑破損)影響結構安全。

原告卻屢屢主張其現場結構安全沒有問題，曾於108年2月25日建新字第2019001141號函提報結構計算書之文件等情，業經設計及監造專業審查，查證與現場實際不符，偏心情形亦未納入計算，設計及監造單位均有設置專業技師已提出現場有結構安全疑慮，並不予認可。

(三)依工程契約第11條「查驗、測試或檢驗結果不符合本工程契約規定者，甲方得予拒絕收受履約標的，並得限期改善，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨；

乙方逾期未改善者，除本工程契約規定外，亦得予以暫停估驗」，抽查驗結果不符合本工程契約規定被告得拒絕收受，本件原告未按圖施作，自107年12月10日起開始改善鋼結構品質缺失，被告已給予多次改善期限，然原告仍未積極改善，原告漠視現場鋼結構品質有偏心施工、鏽蝕破損、焊接不良等嚴重缺失，又於改善期間企圖隱匿缺失，缺乏履約誠信，罔顧公共工程安全，顯見原告針對鋼結構品質缺失一再拖延且無積極作為，又企圖隱匿缺失之行為。

另設計及監造各有權責分工，設計負責圖說安全並承擔效果，監造負責監督按圖施工，被告依據設計及監造專業審查結果，依工程契約第11條規定，以108年4月15日新北高施字第1083211440號函通知原告，不符合工程契約規定履約標的拒絕收受，且不予估驗計價，依法有據。

十、另原告主張「惟按怡興工程顧問有限公司之結構接圖，其中左下角鋼構接全詳圖已載明『法蘭pl-20t』，所謂『法蘭』意指連接管道或固定軸類機械部件所用的對稱盤狀結構…換言之，有法蘭就是有截斷才需用法蘭連接…」等云云，說明如下：

(一)惟依工程契約圖說圖號D1-01鋼構接合詳圖以觀，需使用「法蘭 PL-20t」僅限於圖說圖號C2-02、C2-03之4/D1-01處(被證22：圖號C2-02、C2-03)，均為上半部之接合方式，故原告所指「法蘭」並非用於下半部之接合，而下部與新月橋連結則係以D1-01圖上半部編號1-3之接合方式，故原告之說明，顯不可採。

再者，「法蘭」 (Flange)，是管道與管道之間相互連接的零件，與下部結構及新月橋之連接並無關連。

(二)依系爭契約圖說C1-02備註說明之規定：「1.本工程包含接合構件製作、鋼構件、鋼構件接合、膜構及膜構件接合等項目。」

、「3.設計準則（4）：鋼構構件原則參考C2-03尺寸依美國焊接協會結構焊接規範AWS D1.1之規定銲接後進行鍍鋅，並參考D1-01-4法蘭續接」及圖說C2-02鋼構立面圖、C2-03鋼構構件及剖面圖之規定，鋼構接合位置在主樑，鋼構接合構件在與新月橋接合位置，主柱應完整無接合點。

相關費用已含於詳細價目表內，如鋼構工程編列「造型鋼構製作吊裝」之鋼管及鋼材已含損耗(例如：鋼管每支6公尺，各主柱所需長度經切除後即為損耗料)、鷹架拆裝費用(含租用鷹架)、結構技師簽證及送審書圖作業等費用。

(三)依設計圖說規定雨遮、主樑係以法蘭接合，原告於鋼構施作卻又將雨遮主樑斷接，顯見其施作除與契約圖說規定不符之外，再依被告108年3月7日新北高施字第1083206897號函備查修正後鋼構數量(重量)計算表進行查察，該同意備查之計價數量用料可為7146.4公斤，已耗損率24.6%，有關鋼構之計價數量(7146.4公斤)已包含耗損率，但原告卻於主樑以斷接方式製作，難謂無擅自減省工料(數量、比率)之情事。

(四)綜上所述，本件爭執點並非在於「法蘭」此一工法，而係原告施作「法蘭」處與圖說所示位置不符，並未確實按圖施作，又於被告不同意下，逕將雨遮主樑斷接。

履約中後期又經被告發現原告施作鋼結構現場鋼結構連接板與新月橋托樑焊接處嚴重偏心，該連接處銲接品質不良(托樑破損)影響結構安全，而衍生後續解除契約等情。

並聲明：(一)原告之訴及假執行之聲請均駁回。

(二)如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、本院之判斷：

一、兩造於107年6月簽訂系爭契約，工程名稱為「新月橋新莊端引道增設雨遮設施工程(契約編號：高字第107077號)」，監造單位為永健工程顧問有限公司，設計單位為怡興工程顧問有限公司，工程發包總價計350萬元，履約工期為100日曆天(107年新月橋水道節活動期間自107年6月30日至7月29日共30天可不計工期)，工程開工日期107年6月25日，預定完工日為107年11月1日。

原告於108年4月26日拆除雨遮。

被告於108年5月13日發函以原告違反系爭契約第20條第1款第5目(被告誤載為第1目)及第9目之規定而解除契約，並依契約第14條第13款規定不予發還履約保證金40萬元等情。

以上有系爭契約書、被告108年5月13日新北高施字第1083216186函等影本各1件附卷可證(見本院卷一第19至65、285至287頁)，並為兩造所不爭執，首堪認定。

二、原告另主張其已完成全部工程，應改善部分均已完成，縱使事後遭被告解除契約，依系爭契約第20條第4項規定，被告應辦理結算，惟被告既未依約辦理結算或洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理，並拒絕給付工程款350萬元。

為此爰依系爭契約第20條第4項、民法第490條規定，請求被告應給付原告350萬元及法定遲延利息乙節。

則為被告所否認，並辯以前詞。

本院查：

(一)原告主張其已完成全部工程，應改善部分均已完成，是否有據： 1、系爭工程開工日期為107年6月25日，預定完工日為107年11月1日，原告於107年12月8日及9日兩天夜間辦理雨遮組裝後吊裝作業，惟被告於107年12月10日白天至現場發現原告吊裝作業未完成，鋼構柱底與連接板無螺栓有危及安全並立即要求改善，現場並有鋼構柱底連接板螺栓無法緊密上鎖，柱底與牛腿夾板有明顯空隙等鋼構品質缺失，經被告分別於107年12月10日、107年12月12日、107年12月20日、108年1月4日等4次工程督導要求改善，此有歷次工程督導紀錄及所附現場照片可證(見本院卷一第215至263頁被證5）。

然原告卻先以軟質材料將縫隙填補欲隱匿缺失，被告於108年1月10日召開第3次工程進度檢討會議(見本院卷一第265至273頁被證6)，會議結論原告同意應於108年1月17日前完成缺失改善，如逾期未完成，被告將依違反契約及採購法等相關規定究責查處，惟被告於108年1月18日、28日再赴現場工程督導，現場鋼結構安裝品質缺失仍未改善，此有被告歷次現場工程督導紀錄及品質缺失採證照片等可證(見本院卷一第215至263被證5、第275至283頁被證7)，且該鋼結構安裝缺失自107年12月10日起至108年4月26日拆除日仍未改善，顯已逾承諾改善期限之108年1月17日仍未完成改善，被告遂於108年5月13日以新北高施字第1083216186號函通知原告違反系爭契約第20條第1款第5目及第9目之規定解除全部契約，並依系爭契約第14條第13款約定不予發還履約保證金40萬元(見本院卷一第285、287頁被證8)。

2、原告主張系爭工程並無結構安全疑慮，並提出立晨工程顧問有限公司所出具之鋼結構計算書2件為證(見本院卷一第375、441頁之原證3、4)。

惟查，該2件鋼結構計算書出具時間分別為107年9月21日及同年10月23日，僅係證明原告未來履約之鋼構之強度，並非鋼構完成後之狀態。

被告發現原告吊裝作業及鋼構品質缺失問題為同年12月間，此有被證5、被證7之照片為證。

又上開2件鋼結構計算書經設計單位108年3月26日函表示：「四、依貴處所提供之承商結構計算書並未確實反應上述現場施作現況，且承商結構計算書之正確性檢視亦非本公司業務權責，因此僅依原設計圖說協助貴處檢視計算書中之風力、鋼構尺寸、螺栓等『設計假設條件』及『鋼構外觀造型』是否與原設計條件相符。」

(見本院卷一第537頁被證8-1：設計單位108年3月26日怡字第1080000262號函)；

復經監造單位108年3月27日函表示：「二(一)因施工廠商已自行私下調整連結板銲接位置，並未告知本公司，故本公司自不願意再認可負責本次計算書之內容。」

「二(二)有關原委託專業技師簽證之計算書非第3方，自不能視為『第三方結構安全鑑定』證明」「二(三)有關測量放樣資料，連接板實際誤差之放樣資料並未經本公司檢核，該結構計算書之放樣資料係屬施工廠商自行私下調整連結板銲接位置後之資料，故本公司認定該資料與現場實際誤差不符。」

「二(四)本公司已多次通知(通訊軟體、電話、函文)施工廠商須回復缺失改善成果，由於施工廠商迄今尚未提送歷次缺失改善成果，且經本公司現場複查，皆未完成改善…結構計算書內容，因施工廠商已自行私下調整連結板銲接位置，故計算書內容與實際現場安裝情形不吻合。」

「二(六)有關施工廠商自行私下調整連結板銲接位置後導致偏心及偏心處與橋托樑翼板銲接點出現破損…等嚴重施工缺失情形並未納入本次結構計算書檢核」「二(七)有關偏心施作、銲接破壞既有新月橋托樑…經查並不符合契約圖說規定，應有影響結構安全之虞，由於係屬施工廠商自行私下調整連結板銲接位置，並未告知本公司，故並無相關查證紀錄。」

「四(三)綜合建議：經研判施工廠商已無履約能力，本案建請解約」。

(見本院卷一第541頁被證8-2：監造單位108年3月27日永健字第1070225052號函)。

是原告以上開2件鋼構計算書證明所施作之鋼構符合安全，難認有據。

3、原告另以工程竣工報告表(見本院卷二第39頁原證9)主張系爭工程當時已完工，應改善部分均已完成而進入驗收時程云云。

惟被告否認曾收到工程竣工報告表，且觀該工程竣工報告表係原告於108年2月14日所製作，其上僅有原告公司及其技師、工地負責人簽章用印，監造單位及主管機關均未有人簽章用印，顯見該工程竣工報告表為原告單方出具。

而監造單位於108年2月18日以永健字第1080218002號函退還該工程竣工報告表予原告，並說明：「有關竣工原則，請貴公司確實依108年1月10日辦理第3次工程進度檢討會議紀錄結論內容辦理，迄今尚有相關文件及現場缺失未經審查及核定完妥，故本公司無法認定已完工。」

(見本院卷二第125頁被證19）。

又依據監造單位於108年2月13日永健字第1080213002號函暨其檢附之缺失改善統計管控表所示(見本院卷二第127頁被證20)，系爭工程尚有諸多原告未改善事項。

被告遂於108年2月19日以新北高施字第1083205120號函表示：「二(三)另貴公司檢送附件之列表『改善情形』欄位仍未具體說明，因本工程之缺失限期改善成果，需由監造單位認可其改善方式、確認改善過程，並做成紀錄，如未取得監造單位同意認可之缺失改善，均視為逾期未改善完成…」(見本院卷二第133頁被證21)。

顯見該工程竣工報告表未經監造單位及主管機關審查核可，足證被告並無同意原告報竣。

是原告以工程竣工報告表欲證明系爭工程已完工，應改善部分均已完成云云，與事實不符。

4、基此，依兩造於108年1月10日第3次工程進度檢討會議之結論，原告同意應於108年1月17日前完成缺失改善，如逾期未完成，被告將依違反契約及採購法等相關規定究責查處，惟原告迄至108年4月26日仍未改善，顯已逾承諾改善期限之108年1月17日仍未完成改善，被告於108年5月13日通知原告違反系爭契約第20條第1款第5目及第9目之規定解除全部契約，並不予發還履約保證金，洵屬正當。

原告主張其已完成全部工程，應改善部分均已完成云云，難以採認。

(二)原告依據系爭契約第20條第4項、民法第490條規定，請求被告辦理結算及給付工程款，是否有理由： 1、按系爭契約第20條第4項規定：「四、乙方(按即原告、下同)因第1款情形接獲甲方(按即被告、下同)終止或解除本契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交甲方使用：對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算；

必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。

…」(見本院卷一第61頁)。

次按，契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第259條亦有明文。

是被告辯稱按系爭契約第20條第4項規定，終止契約後就「已施作完成」之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算；

而解除契約，係雙方負有回復原狀之義務，本件被告於108年5月13日以原告違反系爭契約第20條第1款第5目及第9目之規定而解除契約，並非終止契約，自無給付義務等語，應可採信。

2、次按系爭契約係屬承攬性質，而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。

依前所述，原告並未完成系爭工程，並已將其假設工程等拆除，相關器具均已由原告自行運離，現場並無已施作完成工項，此為兩造所不爭執，則原告主張排除鋼構部分，應就假設工程、造型雨棚、照明、排水等工項，依系爭契約第20條第4項規定辦理結算及給付工程款，自非有據。

三、綜上所述，原告依系爭契約第20條第4項、民法第490條規定，請求被告給付原告350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

五、結論：本件原告之訴，為無理由，因此判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
民事第一庭 法 官 毛崑山
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
書記官 童淑敏