臺灣新北地方法院民事-PCDV,111,訴,1718,20240315,2

臺灣新北地方法院民事判決
111年度訴字第1718號
原 告 張進益

訴訟代理人 陳怡衡律師
原 告 張家華
原 告
兼 上一人
訴訟代理人 吳建樺
被 告 張進義
張惠茹
被 告
兼前列二人
共 同
訴訟代理人 張陳寶秀
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國113年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告張進義應將門牌號碼新北市○○區○○路000號屋頂平台上如附圖270(1) 部分面積1.28平方公尺之屋簷，與附圖所示270(2)部分面積0.39平方公尺之水塔予以拆除、騰空，並將附圖270(1) 、270(2) 部分，面積合計1.67平方公尺之屋頂平台，返還予原告張進益。

二、被告張進義應給付原告張進益新臺幣3,193元，及自民國113年1月1日起至拆除前項屋簷、水塔，返還屋頂平台之日止，按月於次月1日給付原告新臺幣80元。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告張進義負擔百分之6，餘由原告負擔。

五、本判決第一項於原告張進益以新臺幣23,157元為被告張進義供擔保後，得假執行；

但被告張進義以新臺幣69,472元為原告張進益預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項前段於原告張進益以新臺幣1,064元為被告張進義供擔保後，得假執行；

但被告張進義如以新臺幣3,193元為原告張進益預供擔保，得免為假執行。

七、本判決第二項後段所命各期已到期部分，於原告張進益以新臺幣20元為被告張進義供擔保後，得假執行；

但被告張進義如以新臺幣80元為原告張進益預供擔保，得免為假執行。

八、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書、第3款、第256條分別定有明文。

經查，本件原告張進益、張家華、吳建樺原起訴聲明為：㈠被告張進義、張陳寶秀應將門牌號碼新北市○○區○○路000號（下稱系爭225號房屋）之屋頂平台上如附圖所示之水塔、屋簷等設施拆除並騰空返還予原告張進益，並應自民國109年5月1日起至返還前開房屋之日止，按月給付原告張進益相當於租金之不當得利。

㈡被告張惠茹應給付原告張進益新臺幣（下同）364,640元、原告張家華373,474元、原告吳建樺20萬元，及自起訴狀送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

嗣於111年7月26日具狀變更聲明㈠為：被告張進義、張陳寶秀應將系爭225號房屋之屋頂平台上如附圖所示面積0.2328平方公尺之水塔、面積1.963平方公尺屋簷予以拆除，並自109年5月1日起至拆除前開水塔、屋簷之日止，按月給付原告張進益761元(見本院卷一第19頁)。

復於112年6月9日具狀變更聲明㈠為：被告張進義、張陳寶秀應將系爭225號房屋之屋頂平台上如附圖所示面積0.39平方公尺之水塔、面積1.28平方公尺屋簷予以拆除，並自109年5月1日起至拆除前開水塔、屋簷之日止，按月給付原告張進益579元(見本院卷二第303頁)。

經核原告張進益就聲明㈠所為更正面積部分，僅係於測量後特定範圍，屬補充聲明使之完足、明確，非為訴之變更或追加，於法並無不合，自應准許。

至其就聲明第一項不當得利請求部分，核屬減縮請求之範圍，依法並無不合，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上系爭225號房屋為原告張進益所有，並由原告張家華、吳建樺共同居住使用，且納稅義務人為原告張進益；

門牌號碼新北市○○區○○路000號房屋（下稱系爭223號房屋）為被告張進義所有，並由被告3人居住使用，系爭225、223號房屋均為未辦保存登記建物。

㈡被告張進義與張陳寶秀於109年3、4月間，未經原告同意，擅自在系爭223號房屋樓頂搭蓋水塔、屋簷等設施，其範圍延伸至原告張進益所有之系爭225號房屋範圍，水塔、屋簷分別占用0.39、1.28平方公尺（下稱系爭占用部分）。

則被告張進義、張陳寶秀應將系爭占用部分拆除並騰空返還予原告張進益，並自109年5月1日起至返還前開占用部分之日止，按月給付原告張進益相當於租金之不當得利579元（計算式：申報地價41,600元×1.67平方公尺×年息10%÷12月）。

㈢被告張惠茹於109年5月8日至21日期間，未經原告同意，竟持紅磚、水泥封塞系爭225、223號房屋之頂樓圍牆排水洞口，造成系爭225號房屋頂樓無法向外排水，系爭225號房屋因而淹水，並致屋內之木製家具、天花板、電燈、電器、牆壁及衣物等物品受損而不堪使用。

是被告張惠茹應賠償原告張進益如起訴狀附表一所示回復原狀所需費用364,640元，及賠償原告張家華如起訴狀附表二所示之物品損害金額173,474元。

又被告張惠茹上開行為，致原告張家華、吳建樺長期處在潮溼、發霉之環境中生活，而受有精神上之痛苦，是被告張惠茹業已侵害原告張家華、吳建樺之身體、健康權，與居住安寧之人格利益，情節重大，原告張家華、吳建樺分別請求被告張惠茹給付精神慰撫金20萬元。

㈣爰依民法第179條、第767條、第184條第1項前段、第195條第1項、第196條規定提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告張進義、張陳寶秀應將系爭225號房屋之屋頂平台上如附圖所示系爭占用部分予以拆除，並自109年5月1日起至拆除系爭占用部分之日止，按月給付原告張進益579元。

⒉被告張惠茹應給付原告張進益364,640元、原告張家華373,474元、原告吳建樺20萬元，及自起訴狀送達之翌日起，按週年利率5%計算之利息。

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠新北市○○區○○路000號房屋、系爭223、225號房屋（下稱系爭221號房屋，與系爭223、225號房屋合稱系爭連城路房屋）於建造時，均未辦理保存登記，原皆為2層樓，嗣於66年間增建為5層樓，斯時系爭連城路房屋之3至5樓房屋事寶上處分權人為訴外人張范月桂。

嗣張范月桂將系爭223號房屋事實上處分權贈與被告張進義，而此次贈與包含系爭223號房屋之3至5樓、系爭225號房屋之3至5樓增建物之事實上處分權，故系爭223號房屋之3至5樓、系爭225號房屋之3至5樓增建物事實上處分權人均為張進義，原告張進益僅持有系爭225號房屋1至2樓，則原告張進益主張被告張進義、張陳寶秀架設水塔占用系爭225號房屋屋頂屬無權占用、請求返還相當於租金之不當得利等情，實屬無稽。

㈡縱被告張進義實非系爭連城路房屋全部3至5樓（包含屋頂）之事實上處分權人，惟系爭連城路房屋之屋頂既屬相連，則無獨立性原則之適用，則被告張進義所有系爭223號房屋、原告張進益所有之系爭225號房屋，及訴外人張進來所有之系爭221號房屋之屋頂，均屬原告張進益、被告張進義及張進來所共有，自改良增建至今，兩造及張進來對於屋頂使用皆對其等各自占有管領之部分，長年互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有部分，未予干涉，足認張進益、張進義對於系爭連城路房屋之屋頂，已有默示分管契約之約定（包含水塔架設位置），是故被告張進義修建水塔，實依默示分管契約之約定對於各自屋頂上的使用管理，實無侵害原告張進益之權利。

縱無分別共有、默示分管之情，原告張進益與被告張進義既係自張范月桂繼受而得，不無公同共有之可能，公同共有之範團自包含原先已搭建之水塔、頂樓加蓋建物等情，被告張進義修繕水塔自本於對於共有物之修繕，原告張進益主張被告張進義修建水塔屬無權占用、請求不當得利等情，亦無理由。

另被告張陳寶秀非系爭連城路房屋任何一房之事實上處分權人，原告張進益逕列被告亦無理由。

㈢另排水孔本即於系爭連城路房屋改良增建之初即設置完畢，且被告張惠茹所封之孔洞並無排水功能，否認原告所指淹水與被告張惠茹之行為有何關聯；

又原告等人所出具之損害的沙發、衣服等物品，價格皆是從網站上搜尋而得，是否屬原告當初購買賣之價格，已有疑義，況原告亦未算入折舊之價格等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原告主張系爭連城路房屋均為未辦理保存登記建物；系爭223號房屋為被告張進義所有，並為被告3人居住使用；

系爭225號房屋1至2樓為原告張進益所有，系爭225號房屋1至5樓為原告3人居住使用，系爭225號房屋1至5樓納稅義務人為張進益；

系爭225號房屋坐落之土地為新北市○○區○○段000地號土地乙情，業據其提出系爭225號房屋稅籍證明書、房屋稅繳納證明書、轉帳繳納通知、土地登記謄本、土地所有權狀、110年地價稅繳納證明書等件為證（見板調卷第35至37頁；

本院卷二第77至85頁）。

又原告張家華前對被告張惠茹、張進義、張陳寶秀以其等占用系爭225號房屋頂樓、暨被告張惠茹堵住排水孔致原告張家華受損為由，提出竊佔及毀損告訴，經臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官以109年度偵字第34549號、110年度偵字第7458號不起訴處分，告訴人不服出再議，經臺灣高等檢察署(下稱高檢署)發回，經新北地檢署以110年度偵續字第174號不起訴處分，張家華不服提出再議，經高檢署以111年度上聲議字第2670號駁回再議確定，有新北地檢署110年度偵續字第174號不起訴處分書、高檢署111年度上聲議字第2670號處分書附卷可參(見本院卷一第55至57頁；

本院卷二第11頁)，並經本院調閱上開偵查卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，此部分事實，自堪信為真實。

四、原告主張系爭225號3至5樓房屋為其所有，被告張進義、張陳寶秀於系爭223號房屋搭設之屋簷、水塔占用至系爭225號房屋屋頂，為無權占有；

又被告張惠茹封住系爭225號房屋排水孔洞致系爭225號房屋淹水，致原告受有損害，被告張惠茹應負損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭225號房屋3至5樓所有權人或事實上處分權人為何人？㈡原告主張被告張進義、張陳寶秀搭蓋之水塔、屋簷占用原告系爭225號房屋屋頂平台，請求被告張進義、張陳寶秀移除水塔、屋簷，並給付相當予租金之不當得利，是否有理由？㈢原告主張系爭225號房屋漏水是被告張惠茹堵住排水口所致，並請求損害賠償，是否有理由？分述如下：㈠系爭225號房屋1至5樓所有權人或事實上處分權人為何人？⒈關於系爭225號房屋1至2樓部分⑴按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。

又尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院86年度台上字第2272號、102年度台上字第1472號判決意旨參照）。

故未辦保存登記之建物雖無法辦理所有權移轉登記，惟仍得讓與事實上處分權，該處分權能係以物為對象，對物為占有、使用、收益及事實上處分，讓與人讓與該事實上處分權，係屬處分行為，以當事人間之讓與合意及讓與人將該未辦保存登記之建物交付，受讓人因受領交付而取得事實上處分權。

又稅捐稽徵機關就未辦保存登記房屋稅捐事務，有為稅籍登記之納稅義務人之管理，而該稅籍登記雖與未辦保存登記房屋所有權或事實上處分權之取得無必然關係，然參諸房屋稅原則上係向房屋所有人徵收（房屋稅條例第4條規定參照），且於一般交易習慣上，未辦保存登記房屋通常係藉由變更房屋稅籍登記事項之納稅義務人名義，而為完成讓與事實上處分權之表徵，是就未辦保存登記房屋設籍登記為納稅義務人，如無反證，應可推認該稅籍登記之納稅義務人為該未辦保存登記房屋之所有人或事實上處分權人，故未辦保存登記房屋之稅籍登記名義人，仍不失為證明權利歸屬方法之一。

⑵查，依房屋稅籍登記表所載(見本院卷二第167頁)，張進益於77年1月18日以買賣為原因，自張范月桂取得系爭225號房屋稅籍登記名義人，而系爭225號房屋1、2樓部分，為原告張進益所有乙情，復為兩造所不爭執，再系爭225號房屋係由原告張進益居住使用迄今，亦為被告所不否認，則張范月桂與張進益達成讓與事實上處分權之合意時，即依簡易交付發生移轉占有之效力，而完成系爭225號房屋1至2樓建物事實上處分權之讓與（民法第761條第1項但書、第946條規定參照）。

是張進益為系爭225號房屋1至2樓之事實上處分權人，可以認定。

⒉關於系爭225號房屋3至5樓部分⑴按建築物如已足避風雨，可達經濟上使用目的，且具構造上及使用上之獨立性，而屬獨立之建築物，始得為物權之客體。

所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。

而所謂使用上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。

判斷建築物有無使用上之獨立性，應斟酌其對外通行之直接性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能、與其他建築物之依存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事，依社會一般觀念為綜合考量（最高法院106年度台上字第941號判決意旨參照）。

次按，獨立之建築物應具構造上及使用上之獨立性，始得為物權之客體。

倘依附於原建築以助其效用且未具獨立性之附屬建物，依民法第811條規定，應由原建築物所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（同院109年度台上字第2448號判決意旨參照）。

⑵查，系爭225號房屋3至5樓為66年間所增建，為兩造所不爭執，堪認系爭225號房屋3、4、5樓部分係增建於1、2樓部分之梁柱、地基上，與1、2樓部分具有物理上之依附關係。

且經本院至現場勘查結果：系爭223號房屋、系爭225號房屋並無相通，有各自出入口，系爭225號房屋1、2樓出租他人使用，3、4樓原告自承居住使用，現況225號房屋3、4、5樓堆放許多衣物、有擺設沙發、衣櫃等情，有勘驗筆錄在卷可參(見本院卷二第219頁)，暨參酌現場照片所示(見本院卷二第245至263頁)，系爭225號房屋1樓為店面出租他人使用，2至5樓均從房屋最右側之樓梯出入(下稱系爭樓梯)，2樓部分與3至5樓部分之出入口並無不同，系爭樓梯在3樓處可通往其他房間、使用空間，並無將3、4、5樓部分與1、2樓空間明顯相區隔情形，與透天厝內樓梯通往各樓層後可經由走廊再通往房間之情形無異，而與區分所有建物在各樓層設有個別住戶大門，區隔樓梯之共用部分及各住戶專有部分之構造顯然有別。

因此，系爭225號房屋3、4、5樓部分雖然與1、2樓部分並非同時興建，而係嗣後始於1、2樓部分之結構體上增建，然於構造上並未與1、2樓部分明確隔離，而無構造上之獨立性。

⑶又系爭樓梯係原系爭225號房屋1、2樓之一部，並非不同區分所有有人之共用部分，而系爭225號房屋3、4、5樓部分如不使用系爭樓梯繼而對外通行，實無從出入，又系爭225號房屋1、2樓之事實處分權已由張進益因買賣取得，已如前述，則增建之3、4、5樓部分，如未與該1、2樓事實上處分權人訂立契約同意，或依其他法律關係請求通行，即無法通行至1樓而出入系爭225號房屋，難認具有對外通行之直接性，是系爭房屋3、4樓、5樓部分亦無使用上之獨立性。

⑷再系爭221號房屋、系爭223房屋、系爭225號房屋是張陳月桂分給張晉嘉、張進義、張進益三兄弟一人一間乙情，為張進義於警詢、偵查自承在卷(見新北地檢署109年度偵字第34549號卷，下稱34549號卷，第17頁)；

與系爭221號房屋、系爭223號房屋、系爭225號房屋之房屋稅籍登記分別為張晉嘉、張進義、張進益乙情相互吻合，此有新北市政府稅捐稽徵處中和分處111年11月28日新北稅中二字第115462160號函暨所附房屋稅籍登記表、111年12月23日新北稅中二字第1115465873號函暨所附稅籍登記表、房屋平面圖、稅籍證明書附卷可參(見本院卷二第131至138頁、第163至173頁)，並參酌兩造所不爭執之現況，即系爭223號房屋為被告張進義與其家人居住使用；

系爭225號房屋除了出租部分外，亦係供張進益之家人使用乙節，審酌該等房屋之使用狀況、稅籍登記及子女之意思，可得推知其等父母之真意應係以房屋棟別為單位，將系爭221、223、225號房屋分別分配與子女，並未將系爭225號房屋區分為1、2樓部分、3至5樓部分而為不同人之分配，所為之增建3至5樓部分，應係為擴張房屋之使用空間，復依前述系爭225房屋3、4、5樓不具構造上及使用上之獨立性，不能直接對外通行，須經由屬系爭225號房屋1、2樓之系爭樓梯始能通行至1樓，依上開最高法院判決意旨，應認系爭225房屋3、4、5樓部分僅具擴張原系爭225號房屋1、2樓使用之功能，並非獨立之不動產，應屬系爭225號房屋之附屬物，自無獨立之所有權存在，更無獨立之事實上處分權存在。

⑸基此，系爭房屋3、4、5樓既無獨立之所有權、事實上處分權存在，被告主張係由張范月桂出資興建該3、4、5樓云云，而為原告所否認，惟縱認被告主張該3、4、5樓係由張范月桂出資興建云云為可採，亦因該3、4、5樓不具獨立之所有權、事實上處分權，而不能脫離於系爭225號房屋1、2樓單獨存在，因系爭225號房屋1、2樓之事實上處分權已非屬張范月桂所有，業如前述，則被告主張系爭225號房屋3、4、5樓之事實上處分權由張范月桂贈與張進義等語，自無可採。

⑹綜上，系爭225號房屋3至5樓之事實上處分權為原告張進益所有，已堪認定。

㈡原告主張被告張進義、張陳寶秀搭蓋之水塔、屋簷占用原告系爭225號房屋屋頂平台，請求被告張進義、張陳寶秀移除水塔、屋簷，並給付相當予租金之不當得利，是否有理由？⒈排除侵害部分⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

次按以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而係以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

查，系爭223號房屋之水塔、屋簷分別占用至系爭225號房屋屋頂平台0.39平方公尺、1.28平方公尺，業經本院勘驗現場，囑託新北市中和地政事務所（下稱中和地政）製有附圖可憑（見本院卷第229頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，是系爭223號房屋之水塔、屋簷有占用至系爭225號房屋之屋頂平台乙情，堪予認定。

依上說明，自應由被告張進義舉證證明系爭水塔、屋簷占用系爭225號房屋屋頂平台有何正當權源。

⑵被告張進義抗辯其為系爭225號房屋5樓之事實上處分權人，業經本院駁斥如前，已無可採。

被告張進義復辯稱張進義、張進益就屋頂平台有默示分管契約等語，然為原告張進益所否認。

按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。

又知悉並不等同於同意，某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之，縱房屋已建築多年，倘未能積極證明土地所有人同意建築，不能因建築多年即認為土地所有人已同意使用（最高法院29年上字第762號判例，及95年度台上字第2952號、69年度台上字第462號等判決意旨參照）。

查，被告張進義對於同意其使用系爭225號房屋屋頂平台之人、所協議使用範圍為何，俱未能具體說明，除系爭水塔、屋簷占用系爭225號屋頂平台外，未具體陳明或舉證證明系爭225號房屋所有權人有何舉動或其他情事，足認所有權人，多年來對被告張進義占有系爭225號房屋屋頂平台有所同意且未予干涉等情事，而認有默示同意存在，參以房屋所有人數十年未行使任何權利，或基於情誼、甚或基於權利之消極不行使，然權利之不行使原因多端，單純不行使權利，尚不足以證明所有權人間就系爭系爭225號房屋屋頂平台有默示同意被告張進義使用存在。

被告張進義既未能證明水塔、屋簷原係基於系爭225號房屋所有人同意供被告張進義劃定範圍建築使用，已難認有默示同意之存在，復未證明有特別情事，足資認房屋所有人默許同意繼續使用，自不得僅以水塔、屋簷占用系爭225號屋頂平台多年，無人干涉反對，即認有默示同意之情事。

被告張進義再抗辯有公同共有之存在等語，然張進益、張進義既已就系爭223號房屋、系爭225號房屋為各別取得，難認其等就屋頂上之水塔、屋簷有何公同共有之意思存在，被告張進義復未舉證證明其於系爭225號房屋搭建水塔、屋簷，有何正當權源。

故原告張進益主張系爭223號房屋水塔、屋簷，係無權占用系爭225號房屋屋頂平台，即屬有據。

從而，原告張進益請求被告張進義將系爭225號房屋之屋頂平台上如附圖所示之水塔、屋簷等設施拆除並騰空返還予原告張進益，應屬有據。

⑶至於原告雖亦請求被告張陳寶秀負返還之義務，惟按「受僱人、學徒或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人。」

民法第942條定有明文。

學說上稱此為占有輔助人，例如家長與家屬同輔助占有人對於標的物雖係物理上之事實支配者，然社會觀念上不認其為獨立之事實支配，故輔助占有人類似占有人之手足，非占有人，因之，依占有之規定所得享有之利益，所受之保護，或所應負擔之不利益，原則上為該指示之他人享有與負擔之；

復按「被上訴人何秀容係被上訴人王詩譜之妻，基於共同生活關係，隨同被上訴人王詩譜居住於系爭房屋內，應屬占有輔助人，依民法第942條規定，僅被上訴人王詩譜為占有人。

上訴人一併請求被上訴人何秀容遷讓交還系爭房屋，顯非正當。」

（最高法院82年度臺上字第3057號判決意旨參照）。

本件被告張陳寶秀為被告張進義之配偶，有戶籍謄本存卷可查（見本院卷二第215頁），依前揭說明，其僅為占有輔助人，而非占有人，則原告張進益請求被告張陳寶秀負返還義務，即屬於法無據，不應准許。

⒉不當得利部分⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。

承前所述，系爭223號房屋之屋簷、水塔占用至系爭225號房屋屋頂平台，係屬無權占有而獲有使用之利益，致系爭225號房屋所有人即張進益受有損害，則張進益依民法第179條規定，請求張進義就其占用期間即自109年5月1日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。

⑵按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。

上開規定於租用基地，建築房屋，均準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

所謂土地總價額，依土地法施行法第25條，應依法定地價計算，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依土地法所申報之地價。

又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。

平均地權條例第16條亦有明定。

另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判決意旨參照）。

又屋頂平台雖坐落於建物之基地上，然此情形與直接占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地之情形，顯非相同，且建物基地之用益，係平均分散於各樓層，是於計算占用屋頂平台所受相當於租金之利益時，應將占用面積除以建物之登記樓層數，始屬允洽。

系爭225號房屋坐落於中和區安邦段270地號土地(下稱系爭土地)，為五層樓之建物，有系爭土地第二類謄本在卷可參(見板簡卷第37頁)，又水塔、屋簷占用至系爭225號房屋屋頂平台面積分別為0.39平方公尺、1.28平方公尺，共計1.67平方公尺，已如前開認定，系爭土地於109年至110年之公告地價為每平方公尺39,600元、於111年至112年之公告地價為41,600元、113年之公告地價為45,000元，有公告地價查詢資料等附卷可考。

另本院參酌系爭225號房屋面臨新北市中和區連城路，周遭有諸多商店，工商尚屬繁榮，附近有水果行、銀行、車行、便利超商等，交通與生活機能尚稱便利等情，復有GOOGLE地圖資料、周遭環境照片等存卷可佐（見本院卷二第247頁），並考量現今社會經濟狀況，認關於被告張進義無權占用系爭225號屋頂平台所受相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價之年息8%計算，應屬妥適。

是據此計算原告張進益得請求被告張進義自109年5月1日起至112年12月31日止之不當得利金額共計為3,193元（計算式詳見附件），另自113年1月1日起至拆除水塔、屋簷並返還系爭225號房屋屋頂平台之日止，按月於次月1日給付之不當得利金額為80元（計算式詳見附件），至逾上開範圍之請求，則非有據，無從准許。

㈢原告主張系爭225號房屋漏水是被告張惠茹堵住排水口所致，並請求損害賠償，是否有理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

民法第184條第1項前段定有明文。

再按，當事人主張有利 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。

是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；

又就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（參最高法院17年上字第917號判例、70年度台上字第2550號判決意旨參照）。

⒉原告主張系爭225號房屋淹水係因被告張惠茹持紅磚、水泥將系爭225、223號房屋之頂樓圍牆排水洞口封住所致等語，固據其提出照片為證(見本院111年度板調字第18號卷，下稱板調卷，第43至59頁)。

然上開照片僅見屋內有積水、水痕之現象，無從遽以認定該積水為被告張惠茹所致。

原告再舉被告張惠茹、訴外人張賴素梅於警詢、偵查之證述為據。

然觀諸證人張惠茹於警詢、偵查中證稱：我沒有封張家華所指之排水孔，我所封住為系爭223號房屋頂樓與系爭225號房屋頂樓中間圍牆下方的老鼠洞，因頂樓洞口常常有老鼠和昆蟲屍體從洞口流過來我們家頂樓陽台，為了防止老鼠、汙水進入才封住該洞口等語(見新北地檢署109年度偵字第34549號卷第10頁)；

證人張賴素梅於警詢稱：我不清楚事發經過，因為我們頂樓漏水曾經修繕過，有留下一些水泥，張惠茹有向我借水泥使用，我不知道張惠茹借水泥要做甚麼事，後來張陳寶秀有向我告知其有叫惠茹不要封住，其偏偏要封住等語(見34549號卷第28頁)，互核其等陳述，可知張惠茹確實有以水泥將頂樓孔洞作封填，然該孔洞是否為系爭225號房屋之排水孔、張惠茹封住該孔洞與系爭225號房屋淹水有無關聯仍屬未知，無從遽以張惠茹有為填補孔洞乙事，推認其所為即為造成系爭225號房屋漏水之情。

且質諸原告張家華於偵查中自陳：其所指遭被告張惠茹封住之排水洞係卷內頁39之孔洞，無其他孔洞等語(見34549號卷第102頁)，而據證人即至系爭225號房屋頂樓勘查之水電工程師傅蔡家瑋於警詢、偵訊一致證稱：於000年0月間，有一位張小姐請伊至該處查看，其等兩家頂樓排水孔係卷內頁56下圖、頁57圖中之二個孔洞，自頁57圖中可見兩家各有自己之排水孔，該二孔洞均完好未遭遮蔽，遭遮蔽之孔洞係卷內頁39之孔洞，該缺孔非排水孔，功能並非排水，對排水無效果，將該孔洞封閉起來，不會影響到排水，張惠茹等人係誤以為該洞為老鼠洞，始將該缺孔封住，而張家華所指漏水問題應係與屋頂有關，系爭225號房屋本身頂樓排水系統可能有堵塞，導致系爭225號房屋住處漏水，堵塞原因有很多等語(見34549號卷第32頁、第89至90頁)，可知張惠茹所封住之洞口並非系爭225號房屋之排水孔，是系爭225號房屋淹水與張惠茹所為封洞口之行為已難認有何關聯。

原告復未提出張惠茹封住系爭225號房屋排水孔洞致其淹水乙情舉證以實其說，本院自無從為其有利之認定。

故原告請求被告張惠茹賠償其因淹水所致之損害，自屬無據，應予駁回。

五、綜上所述，原告張進益依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告張進義將系爭225號房屋之屋頂平台上如附圖所示水塔、屋簷占用部分予以拆除，並將占用之屋頂平台返還予原告張進益，及依民法第179條規定，請求被告張進義給付原告張進益3,193元，及自113年1月1日起至拆除附圖所示水塔、屋簷並返還屋頂平台之日止，按月於次月1日給付原告張進益80元，核屬有據，應予准許；

逾此範圍之請求，則屬乏據，應予駁回。

至原告依據民法第184條、第195條之規定請求被告張惠茹賠償其等因系爭225號房屋淹水所受損害，洵屬無據，應予駁回。

六、原告、被告均陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行之宣告，原告張進益勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 3 月 15 日
民事第六庭 法 官 陳幽蘭

㈠自109年5月1日起至110年12月31日止之不當得利：公告地價39,600元/㎡×80%×1.67㎡×8﹪×610/365÷5（層數）＝1,415元(元以下四捨五入)
㈡自111年1月1日起至112年12月31日止之不當得利：公告地價41,600元/㎡×80﹪×1.67㎡×8﹪×（730/365）÷5（層數）＝1,778元
㈢前二項金額總計：1,415元＋1,778元＝3,193元㈣自113年1月1日起每月之不當得利：
公告地價45,000元/㎡×80﹪×1.67㎡×8﹪×1/12÷5（層數）=80元
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 18 日
書記官 李淑卿