臺灣新北地方法院民事-PCDV,112,訴,2330,20240411,1

臺灣新北地方法院民事判決
112年度訴字第2330號
原 告
即反訴被告 吳曜辰

訴訟代理人 陳博文律師
被 告
即反訴原告 張麗惠



董議雲


共 同
訴訟代理人 張建隆

被 告 董議惠



上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國113年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、本訴方面：

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明定。

經查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：㈠請求占用人拆除其所有如附件之系爭違建，及求償最後5年的不當得利及權益損害，被告張麗惠（與被告董議雲、董議惠下合稱被告，單指其一，逕稱姓名）新台幣（下同）300,000元、董議雲及董議惠300,000元，合計600,000元。

㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院112年度板調字第28號卷【下稱板調卷】第21頁）。

嗣迭經原告變更訴之聲明，最終原告於民國113年3月1日具狀將訴之聲明變更為：㈠張麗惠應將門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0○0號房屋（下稱系爭2之2號房屋）上頂樓平台增建如附圖標示A部分之鐵皮地上物及標示B部分之鐵皮地上物拆除，並將該部分返還予原告及其他共有人。

㈡董議雲、董議惠應將門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0○0號房屋（下稱系爭4之2號房屋）上頂樓平台增建如附圖標示C部分鐵皮地上物拆除，並將該部分返還予原告及其他共有人。

㈢張麗惠應給付原告300,000元。

㈣董議雲、董議惠應給付原告300,000元（見本院卷第131至133頁）。

則原告減縮不再為假執行之聲請，經核於法並無不合，又其上開更正訴之聲明實未變更本件訴訟標的，而僅係於測量後特定範圍，屬補充聲明使之完足、明確，經核於法亦無不符，應予准許。

二、董議惠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告為坐落新北市○○區○○地段000○000地號土地（下各稱系爭224、225地號土地）之共有人，應有部分均為20000分之667，又系爭224地號土地上有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄0號、4號之5層樓房屋1棟（下各稱系爭2號、4號房屋），原告為系爭4號房屋即該屋1、2層及地下層、附屬建物平台、花台所有權之共有人，應有部分為2分之1，而區分所有建築物之專有部分具獨立性，得為區分所有權客體，實因有共用部分存在，則區分所有建築物之共用部分具使該建築物專有部分成為獨立物之重要功能，若欠缺共用部分，必將使區分所有建築物專有部分無存在可能，是立法上規定共用部分不得變更為專有部分及區分所有建築之共用部分不得與專有部分分離而處分，是建築物之樑柱、屋頂、外壁、基礎工作物，乃為維持建築物安全、外觀所必要，樓梯、走廊為使專有部分得對外聯絡、供應水、電、天然氣等之共同管線則係維持專有部分之獨立生活機能所必需，均屬共用部分，若缺少則專有部分即無存在餘地，是此等共用部分不得依當事人合意變更為專有部分，是共用部分可區分為當然共有部分、約定共有部分，當然共有部分為區分所有建築構造、效用上當然共有部分，不得約定專用，於區分所有建築物完成時當然成立，與當事人意思無涉，屬法定共有部分，並無構造、使用上獨立性，包含區分所有建物專有部分以外其他部分、不屬專有部分之附屬物，前者係指建物基本構造部分或維持建築物所必要者，如樓頂、承重牆壁、樑柱、樓地板、外牆通往室外之門廳或連接專有部分之走廊、樓梯；

後者係指附屬於區分所有建築物，效用上與其附屬建築物具有一體關係，如供應區分所有建物之自來水、電力、瓦斯、管線設備或防空避難室、屋頂突出物、游泳池、蓄水池、水箱、化糞池、電氣室、機械室、配電室、受電室、電機房，則系爭2之2、4之2號房屋上頂樓屋頂平台即如附圖所示編號A、B、C部分自屬法定共有部分，原告既為系爭4號房屋所有權人，當然擁有前述法定共有部分之權利，被告未經全體共有人同意，張麗惠自承系爭2之2號房屋上頂樓平台之鐵皮棚架係由其等所搭建使用、作為儲藏室使用，董議雲則稱系爭4之2號房屋是頂樓平台鐵皮棚架係其父母所搭建，現由其等使用中，顯見系爭2之2號、4之2號房屋頂樓平台搭建鐵皮地上物供其等使用，原告自得依民法第767條第1項、第821條等規定，訴請被告拆除頂樓平台之鐵皮地上物，將法定共有部分之頂樓平台返還予原告及其他共有人。

又原告為系爭4號房屋之專有部分，就系爭房屋頂樓即系爭2之2號、4之2號房屋上頂樓平台亦有法定共有權利，被告未經全體共有人同意，擅自搭建鐵皮地上物供其等使用，已侵害原告對於前開房屋頂樓平台共有部分權利，其使用頂樓平台受有相當租金之利益，致原告受有損害，自應返還不當得利，遂請求自起訴狀繕本送達之日回溯6年期間相當於租金之不當得利，而系爭2之2號房屋上頂樓平台面積約54.48平方公尺，系爭4之2號房屋上頂樓平台面積56.32平方公尺，則依網路上附近出租坪數及租金行情，頂加套房月租金約12,000元至16,000元，是各得請求張麗惠給付300,000元、被告董議雲、董議惠給付300,000元之相當於租金之不當得利，應屬合理數額。

至屋頂突出物係指具有一體關係之當然法定共有部分，該突出物位於屋頂平台上方，被告亦自承該突出物，且依被告答辯可知該突出物包含水塔，是依其構造、功能及目的觀察，該屋頂突出物顯然非屬專有部分，且該專有部分之附屬建物記載係指陽台、花台，並不包括平台及屋頂突出物，自亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有權之各樓層而存在，不許分割而獨立為區所有權之客體，是該屋頂突出物具有構造上獨立性，然應認欠約使用上之獨立性，衡情仍屬大樓之共有部分。

是原告依民法第767條第1項、第821條、第179條等規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：如前開壹所載變更後之聲明。

二、被告則以：㈠張麗惠、董議雲部分：系爭2之2、4之2號房屋實為各該房屋之4樓，我們購買時為樓中樓，而系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台專屬4樓住戶專用，同建物1、3樓住戶不能任意進出、使用，足徵前開頂樓平台符合公寓大廈管理條例第3條第3款規定，應為頂層住戶專屬專用，樓下住戶並無所有、使用權，要在被告允許始能借道經過，且依建物登記謄本、測量成果圖顯示屋頂突出物（含水塔）屬被告個人部分，然地下室水箱則屬共有部分，原告就水塔並無所有權，然過去34年來，倘樓下住戶含原告有緊急清洗、檢修水塔或電路需求，被告均有配合開門借道室內樓梯，還配合水電工檢修時間、陪同在場，原告須舉證何次遭拒絕而侵害其自來水使用權。

又系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台只有搭建無圍壁雨棚，係為防止屋況老舊漏水始搭建，屬緊急避難，亦維護建物安全，並無私人使用，亦未妨礙屋頂平台逃生避難等強制或禁止規定之情形，原告亦有受益，若無雨棚、雨遮，將使建物成為工務局宣告強制拆除之危險建物，況原告前已對被告提出違建及刑事竊佔告訴，亦經不起訴確定在案，原告所為使被告疲於應訟，是原告對頂樓平台無所有、使用權，不解原告何須排除侵害等語，資為抗辯。

並聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行聲請。

⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

㈡董議惠未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀做任何聲明或陳述。

三、經查，於93年5月14日，原告經以贈與為原因而登記為坐落新北市○○區○○地段000○號建物即系爭4號房屋之共有人，應有部分為2分之1；

於99年6月5日，董議雲、董議惠及訴外人董信宗經以分割繼承為原因而登記為坐落新北市○○區○○地段000○號建物即系爭4之2號房屋之共有人，應有部分均為3分之1，又董信宗就系爭4之2號房屋之應有部分業經拍賣，而於112年8月21日由董議雲、董議惠所拍定，而已移轉登記予董議雲、董議惠；

於78年4月4日，張麗惠經以買賣為原因而登記為坐落新北市○○區○○地段000○號建物即系爭2之2號房屋之所有權人等節，有建物、土地登記第一類謄本1份附卷可參（見板調卷第65至101頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪信為真實。

四、原告主張系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台為法定共有部分，其為共有人，而被告未經全體共有人同意而搭建鐵皮地上物使用，其得依民法第767條、第821條等規定請求被告拆除並將該共有部分返還予全體共有人，另被告受有相當於租金之不當得利，故其亦得請求返還等節，為被告所否認，並以前詞置辯。

是本院應審酌者厥為：㈠原告依民法第767條、第821條等規定請求被告將系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台如附圖標示A、B、C部分鐵皮增建物拆除後，將該共用部分返還予原告及全體共有人，有無理由？㈡原告依民法第179條之規定請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？茲分敘如下：㈠原告依民法第767條、第821條等規定請求被告將系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台如附圖標示A、B、C部分鐵皮增建物拆除後，將該共用部分返還予原告及全體共有人，有無理由？1.按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參照本院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。

又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。

倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決意旨可資參照）。

2.經查，系爭4及4之2號房屋為同棟建物，而系爭2之2號房屋為相鄰建物，均於78年1月31日建築完成等情，有前開房屋建物登記第一類謄本在卷可參（見板調卷第65至69、75至77頁），則原告雖為系爭4號房屋之共有人，其固然為同棟建物共有部分之共有人，然其就相鄰系爭2之2號房屋有何共有權，未據其具體說明，更遑論舉證以實其說，其逕稱可得請求張麗惠就系爭2之2號房屋上頂樓平台所搭建鐵皮地上物為拆除，顯屬無據。

又細觀系爭4、4之2號房屋之建物登記第一類謄本，可知系爭4號房屋之所有權範圍為同棟建物之1、2及地下層，系爭2之2、4之2號房屋之所有權範圍均為同棟建物之4、5層及屋頂突出物，且其4至5層均有設置室內樓梯，復在該5層設置室內樓梯通往頂樓平台，亦即系爭2之2、4之2號房屋室外公共樓梯無法直接通往頂樓平台，非經系爭2之2、4之2號房屋室內，尚無從通行至其上頂樓平台等情，業經本院到場勘驗屬實，有勘驗照片1份為憑（見本院卷第79至92頁），亦為兩造所不爭執，則自堪認系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台雖屬共有部分，然因非經系爭2之2、4之2號房屋室內無從通往，自堪認建商已與各承購戶約定前該公寓之頂樓平台共有部分由系爭2之2、4之2號房屋所有權人專屬使用，亦即共有人間就此已合意成立分管契約，系爭2之2、4之2號房屋所有權人乃按上開分管契約占有使用系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台之共有部分，而縱使系爭4號房屋所有權人事後將所有權、應有部分讓與他人，除有特別情事，受讓人就上開分管契約之存在，通常有可得而知之情形，參諸前揭說明，原告雖為系爭4號房屋之共有人，然其仍應受該建物其上頂樓平台之分管契約所拘束，自不待言，是原告主張其得依民法第767條、第821條等規定，請求被告將系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台如附圖所示編號A、B、C部分拆除，即屬無據，不應准許。

3.又原告雖主張系爭2之2、4之2號房屋上頂樓平台屬當然法定共用部分，尚不得為特定共有人所專用云云。

然其所主張當然法定共用部分即係公寓大廈管理條例第7條規定，該條第3款固有規定公寓大廈之屋頂構造共有部分，不得獨立使用供做專有部分，尚不得約定專用等語，然公寓大廈管理條例係於84年6月28日始經制定而公布施行，而系爭2之2、4、4之2號房屋之建物均係於78年1月31日建築完成一節，有建物登記第一類謄本可佐（見板調卷第65至69頁、第75至77頁），且為兩造所不爭執，則系爭2之2、4、4之2號房屋在建商興建完成之際，即僅有系爭2之2、4之2號房屋住戶室內樓梯可得通往其上頂樓平台，室外即建物1、3樓住戶均無法自公共樓梯通往前開頂樓平台，亦即僅有2之2、4之2號房屋所有人可得使用前開頂樓平台，此為承購前開建物者所得知悉，進而合意成立分管契約，均如前述，則此在公寓大廈管理條例公布施行前所成立之分管契約，原告就此一使用狀況可得知其存在，自應受拘束，除經專用權人同意者外，尚難僅因公寓大廈管理條例公布施行即可變更或廢止該專用權，原告此部分主張，尚無從為有利於其之規定。

況參諸系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台實際使用狀況，被告或其等前手所搭建者為部分有圍壁、部分無圍壁之鐵皮雨棚，並無砌磚或以其他方式區隔作為房間使用，更無出租他人使用之情，則被告搭建遮雨棚以防止屋況漏水惡化，尚無單純供作被告私人使用而有礙於逃生避難之情，亦即其等仍有本於共有物本來用法，依其構造、性質為使用，難認被告就系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台享有專用權非屬合法，而原告所有該建物1、2層亦無生活利用上頂樓平台為其不可或缺部分，否則何以原告及其前手歷時30餘年均得使用收益其等專有部分而不受影響之情？實難逕認原告主張系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台不得約定為專用云云為可採，益徵原告主張其得請求被告拆除如附圖所示編號A、B、C部分，並將該共有部分返還予原告及其他全體共有人云云，為無理由，不應准許。

㈡原告依民法第179條之規定請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？本件原告固主張被告無權使用系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台共有部分，受有相當於租金之不當得利，致其受有損害，其得依民法第179條之規定請求被告返還相當於租金之不當得利云云。

惟查，本件系爭2之2、4之2號房屋之建物於興建完成時，非經系爭2之2、4之2號房屋室內樓梯無法通行前往前開房屋其上頂樓平台，自應認經建商與各承購戶約定由系爭2之2、4之2號房屋所有人專用其上頂樓平台，而成立分管契約一節，業經本院認定如前，則被告既係因前開分管契約而得專用系爭2之2、4之2號房屋上方頂樓平台，尚非無權占有者，自難認其等受有相當於租金之不當得利，且致原告受有損害，原告主張得依民法第179條之規定請求被告返還相當於租金之不當得利，同屬無據，不應准許。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第179條等規定，請求張麗惠應將系爭2之2號房屋上頂樓平台增建如附圖標示A部分之鐵皮地上物及標示B部分之鐵皮地上物拆除，董議雲、董議惠應將系爭4之2號房屋上頂樓平台增建如附圖標示C部分鐵皮地上物拆除，並均將該部分返還予原告及其他共有人，及張麗惠應給付原告300,000元，另董議雲、董議惠應給付原告300,000元，均為無理由，應予駁回。

乙、反訴方面：

一、反訴原告張麗惠、董議雲主張：反訴被告所主張系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台為4樓住戶所專有，1、3樓住戶不能任意進出、使用，公共樓梯僅到4樓，須4樓住戶同意借道始能經由4、5樓室內梯登上屋頂層平台，而室內梯為私權範圍，是反訴被告訴請無據，其就同一建物不斷舉報違建並提出刑事竊佔告訴，再提民事訴訟排除侵害為濫訴，使反訴原告疲於應付訟累，視其為惡意，應賠償精神慰撫金，爰依民法第184條第1項規定提起本件反訴等語。

並聲明：反訴被告應給付張麗惠100,000元、董議雲100,000元。

二、反訴被告則以：反訴被告為系爭4號房屋之共有人，就建物法定共有部分為共有人，反訴被告本於所有權完整權能行使，依法提起本件訴訟，確保本身權益，自無任何濫訴侵害反訴原告人格權之事，反訴原告所提起反訴自屬無據等語，資為抗辯。

並聲明：反訴之聲明駁回。

三、得心證之理由：按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。

提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第18條第2項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定。

聲請裁定停止執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視（最高法院81年度台上字第390號判決意旨可資參照）。

經查，反訴原告雖主張反訴被告就系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台，一再舉報違建、提出刑事竊佔告訴及提起本件民事訴訟，為濫訴而侵害其等權益云云，然參諸前揭說明，侵權行為以行為人之行為有故意、過失為前提，則就系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台之共有部分，反訴被告為共有人，僅係就有無分管契約專用約定，反訴之兩造或有不同認知，實難僅因反訴被告提起本件民事訴訟，即可遽認其有侵害被告權益之故意或過失可言，況舉報違建及提出刑事竊佔告訴，涉及行政、刑事法規，各該規定要件有所不同，亦難僅因反訴被告曾舉報違建，且其提出刑事竊佔告訴經臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第24158、24845號為不起訴處分，再經臺灣高等檢察署以111年度上聲議字第521號駁回再議而確定在案，即可據此推論反訴被告明知或可得而知被告就系爭2之2、4之2號房屋其上頂樓平台確實享有專用權之事，是反訴原告依民法第184條第1項規定，請求反訴被告賠償精神慰撫金各100,000元，即屬無據，不應准許。

四、綜上所述，反訴原告依民法第184條第1項規定，請求反訴被告給付張麗惠100,000元、董議雲100,000元，為無理由，應予駁回。

丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
民事第五庭 法 官 黃乃瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 11 日
書記官 陳睿亭