臺灣新北地方法院民事-PCDV,111,建,57,20240328,1

臺灣新北地方法院民事判決
111年度建字第57號
原 告
即反訴被告 育晟營造有限公司

法定代理人 張元昌
訴訟代理人 林家慶律師
陳思愷律師
被 告
即反訴原告 新北市樹林區公所

法定代理人 林慶豐
訴訟代理人 彭國書律師
黃韻宇律師
王詩惠律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，經本院於民國113年3月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾柒萬壹仟捌佰柒拾柒元，及自民國一一二年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十五，餘由反訴原告負擔。

本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍拾玖萬壹仟元供擔保後，得假執行。

但反訴被告如以新臺幣壹佰柒拾柒萬壹仟捌佰柒拾柒元供擔保後，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。

原告即反訴被告（下稱原告）於起訴時之法定代理人為張素貞，嗣於訴訟中變更為張元昌；

被告即反訴原告（下稱被告）於原告起訴時之法定代理人為王坤南，嗣於訴訟中變更為林慶豐，其等均具狀聲明承受訴訟（見卷二第24頁、第135頁），經核並無不合，先予敘明。

二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。

被告於訴訟中對原告提起反訴（見卷二第141頁），主張得就「樹林區山佳市民活動中心新建工程（重新招標）」（下稱系爭工程），依與原告簽訂之系爭工程契約（下稱系爭契約）請求逾期違約金、被告因另行招標完成系爭工程所額外支付之費用及所受損害共計新臺幣（下同）1,196萬8,947元，經核與原告本件起訴請求被告返還系爭契約履約保證金、因系爭契約解除而生之損害及積欠工程款共計378萬4,728元，兩者間之標的及攻防方法相牽連，與前開規定相符，應予准許。

三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

被告提起反訴時，聲明請求原告應給付被告1,196萬8,947元及遲延利息，嗣於訴訟中減縮為1,161萬639元及遲延力（見卷二第402頁），乃減縮應受判決事項之聲明，亦應予准許。

貳、實體部分甲、本訴部分

一、原告起訴主張：㈠被告於民國109年11月20日辦理系爭工程招標，原告於109年12月18日得標，並於109年12月31日簽訂系爭契約，依系爭契約第9條第22項、第29項約定，及「新北市政府辦理建築工程申報開工、開驗及拆除作業要點」（下稱系爭作業要點）第2條第（五）至（七）項規定，被告負有於系爭工程開工前應先就系爭工程之使用土地範圍完成指定地界作業，並需檢附系爭工程之建造執照及建築物電信圖說審查回執條等義務。

而依系爭契約第7條第1項：「一、履約期限：本契約乙方（即原告）應於甲方（即被告）通知之開工日開工，並於開工之日起270日曆天完工。」

、第20條第10項第3款：「十、因可歸責甲方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：…（三）暫停執行期間累計逾4個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。

因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同。」

約定，乃限定被告需於系爭契約簽訂時起4個月內向原告為開工之通知，並同時賦予原告於可歸責於被告之事由致系爭工程無法開工或逾4個月期限始通知開工日時，得向被告為終止或解除系爭契約之權利。

又依據「公共工程開工要件注意事項」第4項規定及所附之「公共工程開工管制條件機關應辦事項檢核表」，被告於系爭工程招標前應完成者亦包含建築許可、河川區域使用許可、樹木保護計畫等前置作業事項，然被告未曾就系爭工程所使用土地之整體確切地界及範圍具體指明、標示或告知原告外，亦從未就樹木保護、移植乙節擬具過任何計畫，並因被告就系爭工程相關之建造執照係於110年4月20日方取得，建築物屋內外電信設備審查收執回條於110年6月23日方取得，系爭工程基地範圍所涵蓋之河川區域係於110年5月3日方收受新北市政府水利局許可使用面積255.15平方公尺，故而一再延宕系爭契約所定4個月之通知開工日期限，亦直接導致原告因此持續受有市場上缺工、營建原物料上漲等重大不利益，兩造即於110年7月2日進行第8次施工前協調會議（下稱110年7月2日會議）達成：「經與會單位共同決議，延後至110年10月31日『後』，本所再與施工廠商研議是否繼續履約或解約事宜。

屆時再確認市場行情是否恢復漲價前行情、或工程會函示其他調整工程契約單價方式。

另自今日110年7月2日至110年10月31日止，三方（兩造、林彥忠建築師事務所）互不歸責因延後開工所衍生之相關費用」之結論共識。

㈡詎被告竟悖於上開兩造於110年7月2日會議之共識，並在自身尚未完成具體地界範圍指明及前開前置作業義務之情況下，即率於110年9月2日以新北數工字第1102523297號函文（下稱110年9月2日函文）向原告為不合法之開工日（110年9月10日前）通知，甚且接續於110年10月8日以新北樹工字第1102526671號函（下稱110年10月8日函文），以原告通知開工卻未開工為由向原告為不合法之終止，並不發還履約保證金予原告，原告在遭受被告如此嚴重違反誠信之不合理對待下，遂亦於110年11月16日以110育工佳字第1101116001號函文，以因可歸責於被告之事由致系爭工程無法開工並已逾4個月之開工日通知期限，向被告為系爭契約之解除。

嗣於履約爭議調解期間，原告聽聞被告已將系爭工程重新公開招標由訴外人展旭營造工程有限公司（下稱展旭公司）於111年1月3日得標，故原告即於111年5月27日以「調解變更請求（二）暨補充陳述意見（三）書」，以被告已無法履行交付工地予原告之協力義務而陷於給付不能情形，及被告自110年7月2日會議達成共識後，自110年11月1日起仍逾4個月未通知原告開工等事由，向被告再次為解除系爭契約之意思表示在案。

㈢原告請求金額共計378萬4,728元，項目如下：⒈履約保證金200萬元：原告前就系爭工程交付履約保證金200萬元予被告，現因可歸責於被告之事由致系爭契約經原告解除，原告依系爭契約第14條第4項第3款約定，得請求被告發還履約保證金200萬元。

縱認原告不得請求返還，因系爭契約第14條第12項第4款、第6款、第9款已明訂原告如涉有相關違約情事，被告得不發還履約保證金，參照最高法院109年度台上字第1442號、108年度台上字第1470號判決意旨，應有民法第252條違約金酌減規定之適用，並請求審酌系爭工程肇因被告嚴重遲誤取得開工相關必要文件或未完成開工前置作業義務，且在簽約後8個月方才通知原告開工日，以及現今營造業者均受到全球新冠疫情導致之營建物料上漲及市場缺工缺料等衝擊，致使原告產生營業上之困境等情狀，請求將違約金酌減至0元。

⒉未開工期間之持續性人事成本162萬8,262元：原告為履行系爭工程施作業已聘僱簡勝章、張詠順為專任工程人員，聘僱李金翰為專任工地主任，聘僱王怡喬為專任安全衛生人員，現因可歸責於被告之事由致系爭契約解除，依系爭契約第20條第10項第3款定，被告應就未開工期間（110年1月至同年9月）之前開4人持續性人事成本共計162萬8,262元賠償予原告。

⒊已完成之鄰房現況鑑定利潤及營業稅5萬6,951元：被告就系爭工程另追加「每戶單價8,000元、數量計147戶之鄰房鑑定」工項，原告已委請臺灣區基礎工程學會於110年8月4日完成施工前之鄰房現況鑑定（最終計有113戶為鑑定），該部分鑑定費用應為90萬4,000元，然此仍需再加計：⑴利潤5萬4,239元：依第1次變更設計總表之新建工程費2,151萬8,718元與承包商利潤與管理費129萬1,093元之比例為計算（計算式：8,000元×113戶×1,291,093/21,518,718=54,239元）。

⑵加計利潤後之金額計算5%營業稅4萬7,912元【計算式：（8,000元×113戶+54,239元）×5%=47,912元】。

前開⑴、⑵共計100萬6,151元，然被告僅給付原告94萬9,200元，尚積欠原告5萬6,951元，爰依系爭契約第20條第10項第3款、第1次變更設計議定書而為請求。

⒋保險費退款差額9萬9,515元：原告前就系爭工程向第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險）投保營造綜合保險及雇主意外責任保險，並繳納保險費14萬4,555元，因系爭契約經原告解除，原告即不得向第一產險辦理全部退保，僅得取回4萬5,040元保險費，被告應依系爭契約第20條第10項第3款約定賠償原告上開保險費差額9萬9,515元等語。

㈣並聲明：⒈被告應給付原告378萬4,728元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠被告前以110年9月2日函文通知原告限期於110年9月10日前開工，惟原告迄至110年10月仍拒不開工，核屬系爭契約第20條第1款第8目：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：（八）無正當理由而不履行本契約者。

」、第11目：「（十一）乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」

之無正當理由不履行系爭契約，被告自得終止系爭契約，並依系爭契約第20條第4款「契約經依第1款約定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。」

約定扣發原告應得之工程款、不發還履約保證金。

㈡被告多次向原告表示於取得建造執照應儘速申報開工，原告卻於被告110年4月20日取得建造執照後，來電通知被告因疫情、物價上漲及系爭工程自109年12月決標迄今尚未開工，欲辦理解約，被告才趕緊召開110年5月19日、110年7月2日會議持續與原告協調變更設計進行物價調整。

斯時被告同意依行政院公共工程委員會（下稱工程會）函示、新北市政府工程採購契約範本之物價指數調整條款辦理物價調整，概算可增加直接工程費約110萬元，然原告要求增加不合理之工程費用，企圖以物價調整為名，填補其低價搶標之失，否則雙方差距不會差距達364萬元之多，故於110年7月2日會議達成結論「延後至110年10月31日『前』開工」，然於前開暫緩期間，原告突以110年8月26日函文向被告反應系爭工程因被告有數項前置作業未完成，自109年12月31日簽約至今已逾8個多月仍無法辦理開工及放樣勘驗，並提請解除契約，顯然110年7月2日會議之既存共識已無從維持，被告亦至此才確實知悉原告根本自始無意履約。

原告所稱前置作業根本不影響申報開工，顯非解除系爭契約之合法事由，因被告於110年4月20日取得建造執照，系爭工程自該日起已得申報開工，尚無無法開工逾4個月之情事，且系爭工程之用地範圍分為「建築基地」、「施工圍籬」，前者依系爭作業要點第4條及系爭工程建造執照內「新北市政府執照加註明細資料」序號15係開工後、放樣勘驗前始需提供，後者則根本無須鑑界，僅係建築工程以外得先進行之工程安全措施，且被告於第2次施工前協調會現場會勘時已足確認施工圍籬之圍設範圍，原告卻以地界不明拒不圍設。

又「建築物電信圖說審查回執條」自108年10月23日起，已非申報開工所需資料，因新北市政府工務局於108年10月23日邀集相關單位召開會議，共同決議將「電信」申請文件調整於申報放樣勘驗時方需檢附「申請書掛號戳記或憑條影本」（即經新北市政府工務局受理之證明文件，性質等同前開審查回執條），系爭工程之新北市政府建造執照加註明細資料序號9亦明示於放樣勘驗時應檢附，被告並已多次將前開事實告知原告。

再「河川區域使用許可」並非申報開工所需資料，系爭作業要點並無規定需檢附此項資料，且系爭工程本無此使用需求，係決標後110年1月11日第3次施工前協調會，因附近里長建議將人行道拓寬至鹿角溪欄杆處，始涉及河川區之使用，惟縱未取得前開許可，亦不影響原告依原先之設計規劃，於原4公尺寬之人行步道範圍設置施工圍籬並申報開工。

另「樹木移植計畫」並非申報開工所需資料，系爭作業要點並未規定需檢附此項資料，且此係第1次變更設計內容，由原告承攬此一工項，而原告迄無提送任何移植計畫，卻稱被告未擬具任何計畫致無法開工，顯係惡意顛倒是非。

倘若原告申報開工時因所需資料不齊，且係因被告有應為之行為而不為，亦得催告被告為之，若被告不為，原告得通知終止或解除系爭契約，但原告遲不申報開工，亦從未催告被告為任何行為，益顯被告並無可歸責不履行系爭契約之行為，原告顯無解除系爭契約之合法事由。

㈢原告請求鄰房現況鑑定工程款，以每戶價格8,000元計算，已符合市場行情有利可圖，且原告提起本件訴訟前申請採購履約爭議調解時，由調解委員居中協調，以被告給付原告鄰房鑑定費用為條件，令原告於獲取給付後，撤回關於鄰房鑑定部分之請求，經兩造均同意後，被告方於111年4月29日給付原告鄰房鑑定費用94萬9,200元，原告亦以書狀撤回該部分費用（含利潤及營業稅）100萬6,151元之請求，顯然兩造就鄰房鑑定部分已成立私法上和解之效力，原告就鄰房鑑定部分不得再行向被告請求，否則依系爭契約第5條第1款第3目約定，未經驗收及原告繳納保固保證金之程序前，被告並無給付契約價金之義務，縱被告有給付義務亦得扣除相關損害數額後，始給付剩餘差額予原告，故原告於兩造達成終止爭執之合意後，又起訴請求被告給付鄰房鑑定之承包商利潤及管理費，顯與誠信有違。

另原告本得於被告終止系爭契約後向第一產險公司辦理退保，原告縱得請求被告賠償保險費，亦因原告與有過失，而應減輕或免除之。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本院之判斷：原告主張系爭工程因可歸責於被告之事由致無法開工逾4個月之開工日通知期限，原告並已向被告解除系爭契約，被告應發還履約保證金予原告，且應就原告之損害負賠償責任，另應就原告已完成之鄰房鑑定給付利潤及營業稅等語，被告固未否認迄至寄發110年9月2日函文時始通知原告開工，且未發還履約保證金予原告，然就系爭工程是否無法開工逾4個月，及原告解除系爭契約是否合法，則以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭工程有無未能於4個月內開工之情事？㈡原告得否解除系爭契約？原告得否請求返還履約保證金？得否請求酌減？㈢原告得否請求被告賠償損害，及請求被告給付鄰房鑑定之利潤及營業稅？經查：㈠關於系爭工程是否無法於4個月內開工部分：⒈原告於109年12月18日得標系爭工程，並於109年12月31日與被告簽訂系爭契約，有系爭工程決標公告、系爭契約在卷可稽（見卷一第43頁至第93頁）。

又原告主張被告有系爭契約第20條第10款第3目約定：「因可歸責於甲方（即被告）之情形，甲方通知乙方（即原告）部分或全部暫停執行（停工）：（三）暫停執行期間累計逾4個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。

因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同。」

（見卷一第89頁）所稱「因可歸責於被告之情形逾4個月無法開工」之得解除契約情事，此為被告所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，應由原告就前開有利於己之事實存在，負舉證之責。

⒉原告雖稱依系爭契約第9條第22項約定：「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定」、第29項「本工程若屬建築工程，依電信法第38條第7項規定，建築物電信設備及相關設置空間，其設計圖說於申報開工前，應先經電信總局審查，於完工後應經電信總局審驗。」

，以及系爭作業要點第2條第（五）至（七）項規定：「二、起造人申報建築執照或雜項執照開工，應檢附下列書件：（五）安全圍籬照片（含施工大門、警示燈、安全圍籬、安全走廊、工程告示板及基地內現況。

）（六）建造執照或雜項執照正本及影本二份。

（七）建築物電信圖說審查回執條。」

，明示被告於開工前應先就系爭工程之使用土地範圍完成指定地界作業，而使原告得以依照該指定地界之範圍設置安全圍籬，且建造執照及建築物電信圖說審查回執條均為開工前所需檢附資料之開工前置作業，被告遲至110年4月20日方取得建造執照，於110年6月23日取得建築物電信圖說審查，且因系爭工程基地範圍涵蓋河川區域係於110年5月3日方收受新北市政府水利局許可使用面積255.15平方公尺，惟使用面積仍不明，致系爭工程無法開工並已逾4個月通知開通期限云云。

然查：⑴就系爭土地使用範圍及施工圍籬設置部分：①系爭工程建造執照於110年4月20日取得，有新北市政府工務局建造執照在卷可稽（見卷一第95頁），距兩造109年12月31日簽立系爭契約起，尚未逾4個月，而觀諸兩造於簽約前之109年12月22日會議中，原告表示：「1.基地內及人行道旁喬木、入口處電桿、牌面及路燈控制箱需遷移。

2.施工便道與河道有高低差，圖說以2000psi打底施工便道，可能無法承受重車進出，建議在河道駁坎旁增做擋土設施並拓寬為4M人行道，或租鋼板鋪設，以利施工車輛機具進出。

…4.因開挖深度超過1.5M與鄰房最近距離僅80cm，建議新增鋼軌樁擋土設施（或微型樁、預壘樁）於鄰房側的L型範圍，以鑽掘型非震動型打樁，避免影響周邊建物及施工中造成鄰房圍牆損壞或傾倒。

…7.建議基地旁綠地作為臨時工務所及機具材料放置使用，施工圍籬連同旁邊綠地一起圍設。」

等內容，此有該日會議紀錄在卷可參（見卷一第335頁），可見被告業已指明系爭工程使用之土地範圍，故而原告得指出基地內應遷移喬木、電桿、牌面及路燈控制箱，甚至建議河道駁坎旁拓寬4公尺人行道，並慮及與鄰房最近距離未及1公尺，而建議施作鋼軌樁擋土措施，另請求將基地旁綠地作為工務所及擺放機具使用，故要求應一同圍設施工圍籬，亦無因地界不明而無法設置安全圍籬之情事。

另新北市政府工務局並未規定工程開工前應完成地界範圍之鑑界，鑑界成果資料係於開工申報後之「放樣勘驗」時檢附，此有該局112年3月28日新北工施字第1120536749號函文在卷可憑（見卷二第38頁），可知原告依系爭作業要點於申報開工所需檢附之安全圍籬照片，尚無須經鑑界後方得為之，即鑑界與否並不影響原告施作施工圍籬並提出照片向主管機關申報開工，故原告主張被告未能於4個月內指定地界，其無法設置施工圍籬而無法開工云云，應與事實不符，而無可採。

②原告雖稱依照該臺灣高等法院臺中分院92年度重上字第72號等判決意旨，被告應就系爭工程用地範圍尋求專業測量機關實地鑑測，被告負有完成指（鑑）定地界作業之義務，原告方得依該確切地界範圍設置安全圍籬云云。

然原告所引乃個案判決，尚無拘束本院之效力，且兩造於110年1月19日亦有會同新北市樹林地政事務所至現場確認用地範圍，此有該日會勘紀錄在卷可按（見卷一第395頁至第396頁），被告非無委請地政機關至現場指界，仍難認被告有不履行指（鑑）定地界之義務。

原告固稱系爭工程用地範圍非僅有110年1月19日當日會勘之新北市○○區○○段000○0地號土地，尚包括綠地及河川用地，原告仍無法設置施工圍籬云云，且證人即原告員工李金翰於本院證稱：當天我有反應指界範圍要包含戶外工程坐落土地，但現場的人都沒有回應云云（見卷一第529頁）。

然系爭工程使用範圍其中兩側臨住宅大樓或鐵皮建物，一側臨河川，一側臨馬路，且原為鋪設有步道之公園用地，居民並在現場掛有「請保留山佳里唯一的公園」布條等情，有原告提出系爭工程用地範圍之空拍照片及現場照片、被告提出現場照片在卷可參（見卷一第439頁至第457頁、第473頁至第475頁），可見系爭工程使用之土地範圍侷限，並涵蓋原有公園空間，故戶外工程區域亦易於特定，且兩造於109年12月29日曾至現場會勘並拍攝「基地旁綠地」照片，及作出「考量施工安全性，施工期間將封閉步道，施工圍籬設置範圍含新興街入口處及建築基地旁之綠地」、「基地範圍本所再另案辦理會勘請地政事務所指界」結論，有該日會勘紀錄（含照片）可參（見卷一第342頁至第343頁），嗣後兩造並於110年1月19日會同新北市樹林地政事務所現場會勘指界，而未包括戶外工程部分，可徵原告並無未能就戶外工程設置施工圍籬之情形，證人李金翰既證稱其有向被告反應但未獲回應云云，卻又承認就戶外工程未曾發文請被告指界（見卷一第529頁），顯與常情不符，而無可採，自無從憑其證詞而為有利於原告之認定。

③至於系爭工程使用水利地部分，經新北市政府水利局於110年2月8日現場會勘，新北市樹林地政事務所雖稱僅指界，實地界址以鑑界為準，該日會審事項亦記載「後續施工請依地政事務所指界及申請書敘明之範圍辦理」，有該日會勘紀錄在卷可按（見卷一第103頁），然地政機關既於當日至現場指界，可認系爭工程使用水利地之範圍並無不明，新北市樹林地政事務所亦表示其當日依行政程序法第19條規定協助「測定土地範圍」，有該所112年3月23日新北樹地測字第1126014268號函文在卷可按（見卷二第35頁），且新北市政府水利局亦表示當日係為確認申請範圍，現場申請範圍四周雖未豎立臨時界樁，但經被告派員現場說明、地政事務所派員指界及各與會單位會勘確認，申請使用區域與申請書所載地號相符等情，亦有該局112年3月28日新北水政字第1120531517號函文在卷可稽（見卷二第75頁），足見系爭工程之水利用地範圍亦經被告指明，而無不能設置施工圍籬之情形，仍無法據新北市政府水利局於110年2月8日現場會勘紀錄為有利於原告之認定。

⑵關於建築物電信圖說審查回執條部分：被告雖不否認系爭契約第9條第29項約定電信設備圖說於申報開工前應先經電信局審查，且系爭作業要點第2條規定申報開工時應檢附建築物電信圖說審查回執條，而系爭工程之電信設備審查收執回條係於110年6月23日方取得等情，並有該收執回條在卷可參（見卷一第97頁）。

然新北市政府工務局於108年10月23日會議中結論「電信、電力調整於申報放樣勘驗時檢附申請書掛號戳記或憑條影本，另於申報1樓底版勘驗時檢附核准書圖文件」，且系爭工程之建造執照加註明細資料序號14亦載明「電信、電力設備及相關設置空間，應於一樓樓版勘驗時，檢附審查合格函及相關圖說」，有前開會議紀錄、建造執照加註明細資料附卷可查（見卷一第400頁、第385頁），故系爭工程實際上無需檢附建築物電信圖說審查回執條即可開工，並不受系爭契約約定影響，原告執此主張其因此不得開工云云，顯無可採。

⒊原告又主張依照工程會頒佈「公共工程開工要件注意事項」第4條之「公共工程開工管制條件機關應辦事項檢核表」編號9「河川區域使用許可」、編號12「樹木保護計畫」應於招標前確實辦理完成並檢核，被告未曾就樹木保護、移植乙節擬具過任何計畫，且於110年5月3日方收受新北市水利局許可使用面積255.15平方公尺云云。

然工程會前開「公共工程開工要件注意事項」乃工程會為使公共工程計畫順利推展，避免發生開工後即停工、終止或解除契約情形而訂定，此參該注意事項第1點可知（見卷一第37頁），而系爭工程並無因地界不明且無法設置施工圍籬以申報開工之情事，如前所述，原告卻未曾設置施工圍籬並向新北市政府工務局申報開工，遑論於開工後因未取得「河川區域使用許可」、未擬具「樹木保護計畫」而需停工，故前開河川用地使用許可、樹木保護計畫顯非原告無法開工之事由。

況被告業已向新北市政府水利局提出水利地使用申請，新北市政府水利局並於110年2月8日現場會勘確認使用範圍，原告並無不能就戶外工程設置施工圍籬，如前所述，另原告自承兩造於110年4月13日第1次變更設計時，將「樹木移植計畫」列入原告承攬工項之一，有該變更設計議定書及新增工項（議價）在卷可稽（見卷一第163頁），該樹木移植計畫並非被告之前置作業，故原告執前開事由主張有無法開工之情事，並無可採。

㈡原告得否請求解除系爭契約並返還履約保證金部分：⒈原告主張系爭契約有逾4個月開工日期限仍無法開工情事云云，並無可採，則原告主張系爭契約因可歸責於被告因素而逾4個月開工日通知期限，原告得依系爭契約第20條第10款第3目約定：「暫停執行期間累計逾4個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。

因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同」，以110年11月16日函文向被告解除系爭契約，該解除權之行使與前開約定未符，自不生解除系爭契約之效力，故原告主張其得依前揭約定及系爭契約第14條第4項第3款約定：「因不可歸責於乙方之事由，致全部終止或解除本契約，或暫停履約逾個月（未載明者，為6個月）者，履約保證金應提前發還。」

請求被告發還履約保證金云云，為屬無據。

⒉又兩造因原告於履約期間欲解約，並請求調漲契約單價，遂於110年7月2日會議進行協調，有兩造各自提出該次會議紀錄在卷可參（見卷一第111頁至第113頁、第371頁至第373頁）。

雖兩造就該次會議結論（一）內容係延後至110年10月31日「前」或「後」係有爭執，惟結論（二）部分關於「若施工廠商決議不繼續履約」（原告提出會議紀錄版本），或「若施工廠商未依上開時間前開工」（被告提出會議紀錄版本），被告均得依系爭契約第20條規定辦理解約，並依系爭契約第14條第12款第4目約定不發還履約保證金，則無爭執，而原告既以110年8月26日函文向被告表示「有關『樹林區山佳市民活動中心新建工程案』提請解除契約」，有該函文在卷可參（見卷一第381頁），可知原告已決議不繼續履約，且原告未曾開工，亦屬明確，故被告依110年7月2日會議結論（二）即系爭契約第14條第12款第4目約定不發還履約保證金200萬元，自與兩造約定無違。

⒊原告固稱被告依系爭契約第14條第12款第4目約定不發還履約保證金，該履約保證金性質屬違約金，原告得依民法第252條規定請求酌減，並請考量現今營造業者受全球新冠疫情影響導致成本上漲、缺工缺料致使原告營業困難，且以系爭工程活動中心樓地板面積、附近租金行情計算，被告於110年11月1日（兩造於110年7月2日會議就110年10月31日止互不歸責延後開工之共識）至同年12月30日（被告於該日將系爭工程決標予展旭公司）期間所受損害約21萬2,304元，該違約金應酌減至0元或被告應返還逾21萬2,304元部分云云。

然系爭工程期間雖遭逢新冠肺炎疫情，被告並非無與原告協商解決，除已同意可增加直接工程費約110萬元外，亦同意日後再確認市場價格是否恢復漲價前行情，或工程會函示其他調整工程契約單價方式處理，此參110年7月2日會議紀錄可知（見卷一第113頁、第373頁），原告未待日後討論結果逕以110年8月26日函文表明不願意履約，自應受其同意被告不發還履約保證金之拘束，原告猶於本件主張違約金過高應予酌減，實有違誠信。

況原告於109年12月31日簽訂系爭契約後未曾開工，而已進行之鄰房鑑定項目經被告給付94萬9,200元，並無因疫情物料上漲或缺工而實際受有重大損害，然被告卻因原告不願履約，僅得將系爭工程重新招標，經2次流標後始發包予展旭公司，不僅需另花費時間、人力重複前已進行作業，活動中心並因而延後至112年3月17日方竣工等情，有工程竣工報告表在卷可稽（見卷二第169頁），對被告之公務推展影響非微，並斟酌履約保證金200萬元不及系爭契約決標金2,087萬3,800元或追加後總工程款2,447萬3,816元之10%，難認該履約保證金有過高須予酌減之必要。

㈢原告請求被告賠償損害、給付鄰房鑑定利潤及營業稅部分：⒈原告雖主張其為系爭工程已聘請專任工程人員、安全衛生人員，支出人事成本162萬、8,262元，並向第一產險投保營造綜合保險及雇主意外責任保險，嗣後退保僅取回部分保險費，尚有差額損害9萬9,515元，均得依系爭契約第20條第10款第3目約定請求被告賠償云云。

然惟系爭工程並無逾4個月無法開工之情事，故原告依此約定請求被告賠償因此所生之損害，自屬無據。

⒉又原告主張系爭工程追加鄰房鑑定每戶8,000元，被告並未依第1次變更設計總表給付按新建工程費、承包商利潤與管理費之比例計算之利潤及營業稅共計5萬6,951元，而依系爭契約第20條第10款第3目約定及第1次變更設計工程議定書為請求云云。

然系爭工程並無逾4個月無法開工之情事，故原告請求被告賠償未能取得鄰房鑑定項目之利潤及營業費，仍屬無據。

另兩造於110年7月2日會議後，因原告以110年8月26日函文表示不願繼續履約，經被告以110年9月2日函文通知原告於110年9月10日開工，原告並未依期開工，而經被告依系爭契約第20條第1款第8目、第11目約定以110年10月8日函文終止系爭契約等情，有前開函文在卷可參（見卷一第115頁至第118頁），則依系爭契約第20條第4款：「契約經依第1款約定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。

至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方（該差額不包括依第14條第13款不發還之履約保證金）；

無洽其他廠商完成之必要者，亦同。

如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方」約定（見卷一第89頁），被告得扣發原告應得之工程款，並於扣除因完成系爭契約支付費用及損害後有剩餘者，方有給付原告之義務，而被告為完成系爭契約所支付費用及損害已逾原告請求之利潤及營業稅5萬6,951元（詳反訴部分所述），故該部分款項經扣除後已無剩餘，原告請求被告給付此部分款項，即屬無據。

㈣原告雖聲請傳喚證人陳德耀，及函詢工程會、中華民國全國建築師公會，以證明是否有可歸責於被告之事由致無法於4個月內開工，並聲請會同新北市政府水利局、新北市樹林地政事務所至現場勘驗，以證明系爭工程用地鑑界之必要性，然依現有事證已足認定系爭工程並無不能開工之情事，應無再予調查之必要，附此敘明。

四、綜上所述，系爭工程並無未能於4個月內開工之情事，原告不得解除系爭契約，亦不得請求返還履約保證金，且原告不得請求被告賠償損害及給付鄰房鑑定之利潤及營業稅。

從而，原告依系爭契約請求被告給付378萬4,728元及遲延利息，為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

乙、反訴部分

一、被告主張：㈠被告辦理系爭工程招標時由原告以2,087萬3,800元得標，嗣於110年4月13日簽署工程議定書經第1次變更設計，變更契約總價為2,447萬3,816元。

簽約後，被告積極陸續召開施工前協調會議、會勘，於110年7月2日會議上就物價調整及開工一事達成結論，系爭工程延後至110年10月31日前開工，屆時再確認市場價格是否恢復漲價前行情，或工程會函示其他調整工程契約單價方式，詎原告於110年8月26日函文向被告反應，系爭工程因被告未完成數項前置作業，迄今仍無法辦理開工及放樣勘驗，並提請解除系爭契約，使前開會議結論展緩開工之既存共識已無從維持，被告乃以110年9月2日函文通知原告於110年9月10日前開工，因原告仍拒不開工，屬無正當理由不履約，被告以110年10月8日函文依系爭契約第20條第1款第8目、第11目約定終止系爭契約，並依系爭契約第17條第1款第3目約定請求給付逾期違約金，及依第20條第4款後段、民法第231條第1項規定擇一請求賠償被告因完成系爭契約所額外支付之費用及所受損害。

㈡被告請求總計1,161萬639元，項目如下：⒈逾期違約金201萬5,349元：⑴系爭契約第17條第1款約定：「逾期懲罰性違約金，以日曆天為單位，應按逾期日數，每日依本契約價金總額（本契約第3條附件第1款金額）1‰計算逾期懲罰性違約金，所有日數（含投標文件截止收件日前未可得知之放假日）均應納入。

因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。

…（三）未完成履約/初驗或驗收有瑕疵之部分不影響其他已完成且無瑕疵部分之使用者（不以甲方已有使用事實為限），按未完成履約/初驗或驗收有瑕疵部分之契約價金，每日依其3‰計算逾期違約金，其數額以本款前段『每日依本契約價金總額』計算之數額為上限。」

、第20條第4款約定：「契約經依第1款約定或因可歸責於乙方之事由致終止或解除者，甲方得自通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。

至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方（該差額不包括依第14條第13款不發還之履約保證金）【此處第13款應係第12款之誤，此由同條第14款亦誤載：同一契約有第13款2種以上情形…，惟第13款顯非約定不發還履約保證金情形之條款可知】…如有不足者，乙方及其連帶保證廠商應將該項差額賠償甲方。」

。

⑵原告逾期未申報開工日自110年9月10日起至同年10月8日系爭契約終止日止，計29日，而未完成履約部分之契約價金為2,316萬4,930元【計算式：（原發包工程費﹤稅前﹥2,330萬8,396元-鄰房鑑定直接工程費117萬6,000元-鄰房鑑定議價金額之承包商利潤與管理費117萬6,000元×109萬9,199÷1,832萬405元）×1.05=2,316萬4,930元】。

每日依未完成履約部分契約價金3‰計算，逾期違約金為201萬5,349元。

⒉為完成系爭契約所額外支付之費用及所受損害共959萬5,290元：⑴重新發包增加之工程款899萬8,856元：被告於終止系爭契約後，將系爭工程刪除原告已完成之鄰房鑑定工項辦理重新招標，經2次流標後，於111年1月3日由展旭公司以3,250萬元得標，扣除展旭公司得標後刪除之「鋪設高壓混凝土地磚」項目金額，重新發包增加之工程款為899萬8,856元【計算式：（重新發包原契約工程費〈稅前〉30,952,381-刪除工項「壹.四.25」直接工程費302,080）-工項「壹.四.25」之承包商利潤與管理費18,124元〈即302,080元×1,713,098÷28,552,541=18,124〉×1.05-（原發包工程費第1次變更設計後〈稅前〉23,308,396元-鄰房鑑定直接工程費1,176,000元-鄰房鑑定議價金額之承包商利潤與管理費70,588元〈即1,176,000元×1,099,199÷18,320,405=70,558〉×1.05=32,163,786元-23,164,930元=8,998,856】，自屬被告為完成系爭契約所額外支付之費用及所受損害。

⑵重新發包增加之技術服務建造費用58萬7,434元：系爭工程之技術服務建造費用係依工程會訂定之「建築物工程技術服務建造費用百分之比參考表」，將建造費用按金額級距分段計算，又依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29條：「前項建造費用，指經機關核定之工程採購底價金額或評審委員會建議金額，不包括營業稅、保險費」，故計算時應先扣除營業稅及保險費，方得出建造費用。

據此計算，重新發包前原告未完成履約部分之技術服務建造費用金額為165萬2,293元，重新發包後金額增加為223萬9,727元，差額為58萬7,434元，自屬被告為完成系爭契約所額外支付之費用及所受損害。

⑶被告遭罰緩9,000元：依建築法第54條第1項、第2項規定，起造人因故不能於期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月」，未依規定申請展期者，處起造人9,000元以下罰鍰。

若非原告迄至110年10月仍拒不申報開工，無正當理由不履行系爭契約，系爭工程亦不會逾開工期限而需申請展期，致遭新北市政府工務局罰鍰9,000元，被告已繳納罰鍰，自屬被告為完成系爭契約所額外支付之費用及所受損害。

㈢被告對原告之前開債權，於違約事實發生時，即已屆清償期，倘認原告於本訴請求給付款項為有理由，被告亦基於上開對原告之債權，依民法第334條第1項前段對原告主張抵銷等語，資為抗辯。

㈣並聲明：⒈原告應給付被告1,161萬639元，及自反訴起訴狀繕本送達原告之日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告則以：㈠原告就系爭工程未能履行及被告終止系爭契約等節均不具可歸責之事由，而逾期違約金計算期間、被告因未申請展期遭罰鍰9,000元，乃涵蓋於110年7月2日會議「110年7月2日至110年10月31日止互不歸責因延後開工所衍生之相關費用」之結論共識內，故被告無從依系爭契約第17條第1項第3款約定向原告請求逾期違約金。

退步言之，縱認原告應賠償逾期違約金，然該違約金數額相較履約保證金200萬元，顯然過高，請求酌減之。

㈡原告就系爭契約未能履行及被告終止系爭契約均不具可歸責事由，被告不得向原告請求重新發包增加之工程款、技術服務建造費用。

又經比對原告之系爭工程結算書詳細價目表與展旭公司之工程結算書詳細價目表，可知系爭工程重新發包後之工程項目「鋪設高壓混凝土地磚」、「既有路燈復修整理」、「鋪地磚，樓梯磨石子地磚（倒角、刻溝止划）」、「檯面式面盆L4057-AF935NA（配件全）*2人造大理石檯面1340*580*230mm」，經4次變更設計後已為減少，且「D6 100×210玻璃拉門」、「鐵捲門，SD1 550×285鍍鋅烤漆電動捲門」、「鋁窗，W8 300×60鋁窗（推窗）」、「職業安全衛生，安全帽」、「職業安全衛生，急救箱」、「標誌，施工安全標誌及標語貼紙」、「職業安全衛生，其他依據勞工安全法規應設置事項」、「職業安全衛生，緊急應變演練及安全衛生教育訓練宣導」等項目之細項單價已為降低，顯見根本係另一本質上不同契約約定，故被告實無從以兩個結算表間之差額作為其請求賠償之依據。

再原告前請求被告增加474萬3,362元工程費，未獲被告准許，詎被告嗣後就系爭工程相同工項內容竟以高達3,250萬元金額決標予展旭公司，可見被告卻係自行捨低求高而自招損害，故現要求原告應負擔此損害金額顯無理由等語，資為抗辯。

㈢並聲明：⒈反訴之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本院之判斷：被告主張系爭契約因可歸責於原告之事由經被告解除，被告得請求原告給付逾期違約金、為完成系爭契約所額外支付之費用及所受損害即重新發包增加費用、罰鍰共計1,161萬639元等語，原告固不否認系爭工程嗣後經被告重新發包且決標金額高於系爭契約，及被告遭裁罰之事實，然就其應否給付逾期違約金、賠償損害予被告，則以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執所在厥為：㈠被告得否請求逾期違約金？㈡被告得否請求賠償損害？經查：㈠關於逾期違約金部分：被告雖主張依系爭契約第17條第1款、第20條第4款後段規定，得請求原告按逾期履約日數給付逾期懲罰性違約金共計201萬5,349元云云，惟兩造於110年7月2日會議中已達成「另自110年7月2日至110年10月31日止，三方（即兩造、林彥忠建築師事務所）」互不歸責因延後開工所衍生之相關費用。

」，此有兩造各自提出當日會議紀錄可參（見卷一第113頁、第373頁），而被告請求自110年9月10日起至同年10年8月即系爭契約終止日止，計29日逾期違約金，乃在兩造互不歸責延後開工所衍生相關費用之範圍內，被告自應受前開會議結論之拘束，不得再就該段期間之遲延損害向原告請求逾期違約金。

至於被告雖稱原告於110年7月2日會議後寄發110年8月26日函文提請解除系爭契約，顯然110年7月2日會議決議之既存共識，自110年8月26日起已無從維持云云，惟原告未依110年7月2日會議共識履行，僅生原告債務不履行之效果，尚非兩造於該日會議達成之協議即全部失其效力，被告前開所辯，並非可採。

㈡關於被告請求賠償損害部分：⒈被告主張系爭契約第20條第4款後段約定，其就系爭工程洽請其他廠商完成後，扣除其為完成系爭契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，得將該差額給付原告，如有不足，原告尚應賠償差額予被告，而被告嗣後辦理重新招標由展旭公司以3,250萬元得標，扣除原告已完成鄰房鑑定、嗣後與展旭公司因變更設計刪除工項後，被告因重新發包增加之工程款為899萬8,856元、增加之技術服務建造費用為58萬7,434元，得依前揭約定或民法第231條第1項規定請求原告賠償云云。

然查，系爭契約於000年0月間經第1次變更設計後之工程款總價為2,447萬3,816元，被告於000年00月間重新發包後決標金額卻達3,250萬元，增加比例約33%【計算式：（3,250萬元-2,447萬3,816元）÷2,447萬3,816元=0.3279，小數點第二位以下四捨五入，以下均同）】，已近3分之1，若以被告自稱扣除鄰房鑑定、刪除「鋪設高壓混凝土地磚」項目後，重新發包增加之工程款總價899萬8,856元計算，增加比例更達37%（計算式：899萬8,856元÷2,447萬3,816元=0.3676），觀諸行政院主計處公布之110年4月、111年1月營造工程物價指數分別為97.34、100，增加比例僅7%【計算式：（103.67-97.34）÷97.34＝0.065】，有該營造工程物價指數（總指數）銜接表在卷可按（見卷二第295頁），難認系爭工程重新發包後之決標工程款合乎當時市場行情。

而被告就超逾7%物價上漲因素部分，既未合理舉證說明同一工程之前後決標價格何以有如此鉅額差異，自無從憑前後價格存有落差，即謂該差額部分均屬被告為完成系爭工程而支付之費用或所受損害，應僅得就該7%部分請求原告賠償，據此計算，被告得請求原告賠償之重新發包增加工程款為171萬3,167元（計算式：2,447萬3,816元×7%=171萬3,167.12元）、增加之技術服務建造費用為11萬5,661元（計算式：165萬2,293元×7%=11萬5,660.51元），共計182萬8,828元。

⒉又被告主張系爭工程因逾開工期限且未依建築法第54條第1項、第2項規定申請展期（系爭工程領得建造執照日為110年4月20日，應於6個月內即110年10月19日前開工），被告遭主管機關依同法第87條第4款規定裁罰9,000罰鍰，亦屬被告為完成系爭契約而支付之費用及所受損害，得依系爭契約第20條第4款後段約定及民法第231條第1規定請求原告賠償云云。

然被告非不得敘明理由向主管機關申請展期，此參建築法第54條第2項：「起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。」

規定即明，且兩造於110年7月2日會議中已達成「110年7月2日至110年10月31日止」互不歸責因延後開工所衍生之相關費用，被告已可預見原告於110年10月31日前仍未開工所衍生之逾期問題，仍同意不歸責於原告，則被告復向原告請求其未依規定展期遭裁罰之9,000元罰鍰，即屬無據。

⒊原告於系爭工程已完成113戶鄰房鑑定，以每戶8,000元計算工程費用為90萬4,000元乙節，為兩造所不爭執，而「鄰房鑑定」費用乃包含在第1次變更設計總表「新建工程費」內，且該總表所載貳、四「承包商利潤與管理費」第1次變更設計金額129萬1,093元，乃以「新建工程費合計(A)」第1次變更設計金額2,151萬8,718元，乘以「新建工程費合計(A)」1,832萬405元與「承包商利潤與管理費」109萬9,199元之比例（計算式：2,151萬8,718元×109萬9,199元÷1,832萬405元=129萬1,093元），此為被告所陳明（見卷二第142頁），可知「承包商利潤與管理費」項目包含「鄰房鑑定」之利潤與管理費，據此計算，被告應得請求鄰房鑑定之利潤及管理費5萬4,239元（計算式：90萬4,000元×109萬9,199元÷1,832萬405元=5萬4,238.75），以及5%營業稅4萬7,912元【計算式：（90萬4,000元+5萬4,239元）×0.05=4萬7,911.95元】，總計應給付原告100萬6,151元（計算式：90萬4,000元+5萬4,239元+4萬7,912元=100萬6,151元），然被告僅支付94萬9,200元，有原告之存款交易明細可參（見卷一第169頁），可知被告尚有5萬6,951元未給付原告，而得依系爭契約第20條第4款約定扣發。

⒋被告雖稱兩造於採購履約爭議調解時，因調解委員表示鄰房鑑定費用每戶8,000元以合乎市場行情，勸諭原告就利潤部分不再爭執，請原告取得94萬9,200元後撤回該部分請求，原告嗣後亦書面撤回該部分請求，顯然兩造就鄰房鑑定部分已經成立和解，原告不得再行向被告請求，原告再行起訴請求有違誠信云云。

惟被告就前開和解契約成立乙節並未舉證以實其說，而原告撤回之原因多端，尚難以原告於採購履約爭議調解之部分撤回，認原告業已拋棄鄰房鑑定之利潤及營業稅權利，被告前開所稱，並無憑據，難為可採。

⒌以上，被告得依系爭契約第20條第4款約定請求原告賠償共計182萬8,828元，扣發原告應得之鄰房鑑定利潤及營業稅5萬6,951元後，仍得請求原告賠償177萬1,877元（計算式：182萬8,828元-5萬6,951=177萬1,877元），逾此範圍部分之請求，則非有據。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

被告之反訴起訴狀繕本係於112年6月1日送達原告，為原告所自陳（見卷二第299頁），故被告請求原告給付自112年6月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。

五、綜上所述，被告應受110年7月2日會議中互不歸責延後開工所衍生損害，不得請求原告給付逾期違約金、未展期開工期限罰鍰，惟被告為完成系爭工程而支付之費用或所受損害共計182萬8,828元，扣除原告應得之鄰房鑑定工程費5萬6,951元後，被告得請求原告賠償177萬1,877元。

從而，被告依系爭契約第20條第4款約定請求原告給付如主文第3項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。

又就被告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。

至被告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。

肆、據上論結，原告之本訴為無理由，被告之反訴為一部有利由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
民事第四庭 法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
書記官 李瑞芝