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臺灣新北地方法院民事判決
111年度訴字第1404號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 凌忠嫄
訴訟代理人 吳伯修
被 告 江錦雲
訴訟代理人 陳進文律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國113年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；
聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；
經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；
前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項本文、第3項、第4項分別定有明文。
又聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場，致執行法院未得依強制執行法第40條之1第1項規定更正分配表，異議程序因而未終結者，應可認該債權人或債務人對聲明異議人有反對之陳述。
於此情形，倘執行法院業經通知該聲明異議人提出起訴證明，而該聲明異議人又已依法對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並在前述通知送達後即時向執行法院為起訴之證明者，參照同法第41條第4項之法理，受訴法院即不得認該分配表異議之訴為不備起訴要件，以免使執行法院之通知成為空談(參最高法院104年度台抗字第64號民事裁定意旨)。
經查，本院109年度司執字第146800號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國111年2月10日所製作之分配表（下稱系爭分配表），定於111年3月22日實行分配，嗣原告不同意被告分配之金額，已於分配期日前之111年3月18日具狀聲明異議，其後本院民事執行處於111年3月23日通知原告就被告於系爭分配表所分配金額之異議，應依強制執行法第39條至第41條相關規定辦理，該通知並於112年3月30日送達原告，隨後原告即於111年4月8日提起本件分配表異議之訴，及向執行法院為起訴之證明等情，業經調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，依前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，自屬合法。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭執行事件將債務人即證人陳文宗所有坐落於新北市○○區○○段00000號地號之土地(下稱系爭317-1號地號土地)，及其上同段815建號建物(下稱系爭815建號建物)、1621建號之未辦保存登記增建建物（下與系爭317-1號地號土地及系爭815建號建物，合稱系爭不動產）查封，後續業以新臺幣(下同)7,068,000元拍定，並於111年2月10日製作系爭分配表，定於111年3月22日實施分配。
系爭分配表將第二順位抵押權人即被告之參與分配債權列入受償，然原告對被告之債權有所疑義，就系爭分配表礙難同意，聲明被告之債權應予剔除，重新分配，並已於111年3月18日向鈞院民事執行處聲明異議。
㈡確認被告與證人陳文宗間就系爭317-1號地號土地、系爭815建號建物於新莊地政事務所95年3月6日收件登記之300萬元抵押權(下合稱系爭抵押權)不存在：⒈被告聲明參與分配所依據之借據(下稱系爭借據)乃證人陳文宗於95年3月6日向被告借款300萬元，其等並約定以系爭317-1號地號土地、系爭815建號建物設定系爭抵押權作為擔保。
另依上開參與分配所提出之抵押權設定契約書(下稱系爭抵押權設定契約書)，其中約定利息、遲延利息為「依照各個債務契約所約定之利率計算」；
違約金為「依照各個債務契約所約定之計收標準計算」；
債務清償日期為「依照各個債務契約所約定之清償日期」。
惟查：⑴金錢消費借貸係屬要物契約，須有金錢之交付，契約始成立生效，且應由貸與人就金錢之交付負舉證貴任。
又參照最高法院69年台上字第3546號判例、98年度台上字第1045號判決意旨，被告既稱系爭抵押權所擔保之債權為借款契約，即應提出其交付金錢之事實，非僅憑系爭借據之書立、系爭抵押權設定契約書正本即得單方認定借款之債權已存在。
⑵另依系爭借據書立之日期為95年3月6日，而被告遲至110年5月未書立日期之陳報函仍陳稱欠款餘額尚為300萬元，退萬步言，假設上開借貸行為已成立，然長達15年期間證人陳文宗從未清償，亦未見被告為追償或向法院聲請執行名義之保全債權行為，實有悖於常理。
⑶被告雖提出系爭借據主張已現金交付借款300萬元予證人陳文宗，然此不合於交易常理，被告應提出匯款明細，或證人陳文宗收到借款後的金流，以實其說。
且被告提出之系爭借據應非95年間製作，而是事後製作的，其上證人陳文宗的簽名是否真正，亦有疑問。
⒉抵押權為從物權，從屬於債權而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提。
另參照最高法院109年度台上字第220號判決意旨，雖系爭抵押權業於地政機關辦妥設定登記，然其效力仍需視所擔保之債權存在與否而定。
被告僅列抵押債權300萬元，餘有關借款債權之約定利率、利息請求期間及違約金計算方式皆付之闕如，且亦未將上開借款利息列入系爭抵押權設定契約書而為擔保範圍，實與一般抵押債權人以物權設定為保障債權之行為有間。
㈢就證人陳文宗及被告於113年4月18日言詞辯論期日之證述，原告表示意見如下：⒈被告與證人陳文宗間顯無300萬元之現金交付：⑴被告與證人陳文宗對於借據之製作、現金之交付、調頭寸是否需提前告知等說詞不一致。
⑵被告為訴外人蘇世忠會計師之配偶，亦為蘇世忠會計師事務所之員工，具備基礎記帳能力。
倘證人陳文宗與被告間存在資金往來累計達300萬元之行為，毎次交付金額亦非屬小額，且被告為會計師事務所工作之資深員工、管理記帳能力較一般人佳，且資金來源如同被告所言，為其配偶蘇世忠之資金，復有會計師事務所之記帳資源使用，斷無未保存相關記帳紀錄之理，且會計師事務所更較一般人具管理原始相關憑證之能力及儲存空間，信手保存相關資料及調取憑證更無難處，被告稱帳當時有記但是太久所以沒有留，實係並無相關交付之資料可茲提出，未保留記帳之言顯不足採，更可知被告與證人陳文宗間並無資金之交付，雙方並未成立借貸關係。
⒉若證人陳文宗確有收到現金300萬元借款，該借款亦非被告借貸予證人陳文宗：⑴被告稱其與蘇世忠之財產為共同財產制，然依民法第1005條、第1007條、第1008條規定，復經查詢司法院法人及夫妻財産登記公告查詢，並無被告與蘇世忠為夫妻財產制之登記，故應回歸適用法定財產制。
⑵依法定財產制，財產所有權為夫妻分別共有，而被告僅會計師事務所之員工，依其薪資所得斷無出借300萬元現金之資力，退萬步言，倘被告及證人陳文宗所言之資金交付為真（假設語氣），其300萬元之現金資力亦僅蘇世忠或其事務所具備，且被告亦多次提及，交付地點於事務所，事務所本身就有周轉金，更可知所交付之借款並非被告之財產，換言之，雖被告稱家裡經濟為其管理，然依法定財產制，夫妻對其財產仍各具所有權，被告僅係管理者，出借之金額乃蘇世忠所有，可知縱成立借貸行為，亦僅存在於證人陳文宗與蘇世忠間（證人陳文宗亦多次提及向蘇世忠借款）。
㈣綜上所述，被告與證人陳文宗間並無借貸意思合致，其消費借貸債權不存在，顯係詐害債權而無效，是以，原告依強制執行法第39條之規定聲明異議，將被告之債權剔除，不予列入分配。
另查被告於原告異議起至起訴前，仍未曾就原告就其債權所提諸多疑義予以釋明，是以原告爰依強制執行法第41條第1項規定向鈞院提起訴訟等語。
並聲明：請求系爭分配表上所載債權次序編號6；
執行費（江錦雲）應予剔除，原分配金額24,000元不列入分配；
所載債權次序編號12：第二順位抵押權（江錦雲）債權原本300萬元應予剔除，原分配金額300萬元不列入分配；
不列入分配金額合計3,024,000元，改依普通債權比例分配予各普通債權人。
二、被告則以： ㈠被告並無詐害債權之情事，原告僅單憑其主觀臆測，實無所據，故原告之請求，並無理由：⒈參照最高法院101年度台上字第570號判決意旨，被告登記系爭抵押權時所提出之系爭抵押權設定契約書應作為登記簿之附件，系爭抵押權設定契約書上記載之債權，自當為抵押權效力所及。
依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權，係被告與證人陳文宗間於95年3月6日借款所生之債權，自應為抵押權效力所及。
⒉另參照最高法院83年度台上字第2041號判決意旨，被告所提出之系爭抵押權設定契約書正本，足證本件借款契約之存在，故原告之主張，實無理由。
㈡本件係現金交付借款300萬元，且系爭借據已載明證人陳文宗有收到借款300萬元。
至於證人陳文宗收到借款後的金流，係證人陳文宗的事，與被告無關，被告不知道也不用知道。
㈢依最高法院80年度第4次民事庭會議㈡之決議，被告之抵押債權是否存在，只需確認證人陳文宗於系爭借據正本之簽名是否為真正已足，無須確認簽署時間。
又借貸契約為要物契約非要式契約，證人陳文宗既未對系爭借據正本有任何異議，則系爭借據正本何時簽署，於本件訴訟並無影響，自無調查必要。
㈣原告爭執系爭借據是否為證人陳文宗於95年3月6日所簽署，為徹底解決紛爭，爰提出證人陳文宗於113年l月11日於訴外人即公證人黃柏仁面前所作成之聲明書(下稱系爭聲明書)，系爭聲明書之內容已足證證人陳文宗於95年3月6日確實向被告借貸300萬元，且系爭借據之簽名確實為其本人之親筆簽名，系爭聲明書並經公證人黃柏仁認證無誤。
又證人陳文宗之證言與被告之陳述亦為一致，故被告確實已將300萬元交付予證人陳文宗。
㈤至於原告質疑借據之製作、現金之交付、調頭寸是否須提前告知部分：⒈系爭借據之製作為證人陳文宗所簽名，而法律上文件之製作人以何人署名即為製作人，文件內容由何人繕寫、打字並非法律上文件製作之要件，原告對此恐有誤會。
⒉現金交付部分，證人陳文宗之證言與被告之陳述或有些微出入，然大致相符，自無不一致可言。
況人之記憶本非精確，自不能苛求全部一致無誤。
⒊調頭寸是否須提前告扣部分，被告亦陳述「前一天」，與證人陳文宗之證言「不是當天」亦相合，並無矛盾之處。
㈥被告之借款為個人行為，自無須如同會計事務所之記帳方式，況證人陳文宗與被告之借款已經結算，僅留系爭借據已足。
而被告之資金來源與本件並無關係，如同原告借錢與他人一樣，其資金來源為民眾存款，與原告借錢與他人毫無關聯，此亦是債之相對性使然。
㈦綜上，證人陳文宗確實向被告借款300萬元無訛，且系爭借款業經交付，債權確實存在，故被告與證人陳文宗間之系爭抵押權自屬合法有效等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡若受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張其為債務人即證人陳文宗之債權人，並為系爭不動產之第一順位抵押權人。
證人陳文宗之其他債權人即訴外人元大國際資產管理股份有限公司前就系爭不動產聲請強制執行，經原告於110年9月22日聲明參與分配，被告亦以第二順位抵押權人身分於110年10月18日聲明參與分配。
嗣系爭不動產在系爭執行事件中之110年12月1日拍賣期日以7,068,000元拍定。
經於111年2月10日製作系爭分配表，定於111年3月22日實行分配，原告除獲分配執行費6,360元（次序5）外，另因系爭不動產所設定之第一順位抵押權，獲分配591,677元(次序9)、2,808,323元(次序10)；
原告對證人陳文宗之債權逾抵押權擔保範圍另列表1分配不足，以普通債權人身分獲分配3,380元(次序13)、15,220元(次序14)；
而被告除獲分配執行費24,000元（次序6）外，另因系爭不動產所設定之第二順位抵押權及系爭借據，獲分配300萬元(次序12)之事實，有系爭執行事件分配期日通知、系爭分配表、原告之抵押權設定契約書等影本在卷可稽（見本院卷第19頁至第31頁、第43頁至第44頁)，復經本院調取系爭執行事件案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
惟原告主張被告與證人陳文宗間並無消費借貸合意，亦無交付300萬元借款之事實，不成立消費借貸契約，系爭抵押權因債權不存在而不具從屬性，故被告於系爭分配表所分配金額24,000元、300萬元不應列入分配，上開金額並應改依普通債權比例分配予各普通債權人等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。
經查： ㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院103年度台上字第2155號裁定、103年度台上字第1172號判決意旨可資參照）。
本件原告提起分配表異議之訴，否認被告上開債權存在，依上開說明，即應由被告就其等間之債權債務法律關係存在一節負舉證責任。
㈡被告與證人陳文宗具有300萬元消費借貸關係，並約定以系爭不動產設定系爭抵押權予被告作為300萬元債權之擔保：⒈被告辯稱其於95年3月6日借款300萬元予證人陳文宗，並於同日簽立系爭借據、土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書，證人陳文宗於95年3月7日設定系爭抵押權予被告，且證人陳文宗於113年1月11日簽立系爭聲明書聲明系爭借據確係其本人親筆簽名等情，有系爭借據、他項權利證明書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、系爭聲明書暨附件等件在卷可參（見本院卷第45頁至第57頁、第229頁至第242頁，本院103年度司執字第146800號卷），則被告所辯尚非無憑。
⒉原告雖否認系爭借據為證人陳文宗所簽立，而經囑託法務部調查局鑑定結果，因參考筆跡數量不足難以鑑定(見本院卷第209頁)。
至於原告質疑系爭借據之作成時點部分，經囑託法務部調查局鑑定結果，經回覆表示：有關文件及構成素材之製作時間，因受限於保存條件之不確定性，以及缺乏明確特徵與確效方法，而無法鑑定，故囑託鑑定借據紙張、印刷墨色、簽名筆墨、印文印墨之年份，及簽名時間是否於95年間或15年後即110年所簽立，歉難鑑定等語(見本院卷第209頁)，故此部分無從鑑定。
⒊而依證人陳文宗於本院證述：我是以調頭寸為理由向被告借款，有時候缺錢跟他調一下，不是一次調300萬元，不確定幾次，有時候缺錢就跟他說借個20、30萬元。
跟被告調頭寸不是當天，因為支票何時到期我們自己知道要先準備。
我一開始是跟蘇世忠借，後來因為蘇世忠不在，所以是跟他老婆即被告打電話調錢。
跟他們陸續借都是給我現金。
因為軋三點半再去領錢會來不及。
是我要求現金的。
交現金的地點在事務所，我是跟被告拿錢的，每次面額大概都是20、30萬元左右。
公司是我的，我私人跟被告借錢，但錢都拿去公司用，都是入公司帳戶，那時候有支票，是要付貨款。
我還有其他銀行的帳戶，不是只有彰化銀行。
後來借款陸陸續續累積到300萬元，時間還蠻長的。
被告有跟我催討，所以才會去他事務所，開始時都有付利息，那時候公司還有在營運，後來公司帳戶被銀行封掉，當時是跟第一銀行借錢，有一筆錢延了一個月，第一銀行跟我說沒有關係，可是後來再借時，就說要問總行，結果就來不及調頭寸，銀行帳戶被封，公司就突然倒了，之後才跟被告說房子給他抵押，雖然是二胎但好歹有設定，那時候已經累積借到300萬元，但因為利息還不出來才欠著。
當時一個月要付利息3萬元，所以我自己知道已經借到300萬元。
私人借貸沒有特別記在紙本。
月息是每1萬元100元。
抵押權是蘇世忠去設定的，我沒有去設定。
所有權狀是簽系爭借據時給蘇世忠的，就是叫蘇世忠去設定抵押權，簽借據跟去地政事務所設定抵押權沒有隔很久。
系爭借據是蘇世忠打的，我在會計師事務所簽名的，上面的印章也是我的。
系爭借據上寫收到現金300萬元是因為當時已經累積300萬元。
不動產登記申請書上面我的印章是我蓋的等語(見本院卷第261頁至第267頁)。
由證人陳文宗上開證述可知，其陸續因公司周轉需要而借款，一開始係向蘇世忠借款，但蘇世忠不在，故後來都打電話給被告借款，借款也是向被告拿，借款金額不一定，後來借款累積到300萬元，且因為是要存支票帳戶，故都向被告拿現金。
直到後來，因為銀行開始聲請強制執行，公司倒了，才將系爭317-1號地號土地、系爭815建號建物設定系爭抵押權予被告，擔保所欠的300萬元借款，系爭借據為其所簽立等情，而證人陳文宗之上開證述，亦核與上開被告所提出之系爭借據、他項權利證明書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、系爭申明書的內容相符。
⒋且證人陳文宗之上開有關設定系爭抵押權予被告之證述，亦核與系爭執行事件調取執行之本院95年度執全字第2302號假扣押事件案卷所顯示內容，即該案之債權人為第一銀行，債務人為證人陳文宗、證人陳文宗擔任法定代理人之訴外人晶格實業有限公司(下稱晶格公司)，及訴外人林秀美，所持執行名義為本院95年3月21日95年度裁全字第3438號假扣押裁定，聲請假扣押裁定理由提及晶格公司僅繳息至95年2月10日等。
執行標的為證人陳文宗所有之系爭不動產、林秀美所有之不動產及銀行存款、晶格公司之不動產及銀行存款，聲請執行日期為95年4月18日。
及另有併案假扣押債權人萬泰銀行於95年4月20日、寶華銀行於95年9月25日、台新銀行於96年9月26日聲請併案執行等情大致相符(見本院95年度執全字第2302號、95年度裁全字第3438號、95年度執全字第2382號、95年度執全字第5679號、96年度執全字第3570號案卷)，堪認證人陳文宗確實於95年間被假扣押執行前，確有資金需求，而有向被告為資金調度之需求。
⒌再參以證人陳文宗於94年10月3日向原告增貸200萬元，當時原告援引88年6月24日之鑑估表，就系爭不動產之估價為4,107,345元，扣除土地增值稅1,190,638元後，鑑估淨額為2,501,961元，故貸放200萬元予證人陳文宗，並設定抵押權340萬元，有原告提出之消費者貸款分行意見書、不動產實查鑑估表存卷可考(見本院卷第291頁至第293頁)，亦可認定在95年間系爭房地於設定第一順位抵押權予原告後，應無太多殘值，則證人陳文宗所證稱，當時資金週轉不靈後，為給被告一個交代，跟被告說雖然是二胎，沒什麼錢，但好歹有設定等語，自己也留個面子，故設定系爭抵押權予被告等語(見本院卷第266頁)，應與當時情事相符。
⒍而被告與證人陳文宗於設定系爭抵押權當下，應難以預想到系爭不動產於假扣押查封後，會遲至十多年後才被拍賣；
亦應難以預想到十多年後之房地價值為何，及對於第一順位抵押權受償後，是否還有餘額亦難以預見，是認被告與證人陳文宗並無於95年間虛偽設定系爭抵押權之必要性。
⒎原告雖又主張系爭抵押權設定契約書未將上開借款利息列入擔保範圍，與一般抵押設定有間；
證人陳文宗於長達15年期間從未清償，卻未見被告有為任何追償或向法院聲請執行名義之保全債權行為，有悖於常理；
以被告從事會計工作的背景，且借予證人陳文宗之資金來源為其配偶蘇世忠，應無可能不保存相關記帳紀錄，故主張被告與證人陳文宗間並無資金之交付等語。
然查，消費借貸契約之成立著重於要物性及當事人間是否係本於借貸之意思而為交付，而證人陳文宗之上開證述，已明確證述雙方有消費借貸之意思表示，及被告陸續於事務所交付借款共現金300萬元予證人陳文宗，且就當時每月繳利息3萬元，及約定每萬元借款月息100元，故可推算債務總額300萬元等情，且證人陳文宗已簽立系爭借據及設定抵押權予被告，應可認為係對於被告陸續交付借款已達300萬元之事實以書面之借據再為確認，則被告基於朋友間情誼，於設定抵押權時，只想將本金取回，而未將原約定利息列入擔保範圍，復未以書面追償，亦未向法院聲請執行名義，而僅用電話或當面向證人陳文宗追償債務等情，並未脫逸朋友間一般消費借貸之常情。
而被告辯稱證人陳文宗既已簽立系爭借據及設定系爭抵押權，故未再保留陸續借款時的記帳紀錄，亦無違於常情。
⒏至於原告再主張，即便被告有交付300萬元現金予證人陳文宗，該資金亦係蘇世忠或其事務所所有，借款關係應非存在於被告與證人陳文宗間云云，然證人陳文宗既已證稱係打電話向被告借款，並由被告交付借款，則消費借貸法律關係存在於被告與證人陳文宗間，已可認定。
至於被告借予證人陳文宗之資金來源為何，當與被告及證人陳文宗間之消費借貸法律關係無涉，是原告此部分主張，亦無可取。
⒐末者，原告雖再主張被告與證人陳文宗就系爭借據之製作、現金之交付、調頭寸是否需提前告知等說詞不一致云云，惟衡情被告與證人陳文宗間之系爭借據、設定系爭抵押權係在95年間，距今約18年，考量記憶係隨時日逐漸淡忘，則被告與證人陳文宗就協商過程及過程中之細節遺忘，尚屬合理，故認此部分尚不妨害證人陳文宗之證述可信性。
⒑綜上，被告與證人陳文宗間確有消費借貸意思合致，並有借款之交付，被告辯稱其與證人陳文宗間存有消費借貨之法律關係存在等語，可認與事實相符。
⒒是以，綜合上開事證，被告與證人陳文宗於95年3月6日確有結算積欠債務300萬元，並設定系爭抵押權以為擔保之真意，故原告主張被告與證人陳文宗無300萬元之現金交付，基於抵押權從屬性質，應將被告於系爭分配表債權次序6、12應予剔除，不列入分配云云，自不足採。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表次序6被告獲分配執行費24,000元，次序12被告獲分配第二順位抵押權擔保債權300萬元部分，均應予剔除，不得列入分配云云，均無理由，皆應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，因此判決如主文。
七、本件原訂113年7月25日上午9點15分宣判，適逢颱風過境停止上班，故順延至翌日即113年7月26日宣判，附此說明。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 陳俞瑄
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