臺灣新北地方法院民事-PCDV,112,勞訴,143,20231129,1

臺灣新北地方法院民事判決
112年度勞訴字第143號
原 告 陳貴媖
訴訟代理人 莊志成律師
被 告 順華藥品工業股份有限公司


法定代理人 張戴德

訴訟代理人 沈明欣律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認原告與被告間僱傭關係存在。

二、被告應給付原告新臺幣19萬5,037元，及自民國112年7月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

三、被告應自民國112年4月24日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告新臺幣2萬5,112元及加計自每月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

四、被告應自民國111年9月1日起至原告復職日止，按月於再次月末日提繳新臺幣1,530元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。

五、訴訟費用由被告負擔。

六、本判決第二項得假執行，但被告以新臺幣19萬5,037元為原告供擔保後得免為假執行。

七、本判決第三項得假執行，但被告按月以新台幣2萬5,112元為原告供擔保後得免為假執行。

八、本判決第四項得假執行，但被告按月以新台幣1,530 元為原告供擔保後得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。

查原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴即有受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告於民國111年3月21日起受雇於被告公司，擔任作業員，負責藥品包裝、藥品異檢及檢查藥品是否不良等工作，工資按月計酬每月工資為新臺幣（下同）25,000元（不含加班費）。

原告任職5個月期間均努力工作、積極任事、兢兢業業、克盡職守、未有怠慢，平日工作認真、恪守本分並從無任何輕微或違規而被輕微懲戒或改善工作情形之紀錄，亦無品德操守之不良紀錄亦無不適任之情形。

詎料，被告竟於111年8月19日由主管口頭告知要資遣原告，工資給付至111年8月29日，遽認原告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，對於所擔任之工作卻不能勝任為由終止勞動契約予以資遣，惟被告卻未具體指明有何不符合被告公司具體工作內容要求，併將單方預先擬定之非自願離職證明書，在極短暫時間使原告有意思表示不自由之情形下，要求原告簽名，使得離開會議室，原告為保障工作權益，遂於111年9月7日向新北市勞工局申請勞資爭議調解，惜均未獲友善回應，雙方調解不成立，原告不得提起本訴救濟。

（二）原告請求項目及金額如下：1.確認兩造間僱傭關係存在 被告於000年0月00日下午約3時30分許，由主管陳昱萍、洪家臻、部門主管等3人叫原告進會議室，告知禁止於上午時間請病假，應配合公司運作，原告回應稱因既往病史氣喘，療程看診時間皆由主治醫師排定，恐非原告得將看診時間變更為下午，況且該主治醫師下午皆無看診時間，被告主管等3人即悍然霸氣一句，你現在就回去「你明天起無須再至公司上班」，工資給付至111年8月29日，依勞基法第11條第5款所定，以原告所擔任之工作確不能勝任為由終止勞動契約予以資遣，然被告卻未具體指明有何不符合被告公司具體工作內容要求，任意不經預告終止勞動契約，同時單方將預先備好電腦繕打完整之非自願離職證明書（即已蓋好投保單位印信及負責人印章）在極短暫時間內使原告有意思表示不自由之情形下，要求原告簽名，始得離開會議室，被告故意濫用其經濟上之優勢地位，藉「合意終止」之手段，使原告未處於「締約完全自由」之情境影響其決定及選擇之可能，而不得已簽署被告開立預告日期為111年8月19日之非自願離職證明書予原告，勾選離職原因為勞基法第11條第5款。

與原告締結對原告造成重大不利益喪失工作權之契約內容，導致原告顯失公平，並損及誠信與正義者，即屬以間接之方法違反或以迂迴方式規避勞基法之強制規定，自不生終止之效力（效力規定）。

於此情形，原告自得比照直接違反禁止規定，主張該簽署非自願離職證明書合意終止契約為無效，以落實勞基法依據憲法第15條、第152條及第153條規定而制定之本旨（勞基法第1條參照）。

被告顯已非法資遣原告，拒絕原告提供勞務，又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。

再者，被告依上開勞基法規定，片面終止勞動契約，與所謂勞工不能勝任工作及解僱最後手段性原則均不符合，其終止契約自不合法，自屬受領勞務遲延，原告無須補服勞務，仍得請求報酬。

2.積欠工資195,037元及按月給付25,112元原告遭解雇前之工作總日數共164日（111年3月21日起至111年8月31日止），工資所得總額共137,280元，分別依序3月份9,048元、4月份26,103元、5月份26,348元、6月份25,564元、7月份24,717元、8月25,500元，故平均工資應為25,112元（計算式：9,048+26,103+26,348+25,564+24,717+25,500÷164×30=25,112），是原告自得訴請被告應自111年9月1日起至112年04月23日止計7個月23日，已到期之工資195,037元【計算式：25,112×7+（25,112÷30×23）=195,037元】即屬有據。

及命被告自112年04月24日起至原告復職之日止，按月於次月5日前給付25,112元，及自各應給付日之翌日起加付法定遲延利息。

3.按月提繳1,530元至原告之勞工退休金專戶原告於111年8月29日離職前，被告每月應提繳至原告勞工退休金個人專戶之勞退金為1,530元。

而原告經被告預告於111年08月29日終止勞動契約，被告於當同年9月1日即辦理退保，未再提繳勞退金至原告勞工退休金個人專戶，惟兩造間僱傭關係未經合法終止，依照前開規定，原告得請求被告提繳自111年9月1日起至原告復職之日止，按月於再次月之末日提繳1,530元至原告勞工退休金個人專戶。

（三）併聲明：1.確認原告與被告間僱傭關係存在。

2.被告應給付原告195,037元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

3.被告應自112年4月24日起至復職之日止，按月於次月5日給付原告25,112元暨加計自每月6日起算之法定遲延利息。

4.被告應自111年9月1日起至原告復職日止，按月於再次月末日提繳1,530元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶。

5.第二、三項請求，請依職權宣告假執行，或准原告供擔保後宣告假執行。

6.第四項請求，請依職權宣告假執行。

7.訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

（一）原告確有不能勝任工作事由存在：1.被告公司為達成經濟上目的而僱傭勞工為其服勞務，勞工忠誠履行勞務給付義務，乃勞工基於勞動契約之核心，而被告公司之業務性質，為西藥製劑廠，由於販售之藥品均供人體服用，其品質均受嚴格管控，故相關藥品之製造過程及包裝程序均需符合GMP（Good Manufacturing Practice）要求，用以確保藥品之品質、衛生及安全。

若有出現未能遵守GMP程序之情事，遭主管機關（食品藥物管理署）查核時發現，將被判訂為C級藥廠，且公告於食藥署網站上，如此一來，對於公司企業形象及營運，將造成嚴重之影響。

而原告擔任作業員，其工作內容包含藥品異檢、包裝，又被告於111年3月再次受僱於被告前，已有3年曾在被告公司擔任作業員之經歷，對於藥廠作業員從事之工作性質以及應遵守GMP程序，可謂相當熟悉且知之甚明。

另從原告簽署之新進人員任用備忘錄第三項約定：乙方（原告）需按照甲方（被告）所指定之工作內容或排定之生產流程及標準作業程序工作等語益明。

惟此次原告再次回到被告公司任職，在約5個月任職期間，竟多次發生未按照標準作業程序要求之疏失，疏失內容如：⑴執行包裝作業前，應先進行電子天平校正記錄且砝碼重量應計算以符合合格範圍，原告卻未依此計算而直接援用上個月之數字且還抄錯。

⑵在進行包裝作業結算時，將包裝完成數填寫錯誤。

⑶未依照異物檢查程序書之敘述內容操作，將領用量填寫為完成量淨重，造成完成數亦發生錯誤。

此外，原告於任職期間亦多次發生異檢後之產率計算錯誤、包裝結算數量錯誤、退料數量計算錯誤、不良率計算錯誤等疏失，上開不同名稱之計算項目及算法甚為相似且屬簡單之加減式計算，但原告縱經主管多次反覆教導下，卻仍持續發生上開計算錯誤。

堪認原告主觀上即有不尊重公司基於營運、藥廠作業程序之制度，原告此種輕忽、無所謂之工作態度，確實影響被告公司對於藥品作業程序之嚴格管理，更有可能因此讓被告面臨遭主管機關判定為C級藥廠並公告之風險。

又原告之工作內容主要是包裝作業，曾在112年8月18日上班期間於廠區從事藥水瓶上瓶蓋及蓋量杯等作業時，或因體力不支，先是趴在桌上，之後更躺在地上，而原告所躺地點為無塵作業室、有嚴格空氣清淨度之控管，原告此舉讓被告公司不得不再度清潔作業場地，以及臨時更改排程，當天作業時程因而受拖延。

由上述可知原告對其所擔任之工作既有確不能勝任之情事，被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，於法有據，自生終止勞動契約之效力。

原告主張被告違法資遣原告，故兩造間僱傭關係仍存在，確認僱傭關係存在及請求按月給付薪資至復職之日止、提撥勞工退休金，均為無理由，不應准許。

2.又關於原告於起訴狀主張被告將其資遣之原因係因被告主管要求伊請病假之時間要配合公司運作，伊回應主管看診時間係由醫師排定，無法更改，被告主管對伊之態度無法接受，方予以資遣云云。

然原告上開主張，與被告以確不能勝任其工作為由終止勞動契約完全無涉，且被告對於員工請病假均按照勞基法之規定，至多僅有在員工請病假時，就其請假時間之長短，會請員工考量一下公司當下作業之繁忙程度，做適當之調配而已，例如建議是否僅請半天病假而非全天病假，原告上開主張，顯係其個人臆測之詞，不足為採。

（二）兩造間之勞資爭議事件，於111年9月29日在新北市政府勞工局即調解不成立，原告卻在112年4月23日始提起本件訴訟，前後相距超過6個月年以上，原告有故意延宕行使權利之情形，原告之請求權應已權利失效：1.依民法第126條、勞基法第12條第2項、第14條第2項、第58條第1項），德國勞動契約終止保護法（Kundigungsschutzgesetz ）就勞工對解僱合法性之爭訟亦明定有一定期間之限制，益徵勞雇雙方是否行使權利不宜久懸未定。

權利失效理論又係本於誠信原則發展而來，徵之民法第148條增列第2項之修法意旨，則於勞動法律關係，自無於勞工爭訟解僱之合法性時，特別排除其適用。

最高法院110年度台上字第551號判決參照。

又勞基法第12條第2項及第14條第2項所定之30日短期除斥期間所由設之意旨，庶免因勞資爭議久懸未決，而影響勞雇雙方之權益，故如勞工認為雇主之解僱為無效時，應即時提出爭執，或向勞工行政機關申訴請求處理，甚至提起訴訟以資救濟，否則事隔多時人事全非，突然再行主張，發生勞資爭議當時之證據多已滅失不復存在，雇主要舉證證明解僱為合法顯有困難，且雇主亦不可能任留空缺，長期虛位以待勞工提起訴訟，抑或雇主另行補充人力，倘該發生勞資爭議之勞工得繼續其與雇主間之勞動契約關係，又將產生如何安置此一勞工的新問題，且於此段期間內，勞工未必另外謀求工作或因受原定勞動契約限制而不能另謀工作，又喪失維生之工資，亦屬不利。

是以勞工如未立即提出爭執、申訴或起訴者，自易使雇主認為勞工無意行使其權利，揆諸前揭說明，倘勞工於相隔多時後突然起訴主張雙方間之勞動契約仍繼續存在，其行為顯然有違誠信原則，自難以認為有保護之理由，而發生使其權利失效之效果。

但我國法令並未就勞工於發生遭解僱之勞資爭議時，其應提出爭議、申訴或起訴之期限有所規定，故衡量上述勞動契約關係保持安定性之原則，為避免勞動關係懸而未定，乃有於我國相關立法未如德國等相關外國立法例定有法定期間之前提下，有審酌勞工起訴時點是否故意延宕，而有涉及權利濫用情形存在之必要。

又判斷勞工起訴請求確認僱傭關係存在有無故意延宕請求之期間而有違背誠信原則之情事，除參酌上開勞雇雙方間之情形外，另參照民法第129條所規定者為私法上權利之請求權消滅時效之中斷事由之規定各款情形，及民法第130條規定之時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷之意旨，此有鈞院107年度勞訴字第17號判決可資參照。

2.被告於110年8月19日通知原告，以勞基法第11條第5款為由，於同年月29日終止兩造間僱傭關係，並以111年8月29日為最後上班日，而原告因認被告違法解僱，乃先於111年9月7日向新北市政府申請勞資爭議調解，嗣兩造於111年9月29日進行勞資爭議調解，因兩造對於資遣事由歧見過大而調解不成立。

其後原告遲至112年4月23日始提起本件訴訟等情，為兩造所不爭執，因不定期勞動契約首重其安定性及明確性，自宜比照民法第129條、第130條之規定，即勞工對於勞雇雙方勞動契約之存否有爭執時，應於向雇主提出爭執後或於勞工行政機關調解或協調不成立後之6個月內起訴，方能無違誠信原則，而兼顧勞雇雙方之權益。

審酌原告自110年8月29日經被告告知解雇事由時起，即已爭執解僱不合法，並申請勞資爭議調解，自非不知其權利，惟其於111年9月29日勞資爭議調解不成立後，於相隔約7個月迄至112年4月23日始向鈞院起訴主張兩造間僱傭契約自111年8月29日以後仍繼續存在，則原告客觀上已有長期間不行使權利之情事，自足以引起被告正當信任原告就兩造勞動契約終止乙節，已不再爭執或行使其權利。

是原告提起本件訴訟顯悖於誠信原則，而無保護之必要，應有權利失效原則之適用，被告為權利失效之抗辯，自屬可採，故原告起訴主張確認與被告間之僱傭關係仍存在，自應受限制而不得再為行使。

原告起訴請求確認與被告間之僱傭關係仍存在，應有權利失效原則之適用，則兩造間之僱傭契約關係堪認業已於111年8月29日消滅。

（三）併答辯聲明：1.原告之訴駁回。

2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

3.訴訟費用由原告負擔。

三、協商兩造不爭執事項，並同意依此爭點做為辯論及判決之基礎（見本院卷第103頁）：

（一）原告曾於99年8月至102年6月期間於被告製造管理部任職，擔任作業員工作。

嗣於111年3月21日起再次受僱於被告公司擔任作業員工作，約定每月薪資25,500元。

投保薪資級距為26,400元、被告每月為原告提撥之勞工退休金為1,584元。

（二）被告於111年8月19日以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」資遣原告、開立非自離職書予原告，並對原告預告於同年111年8月29日終止勞動契約。

（三）原告於111年9月7日向新北市政府提出勞資爭議調解申請，兩造於111年9月29日勞資爭議案件調解不成立。

四、協商兩造爭執事項（見本院卷第103頁）：

（一）原告有無勞基法第11條第5款之不能勝任工作之情形？即被告得否以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款終止兩造間之勞動契約？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？

（二）被告應給付原告195,037元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？

（三）被告應自112年4月24日起至復職之日止，按月於次月5日給付原告25,112元暨加計自每月6日起算之法定遲延利息。

有無理由？

（四）被告應自111年9月1日起至原告復職日止，按月於再次月末日提繳1,530元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶，有無理由？

五、關於「原告有無勞基法第11條第5款之不能勝任工作之情形？即被告得否以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款終止兩造間之勞動契約？原告請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？」爭點部分：

（一）按權利人在相當期間內未行使其權利，除有特殊情事足使義務人正當信賴權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。

所謂特殊情事，必須權利人之具體作為或不作為（例如經相對人催告行使權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾之行為等，始足當之（最高法院110台上字第39號民事判決可資參照）、又權利人在相當期間內未行使其權利，除有特別情事足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，而認其嗣後行使權利違反誠信原則（最高法院100年度台上字第2155號民事判決意旨可資參照）。

查被告雖辯稱：原告於調解不成立7個月後始提起本件訴訟，有違誠信原則，權利已生效云云。

然查有關確認僱傭關係存在之訴訟應於何時提出，我國法律並無明文規定，確認僱傭關係存在之訴訟雖不宜久懸不解，但亦不應嚴格強制要求勞工需於勞雇關係爭議發生後6個月內即提出，而被告所舉之本院107年度勞訴字第17號判決，乃屬個案之見解，而所謂6個月期間，並非實務一致之見解，應無拘束力，此觀該案上訴臺灣高等法院107年度勞上字第133號、最高法院110年度台上字第551號後，臺灣高等法院、最高法院並未表示6個月為確認僱傭關係存在之除斥期間甚明，且上開案件係認為勞工於收到終止勞動契約之通知後近4、5年之時間，始提起訴訟，核與本件係7個月之情形並不相同，尚不得比附援引，遽認原告之請求已生失權效果。

況本件原告並無不依法爭取權益或拋棄權益之意思，且無長期不行使權益之事實存在，是被告上開抗辯原告於調解不成立7個月後始提起本件訴訟，已權利失效云云，依上說明，尚乏所據，不足憑採。

（二）次按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。

所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。

勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。

對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。

（三）經查，被告抗辯：原告有執行包裝作業前，應先進行電子天平校正記錄且砝碼重量應計算以符合合格範圍，原告卻未依此計算而直接援用上個月之數字且還抄錯，又在進行包裝作業結算時，將包裝完成數填寫錯誤。

另有未依照異物檢查程序書之敘述內容操作，將領用量填寫為完成量淨重，造成完成數亦發生錯誤。

及原告於任職期間亦多次發生異檢後之產率計算錯誤、包裝結算數量錯誤、退料數量計算錯誤、不良率計算錯誤等疏失，上開不同名稱之計算項目及算法甚為相似且屬簡單之加減式計算等輕忽、無所謂之工作態度，確實影響被告對於藥品作業程序之嚴格管理，更有可能因此讓被告面臨遭主管機關判定為C級藥廠並公告之風險等情，固據其提出被告公司電子天平日常校正紀錄表、原告填寫不良率及包裝完成數量錯誤之資料及原告文件作業缺失統計表及相關作業檢查紀錄表、分包裝紀錄、工程標示卡、製造標準書-分包裝紀錄及製造紀錄及嚴重違反GMP藥商文件、及原告教育訓練清單等文件為證（見本院卷第95、97頁、第159至219頁、第125頁、第129、131頁），並經證人即被告廠長陳昱萍、及被告製造部經理梁瑞麟到庭證稱上情無訛（見本院卷第104至113頁）。

然查，觀之前開文件，原告於進行包裝等相關作業後，發現錯誤，隨即有馬上修改，併於修改處，記載自己姓名之最後一字「媖」，並填上修改日期，況證人梁瑞麟亦證稱：「（問：證人剛稱錯誤如果沒有被發現，會影響後續製程，但是你們工作是否是作業者、查核者，所以原告除了他的工作還有另外一位查核者？）是的。」

、「這無法確認是否為原告自己發現，因為有人會核對，所以無法看出是作業者發現，還是核對者發現，通常作業者不會重複檢驗自己的工作，通常是核對者發現。」

、「都有發現錯誤並修正，當發現錯誤時會通知部門主管，主管要確認沒有錯之後才能夠再後續的製程，必須確認錯誤改正後正確才會繼續下去。」

、「（問：證人發現錯誤時，證人是如何處理？）會直接跟現場的作業者請他下次作業注意，且確認錯誤更正後，作業者有了解為何錯誤並更正，且作業者錯誤都有紀錄在正式的文稿上。

（問：其他人是否有發生過錯誤？）所有的人都有可能發生錯誤，所以製程上都有核對者的設計。」

等語（見本院卷第113頁），而被告既有在作業流程上有設計作業者及核對者的複核稽查設計，被告將上開錯誤均歸責於原告，已非可取，且原告上開作業上疏失是否已構成主觀上怠惰職守，亦有疑義，是尚難認原告有何不能勝任工作之情形。

又被告另抗辯：原告之工作內容主要是包裝作業，伊曾在112年8月18日上班期間於廠區從事藥水瓶上瓶蓋及蓋量杯等作業時，或因體力不支，先是趴在桌上，之後更躺在地上，而原告所躺地點為無塵作業室、有嚴格空氣清淨度之控管，原告此舉讓被告公司不得不再度清潔作業場地，以及臨時更改排程，當天作業時程因而受拖延等情，然為原告所否認，陳稱：當日係因原告身體感到極度不適，先是頭昏體力不支，而趴在桌上，後來一陣暈眩，始倒在地上，此完全是原告身體不適所造成等語，則上情是否已構成主觀上怠惰職守，或客觀上之學識、經驗不能勝任工作，被告並未舉證以實其說，自難憑信。

（四）末按勞基法第11條第5款規定之所謂「確不能勝任工作」，係指勞工於能力上不能完成工作，勞工怠忽所擔任之工作致不能完成者亦屬之，又僱主對於違反規定之勞工施予懲戒，仍應注意相當性原則，而解僱係屬懲戒手段中對勞工工作權最嚴重之侵害，故須符合最後手段性要件，即應有解雇最後手段性原則之適用，亦即限於原有工作職位已無適當之工作得以安置之情形或雇主已使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善之情形下始得為之，而本件被告主張原告有上述作業疏失、或因體力不支，先是趴在桌上，之後更躺在地上、查驗工作草率等事實，卻未對於原告施以懲戒、扣薪、口頭申誡等較輕之處罰施以懲處，或調至其他較合適之工作職位等，被告逕行予以資遣解雇，顯已違反解雇之最後手段性原則。

（五）綜上，被告並未舉證原告於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者，況被告亦有違反解雇之最後手段性原則。

是被告以原告不能勝任工作為由，依據勞基法第11條第5款之規定，終止本件勞動契約，自屬無由。

準此，原告請求兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。

六、關於「被告應給付原告195,037元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？被告應自112年4月24日起至復職之日止，按月於次月5日給付原告25,112元暨加計自每月6日起算之法定遲延利息。

有無理由？」爭點部分：

（一）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。

次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照。

查被告於110年8月29日終止系爭勞動契約，並不合法，已如前述，被告之上開終止契約，雖不生終止契約之效力，但已足徵被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦表示欲繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，並應給付薪資與原告。

（二）查原告遭資遣前之工作總日數共164日（111年3月21日起至111年8月31日止），工資所得總額共137,280元，分別依序3月份9,048元、4月份26,103元、5月份26,348元、6月份25,564元、7月份24,717元、8月25,500元（見本院卷第27、29頁），且為被告所不爭執，故平均工資應為25,112元（計算式：9,048+26,103+26,348+25,564+24,717+25,500÷164×30=25,112），是原告請求被告應給付自111年9月1日起至112年04月23日止計7個月23日，已到期之工資195,037元【計算式：25,112×7+（25,112÷30×23）=195,037元】，暨原告請求被告應給付自112年04月24日起至原告復職之日止，按月於次月5日前給付25,112元，均屬有據，應予准許。

（三）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條、第203條分別定有明文。

被告於112年7月14日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第45頁），因此，原告請求就已到期之薪資195,037元部分，被告應自起訴狀繕本送達翌日即112年7月15日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。

又原告請求被告應自112年04月24日起至原告復職之日止，按月於次月5日前給付25,112元，並自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦屬有據，應予准許。

七、關於「被告應自111年9月1日起至原告復職日止，按月於再次月末日提繳1,530元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶，有無理由？」爭點部分：

（一）按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。

（二）查原告於111年8月29日離職前，被告每月應提繳至原告勞工退休金個人專戶之勞退金為1,530元，此為被告所不爭，而原告經被告預告於111年08月29日終止勞動契約，被告於當同年9月1日即辦理退保，未再提繳勞退金至原告勞工退休金個人專戶，亦為被告所不爭執，而被告之資遣解雇既不合法，業已認定如前，則兩造間僱傭關係仍未終止，依照前開規定，原告請求被告提繳自111年9月1日起至原告復職之日止，按月於再次月之末日提繳1,530元至原告勞工退休金個人專戶，即於法有據，應予准許。

八、綜上所述，被告依據勞基法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞動契約，並非有據，是原告依據兩造僱傭關係，訴請確認原告與被告間僱傭關係存在，及被告應給付原告195,037元，及自112年7月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及被告應自112年4月24日起至復職之日止，按月於次月5日給付原告25,112元暨加計自每月6日起算之法定遲延利息，暨被告應自111年9月1日起至原告復職日止，按月於再次月末日提繳1,530元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。

九、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。

本件判決為被告即雇主敗訴之給付請求判決，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。

十、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述、所提證據暨調查證據之聲請，經審酌後，認均與本件之結論無礙，且無調查之必要，不再一一論述及為調查，併予敘明。

十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 周子鈺