臺灣新北地方法院民事-PCDV,111,訴,2294,20240104,1

臺灣新北地方法院民事判決
111年度訴字第2294號
原 告 林玉珠
張正彥
共 同
訴訟代理人 蘇三榮律師
被 告 社團法人新北市土木技師公會

法定代理人 賴建宏
訴訟代理人 曾國龍律師
石正宇律師
被 告 余烈
訴訟代理人 劉航昆
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國112年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件被告余烈未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告與訴外人王桂花前因修復漏水事件經本院調解時，雙方同意由被告社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會，與被告余烈下合稱被告，單指其一，逕稱姓名）就門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號1樓房屋（下稱系爭房屋）天花板龜裂原因為鑑定，新北市土木技師公會受託鑑定後，由余烈擔任鑑定技師至現場會勘，現場余烈以鐵鎚將天花板裂縫處材質敲下作為取樣，後被告作成鑑定報告書，內容記載：「檢測結果為現場抽查3處，3處檢測結果分別為3.031kg/m³、1.555kg/m³、2.41kg/m³，數值均遠高於國家標準鎖定之混泥土中最大水溶性氯離子含量0.3kg/m³標準，即鑑定標的物達到一般俗稱『海砂屋』之標準」等語（下稱系爭鑑定報告），之後原告另尋求訴外人社團法人台北市土木技師公會（下稱台北市土木技師公會）鑑定，鑑定方式亦為抽樣3點樣本作測試，結果其氯離子含量各為0.5482、0.1603、0.0558kg/m³，鑑定結論非海砂屋，前開數值與系爭鑑定報告所載數值相差10倍以上，結論完全相反；

原告為求慎重，再委請訴外人財團法人工業技術鑑測中心（下稱鑑測中心）鑑定，鑑測中心採樣6處，數值各為0.35、0.341、0.3216、0.614、0.187、0.048kg/m³，該結果亦與系爭鑑定報告鑑定數值相差10倍以上，是台北市土木技師公會及鑑測中心鑑定數值相近，顯為正確且正常，系爭鑑定報告明顯為錯誤。

又系爭鑑定報告記載經鑑定技師抽測3處進行現場混凝土鑽心採樣，然對照系爭鑑定報告頁碼7-2至7-4所示取樣照片（下稱系爭照片），現場係將天花板剝裂處土塊摘下裝袋作為取樣方式，根本非如系爭鑑定報告所載係以混凝土鑽心方式取樣，況鑑定報告之試驗報告中樣品名稱記載硬固混凝土塊狀，益徵被告非以鑽心取樣方式，否則樣品應為粉末狀，被告係直接摘取損壞處土塊，故被告所製作系爭鑑定報告所載混泥土鑽心取樣顯屬不實記載。

再對照台北市土木技師公會、鑑測中心所製作鑑定報告，其等鑑定報告均有拍攝鑽心取樣照片，且清楚記載取出樣品為粉末，但系爭照片可見被告用鐵鎚將天花板碎片敲下，取出樣品為硬固混凝土塊狀，根本不是鑽心取樣，是被告在鑑定勘驗時未使用常規混凝土鑽心方式取樣，而將天花板剝裂處土塊摘下，顯然違反氯離子鑑定常規，且台北市土木技師公會所製作鑑定報告說明：混凝土鑽心取樣位置，需選應力小處（如樑之中間段或小樑），混凝土鑽心取樣位置，避免柱與板，因柱鋼筋較密，板之厚度太薄等語，而對比系爭照片其取樣部分為天花板碎片土塊，即為前開說明中所應避免之「板」，故被告違反最基本之採樣原則，位於樑柱中間鑽心取樣，被告便宜行事，直接摘取損壞部分土塊了事，屬完全錯誤之採樣方式，蓋天花板裂縫處已與空氣、水氣接觸而受污染，檢測出數值必然異常，故鑑定常規才規定應以鑽心取樣方式始能得出正確數值。

被告受原告委任，卻為不實鑑定報告，違背氯離子鑑定常規，構成民法第227條之不完全給付，原告得依民法第227條第1項、第2項、第544條等規定請求損害賠償，且被告係共同接受原告委任處理事務，應負連帶賠償責任。

又被告所為亦構成民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第188條等規定，亦應依侵權行為法律關係連帶負賠償責任。

另原告因而受有下列損害：⒈歷次鑑定費用：新臺幣（下同）95,000元；

⒉系爭房屋交易性價值貶損即污名化瑕疵：原告林玉珠、張正彥（下合稱原告，單指其一，逕稱姓名）各1,134,922元；

⒊精神慰撫金：原告2人各500,000元，又原告暫依民事訴訟法第244條第3項規定請求最低賠償金額，且均為一部請求，林玉珠請求被告連帶賠償歷次鑑定費用95,000元、系爭房屋污名化價值減損405,000元、精神慰撫金400,000元，合計900,000元；

張正彥請求被告連帶賠償系爭房屋污名化價值減損350,000元、精神慰撫金350,000元，合計700,000元，爰依民法第227條第1項、第2項、第554條、第184條第1項前段、後段、第185條、第188條第1項等規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告等應連帶給付林玉珠900,000元，暨自本起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈡被告等應連帶給付張正彥700,000元，暨自本起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠余烈部分：余烈為依法領有國家高等考試及格之土木技師證照，承辦系爭房屋損害修復及責任歸屬鑑定，於104年6月3日上午10時許，帶領2名助理工程師、經訴外人全國認證基金會（下稱TAF）認證通過之厚昇工程顧問有限公司材料試驗室（下稱系爭試驗室）人員，親赴現場勘驗、調查，當時原告及門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號2樓房屋（下稱系爭2樓房屋）住戶均在場，並於會勘紀錄表上簽名，現場會勘、調查、拍照及取樣作業進行順利，系爭房屋及系爭2樓房屋住戶均無異議、抗議，而余烈陸續擔任土木技師公會理事長期間長達21年，以余烈超過40年從事營建工程施工、設計、仲裁、鑑定之工程經驗，在系爭房屋現場勘查、調查時，發現系爭房屋1樓天花板（鋼筋混凝土樓板）有不正常之龜裂、剝落現象，除拍照存證外，並繪製工程圖說詳細記載此不正常現象，余烈判斷以1樓平頂（即天花板之鋼筋混凝土樓板）之前述現象，除非係遭外力直接撞擊，否則單純之2樓裝潢施工所引起震動，當不致如此，鑑定技師懷疑有裂隙、剝落、鼓起，甚至鋼筋外露之現象，可能係混凝土中氯離子含量偏高所致，因此決定將剝落之塊狀混凝土進行取樣，交由系爭試驗室執行現場取樣工作，余烈在旁只是取樣部位，且判斷針對1樓之3處有問題部位取樣送驗，乃最正確、準確之作法，至被告另找2家鑑定單位在前述有問題不為之旁邊、鄰近範圍樑腰鑽心取樣送驗，因取樣位置不同得到不同之氯離子含量檢測結果，合乎常理，不足為奇，一般在樑腰鋼筋較少處應先進行鋼筋掃描，再鑽心取樣，以避免鑽到鋼筋，取得直徑5.5公分×11公分長之硬固混凝土試體之目的，係欲檢測混凝土氯離子含量、中性化程度外，另一目的為進行混凝土抗壓強度檢測，因本件毋須檢測混凝土抗壓強度、中性化程度，故余烈採最直接、正確之取樣方式，在有問題部位進行取樣工作，並送往系爭試驗室進行混凝土氯離子含量檢測，依試驗結果作成系爭鑑定報告。

又於107年8月19日，經林玉珠向技師主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，工程會經調查後函覆林玉珠稱：「……二、針對取樣施工（以大鐵鎚敲打）部分：依TAF說明係以CNS 1238規定之鑽心或切鋸設備鑽取之鑽心試體，或以旋轉鑽孔機取得粉體試樣兩種方式為宜，查新北公會上開第0735號函說明，針對有問題之樓板取樣，無法直接以旋轉鑽孔機取得粉體，爰採塊狀檢體後於試驗室再以切鋸設備配合磨碎設備取得粉體，查CNS 14703（2002年版）第5節及第6節分別定有切鋸取樣及研磨試體之規定。

……」等語，而將申訴案簽結，足證工程會、TAP均認可氯離子含量取樣方式、方法及取樣位置，不容置疑。

況當天採樣塊狀混凝土立即分裝成3個塑膠封口保存，所謂遭污染純屬臆測之不專業說詞，且經林玉珠申訴後，經工程會、TAF查證認可。

是余烈秉持專業、公正、客觀執行技師業務，依法辦理鑑定工作，以40餘年工程經驗在系爭房屋1樓頂板出現異常處摘取混凝土塊樣品，經系爭試驗室測出超過0.6kg/m³國家標準，忠於試驗結果做出「海砂屋」之判斷，有憑有據，未能迎合申請人期望，實屬無奈，原告僅因鑑定結果對其不利即向被告求償，原告主張本件有民法第227條之不完全給付、民法第544條之過失云云，顯屬無據；

另自無構成民法第184條第1項前段、後段、第185條、第188條連帶賠償要件可言。

另於110年間，林玉珠復向臺灣新北地方檢察署對余烈提告背信、業務登載不實，余烈獲不起訴處分，林玉珠再聲請再議，經臺灣高等檢察署駁回再議確定在案。

況於83年7月22日通過新拌混凝土水溶性氯離子最大容許值為0.3kg/m³，縱日常執行技師採放寬後之0.6kg/m³標準，但未確保居住、公共安全，採取較嚴格之0.3kg/m³則屬技師專業判斷，原告向申請另2家檢測單位，姑不論在未劣化部位鑽心取樣數值正確性如何，其所檢出數值經與本件系爭試驗室所檢出數值相較，研判系爭房屋為海砂屋之初期現象，而三次鑑定係原告自由意願選擇，依使用者付費原則，其亦應自行負擔3個鑑定單位之鑑定費用，無權向被告請求等語，資為抗辯。

並聲明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行聲請。

㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

㈡新北市土木技師公會部分：於104年5月13日，林玉珠向新北市土木技師公會就漏水責任歸屬乙事申請鑑定，自原告所提出鑑定申請書以觀，並無余烈之名，堪認該鑑定之委任契約存在林玉珠與新北市土木技師公會之間，原告主張被告共同受有委任，與客觀事證不符。

又新北市土木技師公會為法人，於接受鑑定之委託後，負有尋得專門技術人員之義務，並由所尋得之專業人士代為處理受任事務，是林玉珠與新北市土木技師公會間之委任契約，屬民法第537條所定受任人依習慣得使第三人代為處理之情形，且經新北市土木技師公會選任余烈為本件鑑定技師而到場鑑定時，林玉珠未有任何異議而同意，顯見新北市土木技師公會係經原告同意而使余烈代為處理事務，則依民法第538條第2項規定，新北市土木技師公會僅就第三人之選任、對第三人所為之指示負其責任，而余烈係經國家專門技術考試通過領有土木技師執照之土木技師，復執業超過40年之資深技師，執照未經撤銷，新北市土木技師公會選任其負責鑑定，應認無任何過失，且鑑定時新北市土木技師公會基於尊重個別專家專業之立場，亦未就如何鑑定為任何技術性或專業之指示，縱余烈有任何過失，所生法律效果僅係原告得依民法第539條規定逕向余烈請求損害賠償，不能令新北市土木技師公會負損害賠償責任。

又原告主張新北市土木技師公會應依民法第188條規定負擔僱用人責任，並未提出任何事證以實其說，新北市土木技師公會與余烈間顯非僱用關係，原告主張顯無可採。

再縱認余烈作成系爭鑑定報告有過失，原告主張因系爭鑑定報告使系爭房屋有交易價值跌價之損失，然房屋是否為海砂屋，本不得僅憑單一鑑定報告所認定結果為準，倘依原告主張，系爭鑑定報告為錯誤鑑定，系爭房屋客觀上並非海砂屋，則有台北市土木技師公會、鑑測中心出具之鑑定報告可證，原告自不會受有海砂屋交易價值跌價之損害，原告主張其受有系爭房屋跌價損失，即非可採。

復原告主張受有支付新北市土木技師公會、台北市土木技師公會、鑑測中心鑑定費用各35,000元、35,000元、20,000元之損失，及支付新北市建築師公會出刊費用5,000元，原告僅就支付新北市建築師公會款項部分提出付款證明，並未提出其他資料，難認付款原因與本件有關，另就台北市土木技師公會、鑑測中心鑑定費用部分，縱認余烈作成系爭鑑定報告有過失，原告另行委請其他單位鑑定費用與損害之發生，亦無相當因果關係存在，原告主張為無理由。

另原告主張系爭房屋經鑑定為海砂屋後，擔心居住安危，終日惶惶不安、無法入眠，精神大受打擊云云，然民法第195條第1項以情節重大為要件，原告就何以本件情節重大之要件未予說明，更未提出任何證據以實其說，其主張應予駁回。

此外，系爭鑑定報告係於104年7月16日作成，原告該時即已知悉損害、賠償義務人，原告請求權顯已罹於2年短期時效，退步言，原告分別委請台北市土木技師公會、鑑測中心鑑定，各於105年10月28日、106年7月21日取得鑑定報告，並於107年8月19日持2份鑑定報告向工程會申訴，原告遲至107年8月29日即已可知悉損害及賠償義務人為何人，原告迄至111年9月13日始提起本件訴訟，請求權已罹於時效等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、經查，原告及王桂花前因修復漏水事件經本院調解時，雙方同意由新北市土木技師公會就系爭房屋天花板龜裂原因為鑑定，遂由林玉珠於104年5月13日向新北市土木技師公會就漏水責任歸屬乙事申請鑑定後，新北市土木技師公會受託鑑定後，因余烈為依法領有國家高等考試及格之土木技師證照且執業超過40年之土木技師，由新北市土木技師公會選任余烈為本件鑑定技師，後於104年6月3日上午10時許，余烈偕同助理工程師、系爭試驗室人員至現場勘驗、調查，當時原告及系爭2樓房屋住戶均有在場，後經被告於104年7月16日作成系爭鑑定報告書；

後林玉珠另向台北市土木技師公會、鑑測中心申請鑑定，經台北市土木技師公會、鑑測中心各於105年10月28日、000年0月00日出具鑑定報告書；

另經林玉珠向工程會對新北市土木技師公會申訴，業經簽結在案，林玉珠又向臺灣新北地方檢察署對余烈提出妨害名譽等告訴，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以111年度偵字第18073號為不起訴處分，林玉珠聲請再議，復經臺灣高等檢察署以111年度上聲議字第7122號駁回再議而確定在案等節，有本院板橋簡易庭102年度板簡調字第205號調解筆錄、系爭鑑定報告、台北市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書、鑑測中心000年0月00日出具之鑑定研究報告書、建物所有權狀、行政院公共工程委員會107年9月14日工程技字第10700260530號函、臺灣新北地方檢察署檢察官111年度偵字第18073號不起訴處分書、臺灣高等檢察署111年度上聲議字第7122號處分書等件為證（見本院卷㈠第19至20頁、第21至62頁、第63至83頁、第85至106頁、第129至132頁、第255至257頁、第295至305頁、第307至311頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪信為真實。

四、原告主張經其就系爭房屋之修復漏水事件向新北市土木技師公會申請鑑定，新北市土木技師公會受託鑑定後，由余烈擔任鑑定技師到場勘驗，逕將天花板剝裂處土塊摘下裝袋作為取樣方式，非以混凝土鑽心取樣方式採樣，樣品並非粉末，是系爭鑑定報告所載不實，且顯然違反氯離子鑑定常規，採樣方式完全錯誤，天花板裂縫處已受污染，檢出數值必然異常，被告所為構成民法第227條之不完全給付，原告得依前開規定及民法第544條規定請求損害賠償，並得依民法第184條第1項前段、後段、第185條、第188條等規定請求被告連帶負賠償之責等節，為被告所否認，並以前詞置辯。

是本院應審酌者厥為：㈠原告依民法第227條、第544條等規定請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？㈡原告依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第188條第1項等規定請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？茲分敘如下：㈠原告依民法第227條、第544條等規定請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。

又債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則（最高法院88年度台上字第694號判決意旨可資參照）。

經查，本件原告與王桂花間因修復漏水等事件，經本院板橋簡易庭以102年度板簡調字第205號受理在案，調解內容為雙方同意由新北市土木技師公會派員至系爭房屋會勘，以鑑定系爭房屋天花板龜裂原因、歸責對象、修繕方法及金額等事，業經林玉珠1人向新北市土木技師公會申請鑑定系爭房屋損害修復及責任歸屬，經新北市土木技師公會以案號000-0000號受理在案，有本院板橋簡易庭102年度板簡調字第205號調解筆錄、系爭鑑定報告之申請人欄暨所附鑑定申請書等件為證（見本院卷㈠第19至20頁、第25頁、第30頁），足徵本件係由林玉珠委由新北市土木技師公會就系爭房屋漏水修復及責任歸屬事項進行鑑定，亦即係於林玉珠及新北市土木技師公會間合意就前開事務之處理成立委任契約，張正彥既非委任契約之當事人，基於債之相對性原則，張正彥顯無請求債務人即新北市土木技師公會或余烈給付或損害賠償之權能，原告主張張正彥得依民法第227條、第544條等規定，請求被告連帶負損害賠償責任，顯屬無據，不應准許。

2.次按受任人應自己處理委任事務。

但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理；

受任人依前條之規定，使第三人代為處理委任事務者，僅就第三人之選任及其對於第三人所為之指示，負其責任；

受任人使第三人代為處理委任事務者，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，有直接請求權，民法第537條、第538條第2項、第539條分別定有明文。

本件林玉珠主張經其委由新北市土木技師公會處理鑑定系爭房屋漏水責任歸屬事務，新北市土木技師公會選任余烈為本件鑑定技師，然余烈處理委任事務有過失，錯誤採樣進而為不實鑑定，且屬未依債之本旨而為給付，其得依民法第227條、第544條等規定請求新北市土木技師公會及余烈負連帶賠償之責云云，固據林玉珠提出台北市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書、鑑測中心000年0月00日出具之鑑定研究報告書、臺北市建築師公會海砂屋鑑定操作實務投影片、臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定原則手冊等件為證（見本院卷㈠第63至83頁、第85至106頁、第107至109頁、第323至327頁），並聲請函詢台北市土木技師公會、鑑測中心說明在案，惟為被告所否認，並以前詞置辯。

經查，本件林玉珠於104年5月13日向新北市土木技師公會申請鑑定時，乃填寫「社團法人新北市土木技師公會鑑定（估）申請書」，申請就系爭房屋損害之修復、其他（ 損害責任歸屬）等事為鑑定之情，其上並載明：「請貴會指派土木技師進行下列選項之鑑定（估）工作」、「此致社團法人新北市土木技師公會」等語，有系爭鑑定報告所附鑑定申請書1份可佐（見本院卷㈠第30頁），足徵林玉珠係向新北市土木技師公會申請鑑定，由新北市土木技師公會先接受申請人委託鑑定，再由新北市土木技師公會由所屬會員技師輪分承辦鑑定業務，本件遂經新北市土木技師公會選任余烈為本件鑑定技師自明。

嗣余烈於104年7月13日作成系爭鑑定報告後，於104年7月16日經新北市土木技師公會以同日出具系爭鑑定報告乙情，則有系爭鑑定報告1份為憑（見本院卷㈠第21至62頁），顯見新北市土木技師公會係以自身名義出具系爭鑑定報告。

是新北市土木技師公會受理林玉珠委託鑑定，按新北市土木技師公會之內部鑑定規範，係由新北市土木技師公會接受林玉珠委託鑑定後，再由新北市土木技師公會按上述規範分由所屬技師輪派承辦之情，而兩造對於委託鑑定契約屬委任契約之性質並無爭執，自應認新北市土木技師公會受理林玉珠委託鑑定，再將該鑑定業務交由所屬會員技師承辦，林玉珠與新北市土木技師公會成立委託鑑定契約，而新北市土木技師公會與鑑定技師余烈間則成立委託鑑定契約，其性質均屬委任契約無誤，是新北市土木技師公會依向來鑑定實務習慣，將鑑定事務之處理複委任余烈處理，參諸前揭說明，新北市土木技師公會僅就選任余烈擔任鑑定技師及所為之指示等事負責自明。

又余烈為經國家考試合格具有土木技師執照者，有技師與工程技術顧問公司管理資訊系統1份可參（見本院卷㈠第531頁），且屬具有多年實務經驗之資深技師，甚而曾擔任新北市土木技師公會理事長等節，為兩造所不爭執，則新北市土木技師公會選任余烈為本件鑑定技師，難認有何過失或可歸責事由可言，再林玉珠並未說明新北市土木技師公會對余烈有何指示，更遑論具體說明該指示有何過失，林玉珠復未舉證證明新北市土木技師公會就選任余烈擔任鑑定技師或所為之指示有何過失或可歸責事由，林玉珠逕稱其得請求新北市土木技師公會負損害賠償責任，顯屬無據，不應准許。

至原告主張新北市土木技師公會與余烈共同受原告委任處理鑑定事務，應連帶負損害賠償責任云云，然本件顯係林玉珠填寫申請書委由新北市土木技師公會鑑定，申請書上並無余烈姓名，之後始由新北市土木技師公會選任余烈進行鑑定，亦即由新北市土木技師公會複委任余烈進行本件鑑定，業經本院認定如前，是原告主張被告共同受原告委任進行鑑定事務云云，顯與事證不符，無從採信。

3.其次，因新北市土木技師公會將林玉珠申請鑑定之事務，複委任由余烈擔任鑑定技師處理，參諸前揭規定，林玉珠就鑑定事務處理之履行，得直接向余烈請求損害賠償無疑。

惟查，林玉珠雖主張余烈作成系爭鑑定報告前到場勘驗，逕將天花板剝裂處土塊摘下裝取樣，非以混凝土鑽心取樣方式採樣，系爭鑑定報告所載不實，且顯然違反氯離子鑑定常規，採樣方式完全錯誤云云，業據林玉珠提出台北市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書、鑑測中心000年0月00日出具之鑑定研究報告書為憑（見本院卷㈠第63至83頁、第85至106頁），然余烈固不否認因發現系爭房屋天花板有龜裂、剝落現象，而以鐵鎚將剝落塊狀混凝土進行取樣，進而交由系爭試驗室檢驗等事，然否認此舉有違鑑定常規、系爭鑑定報告所載不實一節。

則就104年6月3日上午10時許，余烈偕同助理工程師、系爭試驗室人員至系爭房屋現場勘驗、調查，並以鐵鎚將剝落塊狀混凝土進行3處取樣等事，為兩造所不爭執，已如前述，而就系爭房屋頂樓板剝落塊狀混凝土取樣3處，經送系爭試驗室檢驗，檢測結果各為3.031kg/m³、1.555kg/m³、2.41kg/m³，經鑑定技師余烈認數值均遠高於國家標準鎖定之混泥土中最大水溶性氯離子含量0.3kg/m³標準，遂在系爭鑑定報告內載明認系爭房屋達到一般俗稱「海砂屋」之標準等語，有系爭鑑定報告1份在卷可佐（見本院卷㈠第27頁），後林玉珠另行申請台北市土木技師公會、鑑測中心進行鑑定，經台北市土木技師公會指派土木技師到場勘查、鑑定，後於105年10月28日經台北市土木技師公會出具鑑定報告書，鑑定結果認：「……5.為了瞭解鑑定標的物之損害是否為氯離子所引起，必須取樣作硬固混凝土氯離子含量試驗。

經於梁上取3點的樣本試驗，結果其氯離子含量分別為0.5482kg/m³、0.1603kg/m³、0.0558kg/m³，平均為0.255kg/m³，由於一般氯離子含量載混凝土中並非均勻分佈，所以檢測數值都會不同。

……7.因CNS始終未對硬固混凝土之氯離子含量標準作規定，故目前鋼筋混凝土構造之取樣試驗雖然是硬固混凝土之氯離子含量，但是仍用「新拌混凝土」之規定作為研判建築物是否含氯較高之依據。

對於已經存在的構造物，原則是依據其新建時期的CNS3090的規定作為是否屬氯離子含量高之標準。

另外依據『新北市政府高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定實施要點』，主要都是依據民國83年CNS3090的規定，以0.6kg/m³作為是否屬於高氯離子含量的標準。

8.鑑定標的物氯離子含量檢測結果之數值，顯示本案建築物混凝土之氯離子3點檢測之含量皆低於0.6kg/m³的標準，其平均更低，故可以知道鑑定標的物不是高氯離子鋼筋混凝土建築物，當然也不是海砂屋。

……」等語，有台北市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書1份為憑（見本院卷㈠第63至83頁）；

又經林玉珠向鑑測中心申請鑑定，經鑑測中心鑑定結果認：「就座落於『新北市○○區○○路○段000巷0號1樓』之建物，經現場取樣『樑』4處及『柱』2處，合計6處之取樣點，並依CNS14703試驗規範進行檢測，檢測結果僅1處『柱』之取樣點（即編號4之取樣點）超過民國83年7月22日所訂定之CNS3090 A2042混凝土水溶性氯離子含量標準，其餘5處取樣點之檢測結果則為符合標準。」

等語，有鑑測中心000年0月00日出具之鑑定研究報告書為憑（見本院卷第㈠第85至106頁），然就系爭房屋是否確屬俗稱海砂屋乙事，前開鑑定報告與系爭鑑定報告所持結論雖相異，然此涉及鑑定人以何種方式採樣、採樣位置、採樣數量、相關檢測方式等事，且鑑定人所採行鑑定標準亦並非完全一致，尚難僅因前開鑑定報告之結論與系爭鑑定報告不同，即可遽認余烈在進行鑑定時有所過失，而有未依債之本旨而為給付之情形。

況由鑑測中心前開鑑定報告內容，亦可得知系爭房屋確有部分取樣點之檢測結果不符合其所採CNS3090 A2042混凝土水溶性氯離子含量標準，則或係余烈採樣地點與前開鑑定單位不同，而經余烈採樣處氯離子含量均較高，始致余烈所作成系爭鑑定報告與前開鑑定報告結論相背，惟尚難依此逕認余烈所為鑑定有所過失，原告空言余烈所為鑑定有過失、可歸責事由，即非可採。

4.又林玉珠復舉出臺北市建築師公會海砂屋鑑定操作實務頭影片為憑（見本院卷㈠第107至109頁），其上雖記載混凝土鑽心取樣位置需選應力較小處（如樑之中間段或小樑）等語，然依此尚不足以認定余烈在系爭房屋現場進行本件取樣時，確有未依一般鑑定實務操作之過失。

再林玉珠聲請向台北市土木技師公會、鑑測中心函詢說明，業經台北市土木技師公會以112年9月25日北土技字第1122003767號函說明：其係依臺北市建築物工程損害及安全鑑定手冊（公會審編）修訂二版-111年4月第五章進行鑑定取樣，取樣位置通常為主要柱梁結構位置，由於天花板屬局部構造，並無法代表主要結構，故可列為參考物件，天花板剝落物取樣需非常謹慎，因為可能含有其他雜質而影響取樣，故一般僅列為參考物件，天花板、牆壁龜裂，一般先研判是否外力（載重、地震…）造成，其次再考慮滲水或高氯離子影響。

而牆有RC牆與磚牆，如為RC剪力牆，則為主要結構，對其檢查氯離子有其必要。

但同時要考慮取樣後之修補，避免主要結構損傷。

鑑定事件發生原因，會因為鑑定人專業及認知作相對應的處理，故只會有原則性的流程，並無所謂標準細則，鑑定會因時間、鑑定人、鑑定方法、提供資訊、鑑定費用等等而有不同結果等語，有台北市土木技師公會112年9月25日北土技字第1122003767號函及附件1份可參（見本院卷㈡第317至329頁），則參諸前開說明，可知其係認鑑定取樣位置通常為樑柱處，天花板剝落物仍可列為參考物件，因天花板屬局部構造，且可能含有其他雜質等事，然本件前經余烈指揮人員以鐵鎚敲下天花板剝落物，該天花板位置是否非必然不影響主要結構，尚屬有疑，且敲下塊狀混凝土是否受雜質污染，亦無其他事證可佐，顯無從單憑該說明即可認定余烈所為鑑定有過失或可歸責事由，況前開說明亦已明確表示各鑑定人依其專業、認知會做相對應處理，可能因鑑定時間、鑑定人、鑑定方法、提供資訊不同，而有不同結果，足徵不同鑑定人就取樣位置、數量在不違反基本原則性流程狀況下，實無全然一致之可能，縱余烈所作成系爭鑑定報告與台北市土木技師公會出具之鑑定報告結論不同，亦難逕認余烈之取樣方式、位置即屬錯誤而有過失。

復參諸鑑測中心112年10月16日（112）測鑑良字第10001號函說明：「……㈡初步現場勘查，並確認以下鑑定條件：1.取樣位置：由於混凝土內含氯離子對建築物最大危害是引起鋼筋鏽蝕，導致混凝土受到鏽蝕氧化體積增加而因膨脹張力破壞混凝土，因此建議取樣樑、柱之位置；

雖天花板亦有鋼筋存在，但因需考量天花板厚度之情況，故較為不建議採樣此區域。

2.取樣數量：依據『新北市政府工務局辦理高氯離子鋼筋混凝土建築物處理及鑑定原則』之第4點規定『各樓層混凝土檢測取樣數至少每200平方公尺1個，每樓層不得少於3個，取樣位置須均勻分布』，因此在取樣數量上，建議不得少於3個。

……㈣現場進行取樣，取樣方式說明如下：1.鑽芯取樣：此種取樣方式係為取樣一水泥圓柱體，除可進行氯離子檢測外，另可進行混凝土之抗壓強度、中性化深度及鋼筋保護層厚度檢測。

2.鑽孔取粉末：利用鑽孔進行粉末取樣，於鑽孔時需先放棄表面粉末（表面粉末大都為油漆、水泥粉光及水泥粉刷層），而取樣較為內部粉末，此取樣方式通常為較常用之方式。

3.取樣剝落水泥塊：直接取樣剝落之水泥塊（含天花板），該水泥塊大小至少需約1個成人拳頭大小以上，本院亦處理過此方式之取樣。

4.前述三種取樣方式，通常氯離子試驗出之數值會有所差異，但大部分數值差異不大，因此剝落水泥塊受污染、鏽蝕或其他因素之影響不大。

㈤取樣完成進行氯離子檢測，並依CNS14703標準進行結果判斷。

……」等語，有鑑測中心112年10月16日（112）測鑑良字第10001號函1份在卷為證（見本院卷㈡第355至356頁），益徵余烈以剝落水泥塊方式取樣，同屬鑑定實務上可見作法，並無錯誤可言，且取樣位置、方式之選擇，實涉及鑑定人之專業及認知，尚難僅因鑑測中心所為報告結論與系爭鑑定報告不同，即可遽認余烈所為鑑定為有過失、可歸責事由。

況前經原告向工程會申訴，身為技師公會之主管機關工程會就余烈所為鑑定採樣方式、位置等專業事項，亦未曾指謫有所不當或違法，反而表示取得塊狀檢體，再以切鋸設備配合磨碎設備取得粉體檢測，業經CNS 14703（2002年版）規定在案，此有行政院公共工程委員會107年9月14日工程技字第10700260530號函1份可佐（見本院卷㈠第155至157頁），自難認余烈所為鑑定有何不符鑑定實務相關規範之處，林玉珠既迄未舉證證明余烈所為鑑定有何不當或違法之處，其逕稱余烈所為鑑定有過失、可歸責事由，其得依民法第227條、第544條等規定請求余烈損害賠償云云，即屬無據，應予駁回。

5.從而，本件原告逕依民法第227條、第544條等規定請求余烈負損害賠償責任，均為無理由，不應准許；

而余烈既毋須負損害賠償責任，則新北市土木技師公會更無連帶負損害賠償責任之餘地，原告請求新北市土木技師公會連帶負損害賠償責任，同屬無據，不應准許。

㈡原告依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第188條第1項等規定請求被告連帶負損害賠償責任，有無理由？1.按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨可資參照）。

又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文。

惟關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件（最高法院48年度台上字第480號、43年台上字第395號判決意旨可資參照）。

次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917號判決意旨可資參照）。

2.原告主張余烈所為系爭鑑定報告有採樣方式、位置錯誤，違背氯離子鑑定常規，而為不實鑑定，是新北市土木技師公會與余烈共同不法過失或以背於善良風俗方式侵害原告權利云云，為被告所否認。

然查，對於新北市土木技師公會選任余烈為本件鑑定技師，並無何選任或指示之過失，又余烈於至系爭房屋現場勘查採樣時，其所使用採樣方式亦非全然不符鑑定實務規範之方式等情，均經本院認定如前，更何況各鑑定人本於專業及認知，在符合鑑定流程、規範之作業程序中，可能因採樣位置、數量、方式及所採標準不同，而得出相歧異之結論，亦與一般經驗法則無違，原告既未能提出任何事證可證余烈或新北市土木技師公會在進行鑑定時確有故意過失，其逕稱得依民法第184條第1項前段、第185條等規定請求被告連帶負責，顯屬無據。

再原告迄未說明余烈、新北市土木技師公會所為系爭鑑定報告，在作成鑑定之過程中，有何違背故意以背於善良風俗方式加損害於原告之所為，原告既未具體說明，更遑論舉證以實其說，其逕稱得依民法第184條第1項後段、第185條等規定請求被告連帶負損害賠償責任，同屬無據。

此外，原告雖主張因系爭鑑定報告使系爭房屋交易價值受有貶損且其受有鑑定費用、精神慰撫金等損害云云，然原告另行委由台北市土木技師公會、鑑測中心進行鑑定，係另行與上開鑑定單位成立委任契約，其本即須支付前開鑑定單位相關委任報酬，尚難逕認確屬本件所生損害；

況系爭房屋雖經系爭鑑定報告認屬俗稱之海砂屋，但經原告申請台北市土木技師公會、鑑測中心進行是否為高氯離子鋼筋混凝土建物之鑑定，前開鑑定單位俱稱系爭房屋尚非高氯離子鋼筋混凝土建物，亦即非屬俗稱之海砂屋，則系爭房屋既非海砂屋，即難認現實上系爭房屋有何交易價值減損可言，復參諸原告所提出本院民事執行處112年10月24日新北院英111司執菊字第98911號函通知1份（見本院卷㈡第397至399頁），原告雖主張可知系爭鑑定報告經公告而使系爭房屋交易價值減損云云，然細觀前開通知，同時亦有揭露台北市土木技師公會、鑑測中心所為鑑定內容，自難逕認系爭房屋將因系爭鑑定報告而受有交易價值減損之損害，原告主張其此部分受有損害，即非可採；

另原告主張其得請求非財產上損害賠償，然其一方面主張系爭房屋之財產權受損，一方面又請求僅有人格權受侵害時始得主張之非財產上損害賠償，前後矛盾，其此部分請求即非可採。

此外，新北市土木技師公會與余烈間既為委任契約，顯非僱傭關係，原告依民法第188條第1項規定請求新北市土木技師公會連帶負責，更屬無據，不應准許。

從而，本件原告依民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第188條等規定，請求被告連帶負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告依民法第227條第1項、第2項、第544條、民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項、第188條等規定，請求被告應連帶給付林玉珠900,000元，暨自本起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

並應連帶給付張正彥700,000元，暨自本起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
民事第五庭 法 官 黃乃瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
書記官 陳睿亭