臺灣新北地方法院民事-PCDV,111,勞訴,92,20240325,2

臺灣新北地方法院民事判決
111年度勞訴字第92號
原 告 高思涵

訴訟代理人 楊景勛律師
被 告 家辰安股份有限公司（原名康杏股份有限公司）

法定代理人 葉倢妘
訴訟代理人 邱靖棠律師
李柏毅律師
華育成律師
上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國113年2月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬叁仟陸佰玖拾貳元，其中新臺幣柒萬貳仟零捌拾貳元自一百一十年十月一日起至清償日止，按年息百分之十六計算之利息，其中新臺幣伍萬壹仟陸佰壹拾元自一百一十年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應提繳新臺幣壹萬伍仟捌佰柒拾陸元至原告在勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

被告應開立非自願離職證明書(終止事由：勞動基準法第14條第1項第5款)予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。

本判決第一、二項得假執行。

但被告如以新臺幣壹拾叁萬玖仟伍佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告起訴時其名稱原為康杏股份有限公司，法定代理人為鄭惟允，嗣於民國110年10月15日變更名稱為惟能康健事業股份有限公司，復於111年8月30日變更名稱為家辰安股份有限公司，且法定代理人變更為甲○○，並經其於111年11月2日具狀聲明承受訴訟，此有公司基本資料、公司變更登記表、民事聲明承受訴訟狀、臺北市政府110年10月15日府產業商字第11054282910號函、新北市政府111年8月30日新北府經司字第1118062446號函等件在卷可稽，於法核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：㈠緣原告係自106年4月1日起受僱被告，擔任復健治療師職務，至其所承攬之各醫事、照護機構，從事全院病患復健諮詢、建立檔案資料、現場輔導復健運動指導等工作，約定每月固定工資為底薪新臺幣（下同）3萬0,300元、執照津貼5,000元、復健管理津貼1萬元，並其他業績報酬獎金等，受聘期間自106年4月1日起至107年3月31日止，兩造並簽訂聘僱合約書，並於該聘僱合約書第2條約定，於每月正常工作時間內應提供不計工作成果數量之不特定勞務範圍，包括配合被告調派服務院區、需完成服務院區住民之復健病歷、需不定期外出查訪及處理被告配合之特約復健科診所事務、執行服務院區住民復健活動及課程等，期間被告並依法為原告投保勞工保險、提撥勞工退休金及代扣繳薪資所得稅，且於第2.7條約定勞健保投保、提撥等費用全額均由被告負擔，原告毋庸負擔自負額。

嗣於107年4月1日改為每月約定固定工資5萬元，受聘期間自107年4月1日起至109年3月31日止，並增定勞動契約常見之工時調移、特休、年終獎金、離職交接及懲戒權等約定，兩造亦有簽訂聘僱合約書為據。

㈡詎自109年8月起，被告突以經營不善為由，明知原告提供勞務之方式與過程，與過往僱傭關係，並無二致，均係於被告承攬之院區全部立案床數，不論出入病患人數，提供不特定範圍勞務，從未以每月結算完成之病歷數計價方式給予報酬。

然被告取巧先估算好每月應給予原告之工資，再行比對每醫事、照護機構之大概床數，而要求原告與其簽訂復健評鑑督考暨機構院內復健專案外包合約書（下稱系爭外包合約書），合約期限至110年7月31日止。

惟系爭外包合約書形式上使用「甲方（指被告）須按月提撥乙方（指原告）承攬標的院內復健營業額五成及評鑑文書費用…。」

、「評鑑文書承攬費用：以機構病床數計價，每床每月新台幣壹佰元整，以每間機構滿床計。」

，甚至與承攬契約本質應按完成工作數量計價直接給付報酬不符，尚約定無論係承攬契約或勞動契約均不常見而顯失公平之「如因可歸責於乙方之事由，致無法如約完成本案時，甲方有權不撥該單位壹個月款項予乙方」。

惟所謂「每間機構滿床計」即係「原勞動契約」相同院區不特定勞務範圍數量約定之「配合甲方調派服務院區」、「需完成服務院區住民之復健病歷」，然被告從未於每月與原告結算以完成之病歷數計算承攬報酬，被告應僅係使用不同文字，遮掩勞動契約之本質。

㈢然原告不論簽訂系爭外包合約書前、後，均係需就被告指定之醫療或長照機構內之病人，不論其病人數之「進出」、「多寡」，持續建立並定期維護院內所有病人之復健諮詢與病歷建檔，舉例而言，三和機構總床數為93床，如當月進、出而建立病歷資料人數超過93人達96人或未滿93人僅90人，原告均係領取金額固定、相同之工資報酬，不論評估病歷數之多或寡，工資報酬均未有改變，並非如被告所稱係以撰寫完成之病人病歷數，每件計價乘以單價後，始知悉當月應核發之承攬工作報酬總額，每月承攬報酬均因病歷數不同而金額有所變動等情，此由系爭外包合約書第6條約定每月報酬係固定以「每間機構滿床計」，照護機構聲明書均係指原告受僱期間之「復健病歷已全數完成」，從無以每月經被告驗收完成之病歷數，作為發放報酬基礎，足以明之。

㈣被告顯然係以「假承攬」、「真僱傭」之脫法行為，惟兩造契約關係本質，仍係僱傭關係，僅係被告以訴求業績不佳，工資計算方式改變為由，每月固定約定工資，改以被告訴求之照護機構立案院床數每床100元作為計算基礎，自109年10月份起，合計271床，降薪為2萬7,100元；

110年4月份起，合計224床，降薪為2萬4,400元；

109年8、9月則仍維持約定每月工資5萬元，惟自其他勞動契約關係特性事實以觀，兩造間仍屬勞動契約關係無疑：⒈兩造間係約定每月固定工資報酬，原告即持續維護合作醫事或照護機構全部病人之復健諮詢與病歷建檔，原告並有聽從被告指示隨時應其要求服勞務暨報告服勞務狀況之義務，被告尚依法為原告辦理勞動契約始需辦理之勞、健保、提撥勞退金。

且自原告受僱時起，履行勞務之工作內容大致為，每3個月1季之當年度分別3、6、9、12月需撰寫「總體復健評估」，其他月份則係如有新進病人入住機構，原告即前往探訪評估並建立新病歷，而有因執行進行前述病歷維護、以及其他如家屬衛教、機構主動提出之其他復健問題等需求時，原告尚需親自至機構提供不特定範圍之勞務。

僅係被告要求原告毋庸打卡紀錄上、下班工作時間，並因應所需提供勞務對象之醫事、照護機構不僅立案床數者眾，且分立於不同地點，交通往來時間頻繁，被告亦無意使原告每日往來而計入工作時間，增加費用成本。

是因兩造間勞務提供受限於被告事業活動特性與服務客戶之時間、空間、數量等，未約定或指示原告需每日均至每一特定醫事、照顧機構打卡出勤紀錄工作時間，本即屬兩造約定履行勞務之適當方式，此與過往被告尚未從事脫法行為前，原告履行勞動契約義務提供勞務方式一致。

⒉又觀諸勞動部發布之「勞動契約認定指導原則」公布之判斷基準，於事業單位內提供相同勞務者即均屬同質化勞工，不得再相牴觸陳稱係其他勞務契約類型。

準此，原告不論係於106、107年間簽訂聘僱合約書，或系爭外包合約書前、後，均係受被告指揮監督，以相同方式履行勞務，應認兩造仍屬勞動契約無疑。

⒊被告顯然係透過先行評估原告每月勞務得處理維護病歷之最大程度，而指派原告固定負責之醫療或長照機構，並要求原告負責定期維護全部機構內不特定病人數之病歷資料，並以其承攬客戶可獲取報酬為計算基準，形式上藉由預估設計每床病歷金額換算大致符合被告欲給付予原告每月固定工資金額，而以嘗試立案床數每床計價100元，並據此陳稱兩造間係原告視每月變動完成病歷數，核算計價後取得結算變動勞務報酬，而自負盈虧之委任或承攬契約，惟事實上從未發生被告所稱之上開情節，反係由原告受領固定報酬而提供不特定勞務範圍（病人數會變動），而此等維護病歷提供勞務範圍不固定，然對應按月取得約定工資金額不變型態，要屬典型僱傭關係無疑。

⒋再者，原告係提供被告簽約統包各院區內全部所有病人之復健管理師服務，因此獲取每月固定工資報酬，至被告抗辯之「每院區自費復健人數超出10人績效獎金」係指原約定單案病患自費向被告購買之肢體運動訓練復健單次1至2小時服務，此部分不僅與原固定工資報酬發給無涉，被告亦從未發給。

況被告指示原告提供勞務之醫事機構病患人員絕對超過10人，倘如被告所辯，豈非10人以下即發給固定工資4萬5,300元，此悖於一般經驗法則至鉅，被告自行創設原告未主張之「自費復健項目營收業績奬金」，再自問自答聲稱以此足以推論兩造間屬承攬契約關係，顯不足取。

⒌此外，兩造間於107年4月1日再次簽訂之聘僱合約書係將原本固定給予對價性、經常性工資，原遭被告冠以不同名義之底薪、執照津貼、復健管理津貼等，復因原告工作表現穩定優良，為留才再加薪4,200元，一舉化繁為簡回歸每月固定工資報酬本質，直接約定每月固定工資5萬元，所領取工資報酬或係書面契約，從未有被告所稱按件抽成佣金高達1萬9,700元之情形存在。

⒍原告每月僅領取固定報酬金額，未因事實上院區病床或病患人數增、減，隨時浮動，與承攬契約按件承攬報酬，常見之每月金額大幅度忽高忽低落差事證，大相徑庭，亦未有被告陳稱超過院區滿床500病患人數復健管理勞務，獲取按件計酬增給報酬。

甚且，原告係專門職業復健治療醫事人員，從未從事招攬業務，自無被告所謂轉換成招攬人員，為避免原告陷入生活困難，始承諾換約後第1、2個月保證最低承攬報酬之情事存在。

⒎甚且，被告係本於勞動關係持續為原告加保勞健保，並因此負擔勞健保費用，更因原告此等工作表現穩定優良，足以信賴之復健管理師專業技術人員，尋覓不易，被告為留才方為原告負擔勞健保自費負擔額費用，倘確為承攬契約，被告應係自始要求原告至職業工會自行投保，自始即無雇主為勞工投保之情，故被告辯稱兩造間係承攬契約關係卻以勞動契約關係為原告投保勞工保險並提撥勞退，均係因原告拒絕自己負擔始由被告吸收，要求繼續借用被告名義投保云云，亦均與相關書面證據不符，顯難採憑。

⒏被告固提出景安護理之家106年5月至109年7月之出勤紀錄表，用以證明兩造間於109年8月起已轉為承攬關係云云，惟依勞基法第30條第5、6項規定，合於法律規定程式要件之出勤紀錄形式，應限於「雇主」所製作，並應「逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止」。

然前開出勤紀錄表，係由景安護理之家所製作，而非係由雇主即被告所製作，且亦並非逐日記載原告出勤紀錄，核與上開要件不符，應僅係景安護理之家用以核實被告有無履行勞務採購合約之紀錄。

而上開出勤紀錄表出現「OFF」之內容，均係原告至被告其他客戶處出勤工作，惟因其他機構並未製作相同核對履約表單，被告因而無法提出其他照護機構之出勤紀錄以為佐證。

㈤再者，原告係透過新北市政府勞工局於線上勞動檢查申訴平臺，一次性舉發被告違反勞基法未依法給付工資、未依法投保勞保、勞退等違法行為，而經新北市政府勞工局將相同舉發資料轉勞工保險局辦理行政調查，被告於該機關提出相同資料為抗辯，並爭執109年8月1日後之兩造契約屬性，勞工保險局即認該案件因案件複雜，宜採取民事訴訟言詞辯論程序保障兩造權益，由法院調查兩造說法與事證後，再續為處理，較為妥適，而將之視為先決問題留待法院判決結果後，勞工保險局再依法院判決續為行政調查處置，此亦為通常雇主抗辯契約屬性，一時形式上證據無法認定時，主管機關常見之處理方式。

詎新北市政府勞工局之承辦人員，於時間與調查程序、能力，不足以認定此先決問題下，竟將被告前負責人鄭惟允謊稱不實陳述意見，未經調查原告意見與核對證據，僅為終結勞檢程序，率爾作出錯誤意見函文，自不可採。

㈥原告得向被告請求給付之項目及金額，分述如下：⒈積欠工資7萬2,082元：⑴按未經衛生主管機關認定應採取隔離或檢疫措施，而是雇主自行要求勞工不出勤，屬於雇主片面拋棄受領勞務或拒絕受領勞務給付，仍應依法給付工資。

且倘被告給付遲延，原告亦得依系爭外包合約書第4條約定，請求被告按月息2％計算之遲延利息，惟原告僅以新修法後之年息16％為上限請求。

而被告業經原告提供109年6月至110年5月之完整勞務，但仍分別積欠原告如附表一所示109年8月工資5萬元及自109年10月起至110年3月之工資差額合計1萬6,700元；

並將被告如附表一所示溢付之2,000元、1萬6,000元予以抵扣遲延利息及本金，尚積欠原告5萬4,781元本息。

又因被告短付110年5月份工資3,500元，且於110年6、7月份未有疾管署之行政命令，強制停止營業下，片面自主實施防疫假，自仍應繼續給付原告上開月份工資各2萬2,400元。

復參以被告已於110年9月27日清償3萬3,871元，經依如附表一所示抵充迄至110年9月26日之利息及本金後，尚積欠原告7萬2,993元（本金、遲延利息及抵充金額均詳如附表一所示），惟原告僅請求被告給付7萬2,082元。

是以，原告自得依勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項規定、系爭外包合約書第4條約定，請求被告給付7萬2,082元及自110年10月1日起至清償日止，按年息16％計算之利息。

⑵被告辯稱其已於109年8月21日給付原告109年8月份薪資云云，惟被告均係於次月給付前月份工資，甚至延宕再延期發給，從未提前發給當月工資，是被告於109年8月21日之匯款，係為清償原告109年7月份工資，而109年8月份工資，本應於次月匯入，而非於原告履行當月勞務完畢前，即先行給付，而觀諸原告109年9月份薪資帳戶資料，亦未有任何匯款存入現金紀錄；

至被告雖稱110年5月25日因會計疏失多匯款2,000元，故110年5月份薪資應無短少給付之情形云云，惟此款項已用於抵扣前所積欠之遲延利息（抵扣方式詳如附表一所載），故被告仍尚未給付110年5月份之薪資差額。

此外，被告亦未提出匯款資料、收據等證據證明其業已清償，足見被告所辯並不可採。

⒉資遣費5萬3,626元：被告於110年5月31日以訊息告知兩造間之契約關係至110年7月31日止消滅，因被告曾表達業務緊縮而不繼續受領原告勞務之意，顯見被告應係依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，縱鈞院未如此認定，原告至遲於勞資爭議調解申請書或起訴狀表達因被告積欠工資、未依法提撥勞工退休金或違反終止勞動契約，依勞基法第14條第5、6款規定終止與被告間之勞動契約，而姑不論係由何方終止勞動契約，原告均得請求被告給付資遣費。

又原告於被告任職期間為自106年4月1日至110年7月31日止，工作年資共為4年4個月，換算得請求資遣費之基數為2.1667，而離職前第6至4個月，每月工資均為2萬7,100元，第3至1個月每月工資均為2萬2,400元，平均工資為2萬4,750元，乘以上開基數後，原告自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1、2項規定，請求被告給付資遣費5萬3,626元。

⒊提繳勞工退休金3萬7,211元 原告自106年4月1日起每月之固定經常性給與工資為4萬5,300元（含底薪3萬0,300元、執照津貼5,000元、復健管理津貼1萬元）；

自107年4月1日起每月之固定工資為5萬元；

自109年10月1日起每月之工資報酬為2萬7,100元，應提撥之勞工退休金級距各為4萬5,800元、5萬0,600元、2萬7,600元，每月應提撥6％金額分別為2,748元、3,036元、1,656元，然被告於原告任職期間有未足額提繳之情，原告自得依勞退條例第7條第1項、第14條第1、5項、第31條第1項等規定，請求被告補提繳1萬5,876元（詳如附表二所示）至原告之勞退專戶。

⒋非自願離職證明書： 承前所述，無論係被告依勞基法第11條第2款規定終止勞動契約，抑或係原告依勞基法第14條第5、6款規定終止勞動契約，原告均得依勞基法第19條、就業保險法第13條等規定，請求被告開立非自願職證明書。

㈦關於被告以代墊之勞健保費用7萬1,003元為抵銷抗辯部分，原告對於附表三所記載之金額固不爭執，兩造當初係約定勞健保、勞退費用，包括一般勞工之自負額，均由被告負擔等情，已如前述，且如原告需負擔自付額，亦應係於每月給付工資報酬直接扣除，被告係於原告向勞工主管機關申訴後，始片面毀約，足見被告係為規避責任，事後始改稱自付額當初並未約定云云，自不可採。

又倘鈞院認被告抵銷抗辯主張自付額負擔已盡舉證責任且有理由，亦應以勞工保險投保紀錄上之薪資額為標準。

㈧併為聲明：⒈被告應給付原告12萬5,843元，暨其中7萬2,082元自110年10月1日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息；

其中5萬3,626元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被告應提撥1萬5,876元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

⒊被告應開立記載勞基法第11條第2款或勞基法第14條規定終止事由之非自願離職證明書予原告。

二、被告則以：㈠原告自106年4月1日起受僱被告，擔任復健治療師職務，從事病患復健諮詢、建檔、現場輔導復健等工作，且原告之薪資結構中，本薪3萬0,300元、執照津貼5,000元及復健管理津貼1萬元等係其經常可獲致之項目；

績效獎金部分，則係分為兩方案並由被告計算後擇優發給原告，即「A方案：乙方所服務院區自費復健人數單院區月人數達10人以上，每增1位新台幣100元整計」、「B方案：乙方所服務單院區自費復健月收益達新台幣28,000元整以上，提撥該達標單位月收益5％」，亦即原告自106年4月起，除上開固定薪資外，會視原告服務人數或所達成之業績發給獎金，且每月數額均不固定。

嗣於107年4月1日換約之際，兩造始約定原告之每月薪資固定為5萬元，然該5萬元之薪資結構仍係本薪3萬0,300元及佣金1萬9,700元之合計，此為原告所明知。

㈡又於000年0月間，原告因考量前述獎金計算方式對其較為有利，亦不須受被告過多限制（如請休假、出缺勤等）始向被告協商由勞動契約轉為承攬契約關係，且兩造因而簽訂系爭外包合約書，並以第6條所約定之計薪方式計薪（以機構病床數計價，每床每月100元，以每間機構滿床計），依該約定可知，假設某長照機構客戶之總床數（即滿床數）為50床，則即便原告赴該機構抄寫其中床之復健病歷，依兩造約定，被告仍應給付原告滿床數之費用（即50床×100元）予原告，足見原告確實係為賺取更高報酬。

甚且，被告慮及原告換約初期可能無法快速上手及開發客戶，為避免原告生活陷入困難，被告於109年8、9月仍向原告保證給付5萬元之承攬報酬，並自同年10月起依原告登記之病床數計算其報酬，此由系爭外包合約書附加條款第叁點約定即明。

是以，原告所稱自109年10月起、110年5月起分別降薪至2萬7,100元、2萬4,400元部分，均係依照原告病床數記載之結果所致，絕非被告片面降薪甚明。

嗣自110年5月起，國內因新冠肺炎疫情爆發，導致長照機構規定非長照服務人員者一律無法進入各長照機構，被告考量本土疫情不知何時趨緩，便依照系爭外包合約書第2條第1項約定，於110年5月31日發送LINE訊息予原告表示期滿不再續約之意。

㈢又兩造於109年7月27日簽訂之系爭外包合約書，形式上係將復健相關業務外包予原告承作，且經被告驗收無誤後，才會給付承攬報酬，性質上確屬承攬契約無誤。

而實際上，原告工作內容亦有所改變，於勞動契約時期，原告需要從事病患復健諮詢、建檔、現場輔導復健等工作，但當兩造轉換為承攬契約時，原告只需要完成「抄寫病床數」之工作即可，且換約後，被告便無要求原告之出勤時間，原告要何時作業被告均不予規範，遑論在出勤紀錄表之填寫上，原本被告係要求原告至每一間合作機構時，均須待滿相當時間，但換約之後，原告前往每一間機構，抄寫完畢病床數即可離開，根本無庸多留，難認被告對原告有如勞動契約般之指揮監督關係。

甚且，被告在換約之後，原告亦曾拒絕被告指派之工作，甚至在外兼職，被告亦無任何懲處或責備，遑論任何限制，在在均足見兩造人格上從屬性甚為薄弱。

是原告於換約後，基本上係為自己利益履行勞務，並不需要與被告其他同仁或人員分工合作，更無納為組織中之一員，顯見兩造亦無具備經濟上、組織上從屬性甚明。

㈣再者，依據新北市政府勞工局勞檢資料可知，勞工局業已先行認定自109年8月起兩造間從屬性甚低（如原告可自行安排工作時間、出勤無需打卡、無法達成約定件數亦無懲處措施，亦無限制原告接洽其他醫療院所復健業務等），而認定兩造間並無實質指揮監督機制，故非屬僱傭關係。

㈤對於原告請求之項目及金額，表示意見如下：⒈積欠工資暨遲延利息部分：⑴109年8月之承攬報酬5萬元部分，被告對於附表一所示各次匯款金額固無意見，惟原告主張被告所未給付109年8月份之5萬元，應係指被告未足額給付原告109年7月份之工資，因原告於109年7月18日至31日請事假未上班，後又於109年8月轉換為外包廠商，被告因會計疏失，於109年8月匯款時，漏未給付109年7月1日至17日之工資2萬8,333元，被告已於110年9月1日給付，另於110年9月27日再以匯款方式給付3萬3,871元，此給付實應係用於抵充原告所主張之109年8月份5萬元之報酬，故被告業已完全給付，原告自無再向被告請求之餘地。

且倘鈞院認原告得請求109年8月份報酬，亦應先扣抵110年9月27日所給付之3萬3,871元。

⑵110年5月之承攬報酬差額部分，被告所有應給付之報酬、工資均已給付完畢，且原告過往只要有薪資短缺，必定會直接向被告確認數額正確性，倘被告確實有短付情事，原告根本不可能等到兩造契約終止後始行提出。

⑶110年6、7月之承攬報酬各2萬4,400元部分，110年6、7月份因應全國疫情警戒影響，加上長照機構為保護受照顧者，禁止非長照機構所屬人員、長照資格人員等進入訪視、執行業務，再加上兩造早已於109年8月起改為承攬關係，原告本應自負盈虧、無法執行業務之風險，在原告未提供或無法提供約定之勞務時，被告本無給付該2個月工資之理，遑論遲延損害賠償金。

⒉資遣費及非自願離職證明書部分：兩造業已於109年8月起轉為承攬關係，且將近1年期間原告均領受承攬報酬2萬4,100元至2萬7,100元不等，均未見其有任何爭執，甚至曾因被告109年11月份報酬少匯100元向被告提醒下個月記得補匯等情，足見原告自始即已知悉兩造契約關係轉為承攬關係。

況被告係依照系爭外包合約書約定於屆期前2個月即以書面通知原告終止契約情事，亦未見原告有任何反對，甚至還就被告未給付、短少給付之報酬部分，向被告請求，難認原告無認識到契約終止一事。

是以，兩造契約關係自109年8月起實為承攬關係，此終止契約亦非資遣，並無適用勞基法，更無庸依勞退條例給付資遣費，以及開立非自願離職證明書予原告。

⒊補提繳勞工退休金部分：兩造於107年4月起所約定薪資結構實係固定薪資3萬0,300元加上佣金報酬1萬9,700元，直至109年7月止均係如此，原告亦深知此計算方式，被告當然只會以經常性給付之部分提繳勞工退休金至原告之勞退專戶內，原告自106年4月1日受僱被告後，均係如此運作，難認原告並不知情。

又109年8、9月之部分，係保障承攬報酬之設計，而非保障薪資，且倘如原告所稱兩造間始終均係勞動關係，原告何以未請求109年10月至000年0月間之補提繳勞退金，顯見原告明知此段期間之契約狀態即為承攬關係，亦即原告係以廠商身分，而非係被告之勞工甚明。

且倘原告主張之勞退應提繳金額1萬5,876元，係依照薪資級距計算得出，被告即不爭執該應提繳金額。

㈥再者，被告於兩造間契約關係為勞動契約階段時，自106年9月1日起，被告同意替原告給付勞工保險及全民健康保險之勞工自付額，直至107年7月31日止，被告曾向原告表示，要求原告自行負擔其勞健保自付額，竟遭原告拒絕，被告念在兩造為同學，故自107年8月1日起至109年7月31日止，均仍繼續代墊原告之勞健保負擔，但原告始終未予返還。

自109年8月1日起原告轉為承攬廠商後，原告向被告請求要繼續借被告名義投保勞健保，被告雖同意，但均未見原告給付其應負擔之數額，自109年8月1日起至110年7月31日止，原告亦未返還代墊之勞健保數額，金額共計為7萬1,003元（詳如附表三所示）。

被告前已於110年7月13日以LINE催告原告返還，惟原告迄今仍未返還，被告自得依民法第179條規定請求被告返還。

故倘鈞院認被告應給付原告109年8月報酬、110年5月報酬差額，以及補提繳勞工退休金差額等，被告亦得援引民法第334條第1項規定主張抵銷之。

㈦答辯聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠原告自106年4月1日起受雇於被告，擔任復健治療師，從事病患復健諮詢、建檔、現場輔導復健等工作，其不特定勞務範圍有：配合被告調派服務院區、完成服務院區住民之復健履歷、不定期外出查訪及處理被告配合之特約復健科診所事務、執行服務院區住民復健活動及課程等，並約定每月固定工資為底薪3萬300元、執照津貼5,000元、復健管理津貼1萬元，此等皆為經常性給付項目，並有其他業績報酬獎金等。

直至109年7月31日兩造為勞動契約關係。

㈡被告自106年4月1日起為原告投保勞保、健保，並提繳勞工退休金至原告於勞動部勞工保險局所開立之個人退休金專戶中。

且被告就原告勞工自付額部分並無直接自原告薪資中扣除。

㈢被告為簡化工資給付，自107年4月1日起至109年3月31日止，改敘明每月固定工資為5萬元。

㈣兩造於109年7月27日簽立「復健評鑑督考機構院內復健專案外包合約書」。

㈤被告於110年9月27日以匯款方式給付原告3萬3,871元。

四、本院之判斷：㈠兩造間自109年8月1日起係屬承攬關係或僱傭關係？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。

至稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項亦有明文。

即僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨可參）。

次按勞基法第2條第1款規定，「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」。

勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」。

又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。

⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。

是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上1301號、88年度台上1864號判決意旨參照）。

再者，契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第740號解釋、最高法院106年度台上字第301號民事判決亦可參照）。

又在契約自由之前提下，當事人本得因應各自需求，訂定有名、無名或混合契約，規範彼此權利義務，僅因現今就業市場中，勞務提供者多屬於弱勢，無對等談判契約內容之地位，為確保勞工之權益，故制定勞基法為最低工作條件，並基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，縱兼有承攬、委任等性質，只要有部分從屬性，應認仍屬成立勞動契約（最高法院104年度台上字第1294號判決意旨參照），藉此擴大勞基法之保障範圍。

⒉經查，原告自106年4月1日受雇於被告時起，迄109年7月31日，均擔任復健治療師，工作內容係依被告指示調派服務院區、完成服務院區住民之復健履歷、不定期外出查訪及處理被告配合之特約復健科診所事務、執行服務院區住民復健活動及課程，為兩造均不爭執。

兩造嗣於109年7月27日另行簽定系爭外包合約，約定自同年8月1日起以後，應依該合約履行。

依系爭外包合約第1條（標的內容）約定：「甲方（即被告）派案（復健評鑑督考文書/機構院內復健）予乙方（即原告）」（見臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第305號卷，下稱北院卷，第39頁），原告之工作內容係源自被告派案，且原告主張其工作內容均與106年4月1日至109年7月31日期間相同，亦未經被告爭執，堪認原告109年8月1日起仍係在被告之指揮監督下提供勞務，不能自行決定勞務給付方式，而具人格從屬性。

再自被告指派原告提供服務之案件，均係源自被告與各該醫療、照護機構簽約而取得之案件，原告係受被告指示、以被告名義向各該機構提供勞務，非以其個人名義為之，不負事業風險；

復依系爭外包合約第3條約定：「雙方合意，乙方（即原告）……不負擔復健儀器成本」（見北院卷第39頁），勞務成本由被告自行負擔，原告毋庸承擔，可知原告非為自己之營業勞動，而係從屬於被告，為被告之目的而勞動，與承攬人係為自己之營業而工作不同，而具經濟上從屬性。

是依首揭規定及最高法院判決意旨，應認兩造間雖簽立系爭外包合約，惟仍屬具有僱傭關係之勞動契約。

⒊至被告雖辯稱：系爭外包合約已約明原告之職務為專案外包人員，月工資亦按原告服務之機構病床數計價，原告亦毋庸逐日填寫出缺勤紀錄表，兩造應為承攬關係云云。

惟勞動契約之認定非以契約名稱或形式上用語為斷，而應審究兩造間之契約內容實質是否具從屬性而定，本件兩造間之關係為具有僱傭關係之勞動契約，業經本院認定如前，自不因契約用語為「專案外包」而有異。

再者，系爭外包合約第6條固就原告之工資約定：「以機構病床數計價，每床每月新台幣壹佰元整，以每間機構滿床計」等語，惟依勞基法第2條第3款規定，勞動契約之工資本得以計件等方式計算，是縱使兩造間係以各該機構之滿床數計算原告之工資，亦無從據此驟認兩造間為承攬關係。

又填寫出缺勤紀錄表僅係判斷人格上從屬性方法之一，而本院已自原告無從自行決定勞務給付方式等節認定具人格上從屬性，不致僅因未填寫出缺勤紀錄表而影響人格上從屬性之判斷，被告前揭所辯均無理由。

㈡被告依系爭外包合約第2條於110年7月31日終止兩造間勞動契約，及原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間勞動契約，是否有據？⒈按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；

有繼續性工作應為不定期契約，勞基法第9條第1項定有明文。

次按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。

換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性（最高法院103年度台上字第2066號判決意旨參照）。

⒉經查，兩造雖於原告受雇期間，分別於106年4月1日、107年4月1日及109年7月27日分段簽訂聘僱合約書及系爭外包合約書，約定工作期間均係以1年或2年為單位，有前開聘僱合約書及系爭外包合約在卷可參（北院卷第23頁至第29頁、第39頁至第41頁）。

惟觀諸原告受雇於被告之期間，擔任之職務始終為復健治療師，工作內容亦均係依被告指示調派服務院區、完成服務院區住民之復健履歷、不定期外出查訪及處理被告配合之特約復健科診所事務、執行服務院區住民復健活動及課程，足認該工作之內容及性質，為被告持續不間斷進行之業務，對於被告具持續性之需要，而非臨時性、短期性、季節性或特定性之工作內容，堪認兩造間為不定期契約。

⒊又兩造間既為不定期勞動契約，則被告應有勞基法第11條及第12條各款情事之一，始得終止契約。

被告固於110年5月31日以通訊軟體LINE通知原告依系爭外包合約第2條約定，該合約將於同年7月31日終止（北院卷第55頁），惟兩造間既係不定期契約，非定期契約，被告自不得再以該約定為據終止契約，被告復未舉證其符合勞基法第11條及第12條所列各款情事之一，從而，被告以契約期限屆至所為之終止，於法無據。

⒋復按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契約；

雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款、第6款分別定有明文。

又第5款所稱「不依勞動契約給付工作報酬」，包括：⑴不為給付（即該給而不給）；

⑵不為完全之給付（即給付不足）；

⑶給付遲延等情形均屬之，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。

準此，雇主若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即屬可歸責於雇主之事由，則不論雇主是否為故意，勞工皆得不經預告終止勞動契約。

次按終止權屬形成權之一種，為單獨行為，其行使應向相對人為之，且於終止之意思表示到達相對人時，即發生終止效力，無須得相對人之同意，且終止權既為意思表示，則以明示或默示意思表示為之，均無不可。

查被告確有未依勞動契約給付工資，未依法足額提繳勞工退休金等情（詳後述），而有違反勞動契約及勞工法令，致有損害勞工權益之虞，是原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止勞動契約，洵屬有據。

又原告於110年7月16日以被告未給付足額薪資等事由，向新北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求被告給付工資差額、資遣費及開立非自願離職證明書，並於110年8月6日進行調解程序，為兩造所不爭執。

而自原告要求被告給付迄至110年7月31日止之資遣費及開立非自願離職證明書等內容以觀，均係以終止勞動契約為前提，原告顯有因被告未足額給付工資之情，而向被告通知於110年7月31日終止勞動契約之意思。

被告於收受調解申請書時既已知悉上情，堪認原告所為終止之意思表示已到達被告。

是以，兩造間勞動契約業經原告依勞基法第14條第1項第5款規定於110年7月31日合法終止，應堪認定。

㈢原告請求被告給付未足額工資共計7萬2,082元，是否有據？⒈按工資應全額直接給付勞工；

依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法第22條第2項前段、勞基法施行細則第9條定有明文。

次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。

又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明（最高法院28年渝上字第1920號判決意旨參照）。

⒉查原告主張被告未給付109年8月工資5萬元等情，業據原告提出薪轉帳戶存摺交易明細、系爭外包合約為據，其中系爭外包合約第4條及附加條款載明：「甲方（即被告）須按月提撥乙方（即原告）承攬標的院內復建營業額五成及評鑑文書費用，該月款項固定於次月30日撥入乙方收款帳戶…」、「中華民國109年8月1日至109年9月30日，甲方保障乙方月收益新台幣伍萬元整」（北院卷第40頁至第41頁）等語，可知兩造約定原告109年8月工資為5萬元，且應於次月即109年9月30日匯入原告帳戶，而觀諸原告所提出薪轉帳戶存摺交易明細，其上並無被告於000年0月間匯入薪資之紀錄（見北院卷第51頁）。

被告固抗辯：其於109年11月3日曾提供原告1紙5萬元之支票，用以支付109年8月工資云云，嗣又改稱：原告所稱應係指被告未足額給付109年7月份工資，因原告於109年7月18日至31日請事假未上班，被告漏未給付109年7月1日至17日之工資2萬8,333元，被告已於110年9月1日給付云云，惟此均為原告所否認，衡諸原告既係主張被告未給付109年8月份工資，被告自應舉證證明業已清償109年8月份工資，而與109年7月份工資無涉，況被告於110年9月1日係給付原告2萬3,333元，亦非被告所稱109年7月份共計17日工資2萬8,333元。

此外，被告復未提出其他證據舉證以實其說。

是被告前開所辯，委不足採。

從而，原告請求被告應給付109年8月份工資5萬元，洵屬有據。

⒊又查，原告主張被告就109年10月至110年3月工資短付如附表一所示共計1萬6,700元、110年5月工資短付3,500元，且未給付110年6月、7月工資各2萬2,400元等語。

然查，原告自110年9月30日提起本件訴訟後，迄113年2月19日提出言詞辯論意旨續㈢狀止，均僅主張被告短付110年5月工資3,500元及未給付110年6月、7月工資各2萬2,400元等情，則其在起訴後時隔近2年6月以後，始主張被告就109年10月至110年3月工資短付共計1萬6,700元，能否遽予採信，已非無疑。

再查，觀諸被告提供予新北市政府勞工局有關對原告給付明細說明可知(見本院卷二第287至288頁），被告已於110年5月31日補足自109年10月至110年3月各月工資差額3,000元，合計18,000元，惟因被告於110年5月25日溢付110年4月工資2,000元，於扣除後，匯款16,000元予原告，核與原告所提出帳戶交易明細相符。

從而，原告主張被告就109年10月至110年3月工資短付共計1萬6,700元，洵屬無據。

⒋再查，被告並未爭執110年5月工資確為2萬2,400元，僅爭執其已全數清償等語（見本院卷二第50頁），惟依原告所提出其帳戶交易明細，被告就110年5月工資僅於110年6月30日匯款1萬8,900元，而被告復未舉證證明其已悉數清償，難認被告已全數給付。

則原告主張被告應給付110年5月短付工資3,500元，應屬有據。

另有關原告主張被告未給付110年6月及7月工資各2萬2,400元部分，被告雖辯稱兩造自109年8月起改為承攬關係，原告於該2月份未提供或無法提供約定之勞務，其毋庸給付工資云云。

然查，兩造間為僱傭關係，且該僱傭關係於110年6月及7月仍然存在等情，業認定如前。

而原告主張其服務機構自110年5月起之滿床數各月份均為224床（見北院卷第8頁），未經被告否認，被告更自認該2月份均未給付原告工資（見本院卷第50頁）。

且被告於110年5月31日以通訊軟體LINE通知原告：「……公司經討論，為避免相關人員感染風險，110.6.1起，暫停所有同仁正職或論件兼職人員事務，全體同仁防疫假，視疫情情況再行通知恢復上班。

……」，足認原告本已準備依勞動契約本旨提供勞務，惟經被告預示拒絕受領，揆諸前揭規定，被告應負受領遲延之責任，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付薪資報酬，是被告前揭所辯，亦委不足採。

故原告請求被告應給付110年6月、7月之工資各2萬2,400元，共4萬4,800元，亦屬有據。

⒌復按，對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；

清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。

二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；

擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；

獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。

三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部；

又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第321條、第322條、第323條分別定有明文。

查系爭外包合約第4條約定：「甲方（即被告）須按月提撥乙方（即原告）承攬標的院內復建營業額五成及評鑑文書費用，該款項固定逾次月30日撥入以方收款帳戶，如甲方有遲延入款以月息2%計算作為予乙方補償。」

，足見倘被告遲延給付工資，兩造約定以月息2%計算利息。

然按約定利率，超過週年16%者，超過部分之約定，無效，民法第205條定有明文。

又按修正之民法第205條之規定，於民法債編修正施行前約定，而於修正施行後發生之利息債務，亦適用之，民法債編施行法第10條之1亦有明文，堪認原告主張有關工資給付，以年息16%計算遲延利息，應屬有據。

查被告應於109年9月30日給付原告109年8月工資5萬元、110年6月30日給付原告110年5月工資差額3,500元、110年7月30日給付原告110年6月工資2萬2,400元、110年8月30日給付原告110年7月工資22,400元，業如前述。

又兩造並不爭執被告於110年9月27日清償3萬3,871元，而上開4筆債務於被告為一部清償時，均已屆清償期，各債務擔保相等、獲益相等，且被告並未指定其應抵充之債務，則依民法第322條規定，自應以先到期之債務，儘先抵充，亦即應先抵充109年8月工資5萬元部分自109年10月1日起至110年9月27日止，按年息百分之16計算之利息7,929元(見本院卷二第81頁，小數點以下四捨五入)，餘額再充原本2萬5,942元，是就109年8月工資部分，被告尚餘原本2萬4,058元未清償。

此外，再加計被告尚未清償之110年5月工資差額3,500元、110年6月、7月工資共4萬4,800元。

堪認被告尚應給付原告7萬2,358元，及各筆未償金額分別自110年9月28日及遲延給付日起計算之利息，惟原告僅請求被告給付7萬2,082元及自110年10月1日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息，基於處分權主義，尚無不合，是原告此部分請求，洵屬有據，應予准許。

㈣原告請求被告給付資遣費5萬3,626元，是否有據？⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」

，勞退條例第12條第1項定有明文。

上開所謂平均工資，依勞基法第2條第4款前段規定，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

⒉查兩造間勞動契約業經原告於110年7月31日依勞基法第14條第1項第5款規定終止，已如前述，則原告自得依據勞退條例第12條規定請求被告給付資遣費。

又原告離職前6個月即自110年2月起至110年7月止，各月工資依序為2萬7,100元、2萬7,100元、2萬2,400元、2萬2,400元、2萬2,400元、2萬2,400元等情，為兩造所不爭，是其工作期間所得工資總額為14萬3,800元，除以工作期間總日數181日，故原告日平均工資為794元（計算式：143,800元÷181日＝794元），再依民法第123條第2項規定，按每月為30日，計算月平均工資為2萬3,820元（計算式：794元×30＝23,820元）。

再查，原告任職期間自106年4月1日起至110年7月31日止，年資4年4月，依勞退新制資遣費基數為2＋1/6【計算式：｛4+4÷12｝×1/2】。

故原告得請求被告給付之資遣費為5萬1,610元（計算式：23,820元×(2＋1/6)＝51,610元）。

從而，原告請求被告給付資遣費5萬1,610元，洵屬有據，逾此範圍之請求，應予駁回。

㈤原告請求被告應提繳1萬5,876元至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，是否有據？⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。

⒉查原告106年4月1日至107年3月31日，每月固定工資為底薪3萬300元、執照津貼5,000元、復健管理津貼1萬元，共4萬5,300元，107年4月1日至109年3月31日、109年8月及9月，每月固定工資均為5萬元等情，為兩造所不爭執。

又自109年10月至110年3月止，原告主張其服務機構之滿床數271床，據此計算其應領工資為2萬7,100元，亦未經被告爭執，是被告應提繳之勞工退休金計算，應以此為據。

⒊又查，原告於106年4月至107年2月、109年8月至110年3月之各月份「工資總額」、「勞退月提繳工資級距」、「應提繳金額（B）」、「實際提繳金額（A）」、「差額（B-A）」等各項，均詳如附表二所示，揆諸前揭說明，堪認原告主張被告應為原告補提繳勞工退休金差額1萬5,876元至其在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，洵屬有據，應予准許。

㈥原告請求被告開立非自願離職證明書，是否有據？按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。

另按就業保險法第25條第3項前段規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」。

又就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦規定甚明。

經查，兩造勞動契約因被告有勞基法第14條第1項第5款之情形，經原告於110年7月31日終止，則原告自被告離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，故原告依勞基法第19條規定，請求被告應開立非自願離職證明書(終止事由：勞基法第14條第1項第5款)，亦屬有據，應予准許。

㈦被告所為抵銷抗辯，是否有據？⒈按2人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條固定有明文。

然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條亦有明定，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。

復按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。

在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人，就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。

準此，被告自應先就其所主張抵銷之債權及數額確實存在，並應就其給付欠缺給付目的之事實，負舉證責任。

⒉被告抗辯其自107年8月至000年0月間有代原告支付勞健保自負額，109年8月至110年7月亦代原告繳納雇主應繳納之負擔額，共計7萬1,003元，據此為抵銷抗辯等語。

原告對於被告實際有繳納上開款項固不爭執，惟主張此係因兩造當初即約定勞、健保費用，包括勞工自負額部分，均由被告負擔等語。

按勞工保險條例第16條第1項第1款規定：「勞工保險保險費依左列規定，按月繳納：一、第六條第一項第一款至第六款及第八條第一項第一款至第三款規定之被保險人，其應自行負擔之勞工保險保險費，由投保單位負責扣、收繳，並須於次月底前，連同投保單位負擔部分，一併向保險人繳納。

」、全民健康保險法第30條第1項第1款規定：「第18條及第23條規定之保險費，依下列規定，按月繳納：第18條及第23條規定之保險費，依下列規定，按月繳納：一、第一類被保險人應自付之保險費，由投保單位負責扣、收繳，並須於次月底前，連同投保單位應負擔部分，一併向保險人繳納。」

，足認就勞工應納之勞工保險保險費自負額及全民健康保險保險費自付額，由投保單位即雇主負責按月扣、收繳，被告既係按月發放工資予原告，本得依前揭規定就原告應繳納之勞工保險保險費自負額及全民健康保險保險費自付額於工資內按月扣繳，然竟自107年8月起至110年7月止長達3年之期間均未於應發放之工資內按月扣繳，是原告主張兩造間約定由被告悉數負擔，非無可信，且被告復未就未按月扣繳之原因暨欠缺給付目的之事實，舉證以實其說，自難遽認原告有何不當得利可言。

又查，兩造間自109年8月以後仍為僱傭關係，業經本院認定如前，是被告依法本應繳納雇主應負擔之勞工保險及全民健康保險之保險費，此部分自亦不得請求原告返還。

是被告前開抗辯，自不足採。

從而，被告所為抵銷之抗辯，為無理由，不足為採。

五、綜上所述，原告依據勞動法令之法律關係，請求被告給付12萬3,692元（計算式：72,082元＋51,610元＝123,692元)，其中7萬2,082元自110年10月1日起至清償日止，按年息百分之16計算之利息，其中5萬1,610元自起訴狀繕本送達翌日即110年11月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

並請求被告應提繳1萬5,876元至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶；

暨依勞基法第19條規定，請求被告應開立非自願離職證明書(終止事由：勞基法第14條第1項第5款)予原告，均為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行；

前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項分別定有明文。

本判決主文第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，依職權宣告假執行及免為假執行。

至本判決主文第3項，乃係請求被告為特定行為，性質上不宜宣告假執行，併予敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
勞動法庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
書記官 李依芳

附表一：原告請求之積欠工資暨遲延利息 匯款日期 匯入金額 短少（-）或溢付（+）金額 遲延利息 （年息16％） 備註（當月應給付薪資 109年7月22日 50,000元 （109年6月份薪資） 109年8月21日 50,000元 （109年7月份薪資） 109年8月份薪資無匯款紀錄 -50,000元 109年10月1日至110年5月24日共236日，利息共5,173元 109年8、9月固定為50,000元。
109年11月3日 50,000元 （109年9月份薪資） 109年8、9月固定為50,000元。
109年12月7日 24,100元 （109年10月份薪資） -3,000元 109年12月1日至110年5月24日共175日，利息共230元 以被告派遣原告至機構之規模約定每月固定工資松永（47）、心田（45）、海山（86）、三和（93）共271立案總床數規模（註非實際服務之病患人數），而每月固定工資27,100元。
109年12月31日 24,100元 （109年11月份薪資） -3,000元 110年1月1日至110年5月24日共144日，利息共189元 110年2月1日 24,200元 （109年12月份薪資） -2,900元 110年2月1日至110年5月24日共113日，利息共144元 110年2月9日 25,300元 （110年1月份薪資） -1,800元 110年3月1日至110年5月24日共85日，利息共67元 110年4月1日 24,100元 （110年2月份薪資） -3,000元 110年4月1日至110年5月24日共54日，利息共71元 110年5月5日 19,400元 （110年3月份薪資） -3,000元 110年5月1日至110年5月24日共24日，利息共32元 110年5月6日 4,700元 （110年3月份薪資） 小計 -66,700元 -5,906元 110年5月25日 24,400元 （110年4月份薪資） +2,000元 110年4月份工資為22,400元，被告溢付2,000元，先行抵充利息後，尚積欠利息3,906元，再加計110年5月25日至110年5月30日共6日之利息175元後，合計積欠利息4,081元。
以被告派遣原告至機構之規模約定每月固定工資心田（45）、海山（86）、三和（93）共224床，而每月固定工資22,400元。
110年5月31日 +16,000元 抵充順序為利息4,081元、本金11,919元，尚積欠本金54,781元。
再加計110年5月31日至110年6月29日共30日之利息720元。
小計 -54,781元 -720元 110年6月30日 18,900元 （110年5月份薪資） -3,500元 以被告派遣原告至機構之規模約定每月固定工資心田（45）、海山（86）、三和（93）共224床，而每月固定工資22,400元。
110年6月份薪資無匯款紀錄 -22,400元 110年7月1日至110年7月31日，新增利息792元。
110年7月份薪資無匯款紀錄 -22,400元 110年8月1日至110年8月31日，新增利息1,096元。
110年9月27日 +33,871元 110年9月1日至110年9月26日，新增利息1,175元，累計積欠利息3,783元，本金103,081元。
抵充順序為利息3,783元、本金30,088元，尚積欠本金72,993元。
合計 -72,993元 被告積欠本金72,993元，惟原告僅請求被告給付72,082元，及自110年10月1日起至清償日止，按年息16％計算之之利息。

附表二：原告請求之勞工退休金提繳數額 應提繳年月 工資總額 勞退月提繳工資 應提繳金額 （Ａ） 實際提繳金額（Ｂ） 差額 （Ｂ—Ａ） 106年4月 45,300元 45,800元 2,748元 990元 1,758元 106年5月 45,300元 45,800元 2,748元 1,728元 1,020元 106年6月 45,300元 45,800元 2,748元 1,728元 1,020元 106年7月 45,300元 45,800元 2,748元 1,728元 1,020元 106年8月 45,300元 45,800元 2,748元 1,818元 930元 106年9月 45,300元 45,800元 2,748元 1,818元 930元 106年10月 45,300元 45,800元 2,748元 1,818元 930元 106年11月 45,300元 45,800元 2,748元 1,818元 930元 106年12月 45,300元 45,800元 2,748元 1,818元 930元 107年1月 45,300元 45,800元 2,748元 1,818元 930元 107年2月 45,300元 45,800元 2,748元 1,818元 930元 109年8月 50,000元 50,600元 3,036元 1,428元 1,608元 109年9月 50,000元 50,600元 3,036元 1,428元 1,608元 109年10月 27,100元 27,600元 1,656元 1,428元 228元 109年11月 27,100元 27,600元 1,656元 1,428元 228元 109年12月 27,100元 27,600元 1,656元 1,428元 228元 110年1月 27,100元 27,600元 1,656元 1,440元 216元 110年2月 27,100元 27,600元 1,656元 1,440元 216元 110年3月 27,100元 27,600元 1,656元 1,440元 216元 合 計 46,236元 30,360元 15,876元
附表三：原告應負擔之勞健保費用明細表 年/月 投保薪資級距 勞保勞工負擔 健保勞工負擔 雇主勞保負擔 雇主健保負擔 總和 107/08 22,800元 479元 321元 800元 107/09 22,800元 479元 321元 800元 107/10 22,800元 479元 321元 800元 107/11 22,800元 479元 321元 800元 107/12 22,800元 479元 321元 800元 108/01 23,100元 508元 325元 833元 108/02 23,100元 508元 325元 833元 108/03 23,100元 508元 325元 833元 108/04 23,100元 508元 325元 833元 108/05 23,100元 508元 325元 833元 108/06 23,100元 508元 325元 833元 108/07 23,100元 508元 325元 833元 108/08 23,100元 508元 325元 833元 108/09 23,100元 508元 325元 833元 108/10 23,100元 508元 325元 833元 108/11 23,100元 508元 325元 833元 108/12 23,100元 508元 325元 833元 109/01 23,800元 524元 335元 859元 109/02 23,800元 524元 335元 859元 109/03 23,800元 524元 335元 859元 109/04 23,800元 524元 335元 859元 109/05 23,800元 524元 335元 859元 109/06 23,800元 524元 335元 859元 109/07 23,800元 524元 335元 859元 109/08 23,800元 524元 335元 1,833元 1,058元 3,750元 109/09 23,800元 524元 335元 1,833元 1,058元 3,750元 109/10 23,800元 524元 335元 1,833元 1,058元 3,750元 109/11 23,800元 524元 335元 1,833元 1,058元 3,750元 109/12 23,800元 524元 335元 1,833元 1,058元 3,750元 110/01 24,000元 552元 372元 1,860元 1,176元 3,960元 110/02 24,000元 552元 372元 1,860元 1,176元 3,960元 110/03 24,000元 552元 372元 1,860元 1,176元 3,960元 110/04 30,300元 697元 470元 2,439元 1,485元 5,091元 110/05 30,300元 697元 470元 2,439元 1,485元 5,091元 110/06 30,300元 697元 470元 2,439元 1,485元 5,091元 110/07 30,300元 697元 470元 2,439元 1,485元 5,091元 合 計 71,003元