臺灣新北地方法院民事-PCDV,112,訴,2525,20240712,1

臺灣新北地方法院民事判決
112年度訴字第2525號
原 告 邱正煇
訴訟代理人 張進豐律師
莊華瑋律師
被 告 劉益文





上列當事人間損害賠償等事件，經本院於民國113年6月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣（下同）241萬8,278元，及自112年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之74，餘由原告負擔。

本判決第1項於原告以81萬元供擔保後，得假執行。

但被告得以241萬8,278元預供擔保而免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：㈠本案事實：⒈被告係於臺北市○○區○○○路0號之天母市集擺設攤販，平日以經營翡翠或茶壺販賣事業為業，此有被告之台灣公司網登記資料及公司地圖（原證1號）可證。

⒉被告並非以投資顧問事業為業，亦未經主管機關許可發給期貨顧問事業之許可證照，但仍將自己包裝為專業投顧老師，並透過168理財網、FB社團散佈讓人誤以為「自己對某檔期貨、股票如何未卜先知，可預測走向，並稱私訊可以獲得潛力股，並憑借其神操作而獲利甚豐」等誇張之廣告，以誘使他人主動詢問並加入其所創立名為「股期技術交流討論」之付費LINE群組。

⒊訴外人陳玉玲為原告多年好友，其於000年0月間因不諳股市操作而受有虧損，為尋找彌補虧損之捷徑，陳玉玲遂透過168理財網、FB社團獲得被告非常神準之情事，心急之下，便循被告訂立之規範，透過FB內之通訊軟體MESSENGER與被告取得聯繫，惟被告竟基於取得將來分潤之不法所有意圖，依序施用詐術（詳後述），使陳玉玲陷於「把期貨、股票帳戶給被告代操，一定穩賺不賠」、「被告有代操經驗且有多人重金懇求其代操」之錯誤，而有提供資金、帳號供被告代操，並分享利潤之意願。

⒋惟因被告所要求的最低代操資金為300萬元，陳玉玲為使投資金額符合前述門檻，遂尋找有資力的好友即原告合作，除將被告散佈之誇大廣告給告訴人閱覽外，更將前述被告之「神蹟」傳講與原告，並大力說服原告加入「穩賺不賠的代操合約」，原告因此受到被告散佈的資訊、宣傳的「神蹟」吸引，與陳玉玲同樣陷入錯誤，也誤以為將投資帳戶及帳戶內之資金交由被告代操，必然穩賺不賠，遂透過陳玉玲協助，以自己之名義與被告簽立代操「約定書」（原證2號，下稱系爭約定書），系爭約定書中並載有：「……，若有虧損，將由本人劉益文（證Z000000000）負責損失賠償，……」之文字。

⒌詎料，因被告沒有專業分析師能力，錯誤判斷台股期貨行情，竟於市場指數不斷攀升之際，堅持放空，且無視於原告、陳玉玲不斷要求依約結算虧損、暫停操作，導致短短數月間竟賠掉了241萬8,278元，並在知悉原告於111年10月9日以支付命令（原證3號）請求賠償後，除拒絕依系爭約定書賠償原告前述虧損之金額外，更揚言對原告、陳玉玲提告，原告始知悉遭被告詐騙，並因此受有極大精神創傷，更因此失去工作，原告無奈之下，爰提起本訴訟。

㈡ 請求權基礎：⒈原告先位主張依民法侵權行為之規定向被告請求損害賠償；

備位主張依契約之約定請求被告履行契約及依民法債務不履行之規定向被告請求損害賠償，採預備合併。

⒉先位部分：⑴民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

⑵民法第184條第1項後段：「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」

⑶民法第184條第2項：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」

⑷民法第195條第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」

⒊備位部分：⑴系爭約定書約定：「……，若有虧損，將由本人劉益文（證Z000000000）負責損失賠償，……。」

⑵民法第231條第1項：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」

⑶民法第227條之1：「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」

㈢法律上理由：⒈被告基於取得將來分潤之不法所有意圖，對陳玉玲、原告施用詐術，致使陳玉玲、原告陷於「把期貨、股票帳戶給被告代操，一定穩賺不賠」、「被告有代操經驗且有多人重金懇求其代操」之錯誤，致使原告將代操資金300萬元交付予被告之不法詐欺行為，造成原告受有財產上損害290萬4,278元及非財產上損害36萬元，共計326萬4,278元，應由被告負擔損害賠償責任。

⒉按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」；

「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」民法第184條第1項前段、後段及第2項；

民法第195條第1項定有明文。

⒊被告有詐欺陳玉玲、原告之不法侵權行為，致使原告生有無法取回241萬8,278元之財產上損害，原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項之規定，向被告請求負擔損害賠償責任，為有理由。

⒋被告係於臺北市○○區○○○路0號之天母市集擺設攤販，平日以經營翡翠或茶壺販賣事業為業，其名知自己並非以投資顧問事業為業，亦未經主管機關許可發給期貨顧問事業之許可證照，但仍將自己包裝為專業投顧老師，並透過168理財網、FB社團散佈讓人誤以為「自己對某檔期貨、股票如何未卜先知，可預測走向，並稱私訊可以獲得潛力股，並憑借其神操作而獲利甚豐」等誇張之廣告，並有創立多個假帳號哄抬被告之聲勢，以誘使他人主動詢問並加入其所創立名為「股期技術交流討論」之付費LINE群組，此有被告所經營帳號名稱為「呵呵大笑呵呵」之FB公開社團張貼內容（原證4號）可證。

陳玉玲為原告多年好友，其於000年0月間因不諳股市操作而受有虧損，於尋找彌補虧損之捷徑時，看到被告之宣傳，並由其宣傳知內容認為被告非常神準之情事，心急之下，便循被告訂立之規範，透過FB內之通訊軟體MESSENGER與被告取得聯繫，試圖透過加入付費LINE群組將虧損賺回來。

陳玉玲以MESSENGER打電話向被告聯繫後，被告為尋找適合詐欺之對象，於知悉陳玉玲方才於股市中鎩羽而歸後，遂心生歹念，以濾會員為由，先探知陳玉玲操作股票、期貨之方式，再藉口陳玉玲操作的方式不符合被告要求，假意拒絕陳玉玲，使陳玉玲感到焦急、失望後，再以感情路線為誘餌，向陳玉玲透露如與被告有男女之情即可破例讓其加入，而告以：「陳玉玲酷似被告多年前認識的臺大蔡姓女學生，當時蔡女因桃園空難父母雙亡，又因投資股票失利將事故保險理賠金輸掉一半，嗣因覓得當時最厲害的投顧分析師即被告，並以身相許，被告因此動容，遂以其專業能力將蔡女虧損之1,000萬元透過投資股票贏回」等話術，使陳玉玲感到獲得一線生機，開始配合被告逢場作戲，願意與被告於網路上發展男女關係，並免費加入付費LINE群組，斯時，陳玉玲因對被告懷無限景仰及感激之情，被告於陳玉玲而言如同神明般，更不可能對被告所述有絲毫懷疑。

待陳玉玲因完全信賴被告而落入其圈套後，被告即詢問陳玉玲是否要給他代操、有多少錢給他代操等語，嗣陳玉玲即回覆可動用資金約50萬元，被告認為陳玉玲可動用資金過少，並以「群組內有很多人請求其代操，均未應允」等話術，製造被告有專業能力且炙手可熱之假象，誘使陳玉玲同意提供資金給被告操盤，更口頭向陳玉玲告知如原證2號約定書之內容，向陳玉玲保證此舉「穩賺不賠」，終使陳玉玲陷於錯誤，而有意願照被告規劃行事。

核被告前述行為，無非係因其對於期貨、股票並非專業，又不想背負虧損之風險，故利用詐術使被害人交付投資期貨之本金，意圖使自己取得從中牟利之機會，換言之，被告就是想騙他人的本金來賭一把，賭贏了，他可以跟被害人分紅；

賭輸了，被害人就自己承擔。

因被告所要求的最低代操資金要求為300萬元，陳玉玲為使投資金額符合被告要求之門檻，遂尋找有資力的好友即原告合作，除將被告散佈之誇大廣告給告訴人閱覽外，更將前述被告之「神蹟」傳講與原告，並大力說服原告加入「穩賺不賠的代操合約」，原告因此受到被告散佈的資訊、宣傳的「神蹟」吸引，與陳玉玲同樣陷入錯誤，也誤以為將投資帳戶及帳戶內之資金交由被告代操，必然穩賺不賠，遂透過陳玉玲協助，以自己之名義與被告簽立系爭約定書，系爭約定書中並載有：「……，若有虧損，將由本人劉益文（證Z000000000）負責損失賠償，……」之文字。

其中，因原告非屬付費LINE群組之成員，亦未曾與被告當面接觸，因此有關於簽訂契約書、交付操作保證金5萬元之事務，均係由陳玉玲負責與被告接洽。

最終，原告將300萬元之代操款項，自其名下國泰世華銀行林口分行之帳戶（帳號：000-00-000000-0）轉入元大銀行嘉義分行之帳戶（帳號：00000000000000），再轉入期貨專戶（帳號：000000000000），此有原告之銀行帳戶影本（原證5號）可證。

該投資專戶帳號密碼、下單憑證均交付由被告保管，並由被告著手操作代操事宜。

詎料，因被告沒有專業分析師能力，錯誤判斷台股期貨行情，竟於市場指數不斷攀升之際，堅持放空，更無視於原告、陳玉玲不斷要求依約結算虧損、暫停操作，此有證人陳玉玲證稱：「（原告訴訟代理人張進豐律師：是否知悉原告為何變更密碼？）知道，其實一開始我跟原告邱先生是要採取月結算，但是被告劉益文是告訴我說，如果今天他賺了很多錢但是還未滿一個月，他想要拿出來用是否還要等一個月，對他來說不公平，假設被告劉益文一個禮拜贏了30萬還要等一個月，我就答應被告劉益文改成不定期結算，用契約（合約書）上記載此件事。

因為一開始操作就輸錢，我也覺得說，等一個月看看，結果一個月後，好像就賠了80萬，確切金額為何我不是很確定，我就要求被告劉益文要結算，被告劉益文就告訴我我明知道被告劉益文根本就沒有錢來做結算，為何要苦苦相逼，我這樣逼被告劉益文對被告劉益文來說是一種很嚴重的干擾及壓力，被告劉益文說因為我的逼迫造成被告劉益文後續的虧損，是不是要由我來幫被告劉益文賠償給原告邱先生，被告劉益文請我稍安勿躁，後來第二個月輸更多，好像是累積100多萬以上，已經超過本錢的三分之一以上，我就懇請被告劉益文能否給我抵押品或者是連帶保證人，讓我對原告邱先生有個交代，因為其實那些錢也有我的，我也有五十萬，所以我也很緊張，然後被告劉益文就聽到我的要求後非常憤怒，堅決不肯結算，因為此事我們一直到11月22日被告劉益文在收費群組上跟群組會員說，台股不可能來到14000，如果來到13900以上，他告訴會員就可以下重手，全部給它放空，當時代操的資金只剩下40萬左右，確切金額為何我不確定，我看道他要全部放空非常害怕，就請被告劉益文能否先冷靜暫停代為操作，不要把40萬也全部輸光，被告劉益文認為我在詛咒他，完全不理會我的懇求，且拒絕與我們溝通暫停終止代操這個要求，在無法與被告劉益文溝通之下，我跟原告邱先生只好採取更改密碼希望能夠因此讓被告劉益文暫停代操冷靜思考為何自己會短短5個月輸掉250萬。」

、「（原告訴訟代理人張進豐律師：原告是否有請妳向被告要求結算？如有，有無證據？）有，我就是用電話跟被告劉益文溝通所有事包含結算，很多次。」

等語（見113年5月21日言詞辯論筆錄，頁4-5），並佐以陳玉玲與被告之對話紀錄（原證9號），即可證實，原告為免投資款遭被告賭氣賠光，且係於不斷請求結算、停止操作無果下，無奈之下只得變更密碼，最終導致原告所交付之代操資金於短短數月間竟賠掉了241萬8,278元，被告也因此無法受領因其詐欺而於將來可能獲取之分潤，而未達詐欺取財既遂之程度。

此部分事實，亦可由陳玉玲於刑案偵查中所提供之證據資料、歷次書狀及陳述（見臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6865號卷一，頁9-15、9-21、44-117、119-125、143-189、233-235、241-263、270-305、307-349；

臺灣新北地方檢察署110年度偵字第6865號卷二，頁5-61）相佐，堪可採信。

⒌核被告前述所為，係基於「騙取他人本金賭一把，賭贏了，可以跟被害人分潤；

賭輸了，被害人就自己承擔」之不法所有意圖，先向不特定多數人散佈其長於操作期貨、股票之誇大不實資訊，並等待合適之被害人自投羅網，恰巧陳玉玲有急於賺回虧損之企圖，又已十分信賴被告，遂採用以退為進、感情路線、被告炙手可熱且機不可失失不再來等方式，對陳玉玲施用詐術，使陳玉玲陷於「把期貨、股票帳戶給被告代操，一定穩賺不賠」、「被告有代操經驗且有多人重金懇求其代操」之錯誤，願意提供資金、帳號供被告代操，並分享利潤，更將前述資訊提供給原告，使原告陷於與陳玉玲同樣之錯誤，而將代操資金300萬元交付予被告，顯已有著手進行刑法第339條之詐欺取財行為。

而因被告操作失利，致使原告受有無法取回241萬8,278元款項之損害，自有該當因故意不法侵害原告保有241萬8,278元款項之權利，並該當故意以背於善良風俗之方式加損害於原告，亦該當違反保護原告之刑法規定。

⒍被告前述侵權行為除致使原告受有無法取回241萬8,278元款項之損害外，更致使原告因此受有自109年11月起至112年11月止（共36個月）失去工作無法取得36萬元收入之損害。

⒎額外支出醫藥費及營養保健品費用部分：⑴原告因被告之詐欺行為，罹患焦慮症，此有原告之健康存摺就醫及用藥紀錄（原證7號）可證，並因需每月回診而產生需額外支出1萬8,000元（計算式：每月500元，共36個月，總計1萬8,000元）診療費之損害。

⑵原告因長期失眠導致營養不足，因此產生額外購買營養保健品10萬8,000元（計算式：每月3000元，共36個月，總計10萬8,000元）之損害。

⒏因被告詐欺原告之不法侵權行為，致原告受有精神創傷之非財產上損害，原告依民法第195條第1項規定，向被告請求36萬元之精神慰撫金，為有理由。

⒐綜上，原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項；

及依民法第195條第1項之規定，請求被告負擔因其詐欺原告之不法侵權行為所生之損害326萬4,278元，為有理由。

㈣縱 鈞院未認被告應依侵權行為損害賠償之規定給付原告所受財產上損害及精神慰撫金共萬元（假設語氣，原告否認之），惟被告亦應依系爭約定書之約定，賠償原告因其代操而生之虧損241萬8,278元，並依債務不履行之相關規定，向被告請求所受損害326萬4,278元。

㈤被告似以原告於約定期間屆滿前提前變更密碼終止契約、未支付工資、未提供出生年月日使被告得以行動裝置下單以及陳玉玲干擾被告操作云云，辯稱其無賠償原告之義務，惟，被告所辯並無理由，分述如下：⒈就原告是否有支付工資、提供被告較便捷之下單方法、陳玉玲是否有干擾被告操作等情，均與原告應自行承擔損失之情形無涉，並無審酌之必要，合先敘明。

⒉實則，原告已透過陳玉玲交付被告操作保證金，此有證人陳玉玲證稱：「（原告訴訟代理人張進豐律師：（提示原證2）操作保證金5萬元，是否由妳交給被告？為何？）有，因為一開始沒有給被告劉益文，在2020年8月中旬，實際日期我不清楚，因為我覺得合約書上面叫我交給他，第二因為那時候操作都害會員虧錢，會員也跑掉挺多的，被告劉益文就有想去夜市擺攤，可是這樣子六日沒有做功課去夜市擺攤，那不是就輸更多了嗎，所以我很恐懼，我給被告劉益文5萬塊保證金讓他不用去擺攤，可以專心代操，我去7-11便利操商交付。」

（見113年5月21日言詞辯論筆錄，頁3）等語，即可證實；

且原告不願意提供個資使被告得於多個行動裝置中下單，係為避免被告將損失稱作係原告所為，且原告最終也有妥協，透過陳玉玲於被告指定之手機中輸入原告之個資，使被告得於該手機中下單，核無不盡協力義務之說。

⒊又由被告所提其與陳玉玲之對話紀錄以觀，並未見陳玉玲有干擾操作之情形，且被告亦明知自己係使用原告之帳戶、款項進行操作，則縱然陳玉玲所為造成被告之困擾（假設語氣，原告否認之），惟依照兩造簽訂之約定書，兩造間為有償委任關係，被告負有善良管理人之注意義務，試問因兒女情長而無法克盡職責者，可有盡其義務？可見縱有被告所稱之情形，操作失利亦可歸責於被告，被告自無從抵賴免責。

⒋另就原告於109年11月24日變更密碼終止契約部分，查諸本案約定書中載明：「…，若有虧損，將由本人劉益文（證：Z000000000）負責損失賠償，獲利部分雙方同意皆以50%對等均分，不定期結算。

…」等語，可見兩造間本有不定期結算之權，尚無從僅憑原告於約定期間屆滿前終止契約，逕認被告無需依約賠償，應予釐清；

再者，本案投資虧損新臺幣241萬8,278元，係原告變更密碼終止契約並要求結算前，即已造成，核屬被告操作失利所導致，與被告指稱原告前述所為之行為，均無因果關係。

況且，以被告執意做空之操作手法，原告之投資款必將遭被告虧損殆盡，如不允許原告要求結算以達停損之效，即顯失公平。

㈥並聲明：⒈被告應給付原告326萬4,278元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯：㈠原告與陳玉玲二人於為期一年約定書未滿八年即已擅自未通知自行撤資，違反雙方約定，被告也於109年12月1日以存證信函通知依約終止原告自行負擔盈虧，更遑論在約定期間內多次干擾操做不提供出生年月日，也未支付約定五萬元工資，已然喪失約定之善良義務與誠信，對被告施以所有法律手段，提告詐欺，支付命令，損害賠償等訴訟，金額也每次不同若所有違約背棄約定皆可如此，何來法律？綜上所述原告主張為無理由。

㈡原告違反條約自行毀約已完全失去其法理立場自當自負盈虧被告無涉已無須再議請依民法250條依約定書上原告違約載明應支付所保證金(工資)新台幣五萬元㈢依民法249條第三項第四項以違約無效之約定書製造債權行以不實指控被告詐欺及行以支付命令提告損害賠償等等有侵害詐被告權益之實已浪費司法資源依第一規定對告或其法理處罰情節非輕者致被告受其損害得依民法規定另行求償原告之訴不合起訴即不備其要件基於惡意不當目的存在重大過失欠缺法律合理之主張違約侵害被告請法院應依法得不經言詞辯論予以駁回㈣原告方同事女友陳玉玲因聽其公司同事說：109年是庚子年爆發疫情全球股市將大跌，遂於3月月間台灣股市大跌後追空6口電子期貨於430點附近(跳動一點24，000元相對大盤指數8800點，看見被告於理財網站與被告個人粉絲業餘時發表股市與指數看法，可能上漲至11，000之上看法不同見，見大盤持續上漲後6月初與被告搭訕，哭訴賠了很多錢，由原告方陳玉玲與本人在理財網個人粉絲頁央求本人放下工作，替其操作賺錢(附上證2-1對話紀錄光碟）原告方委託人陳玉玲與邱正煇合議約定書(答辯狀附件)雙方議定109年6月24日至110年6月24一年，約定秉持善良義務配合，不得使故障、不能撤資、不能干擾操作，委託人原告需先支付保證金(工資五萬），若違反上訴約定視同違約，原告(委託人)將自行負擔盈虧！此約定書非雙方見面簽立，是以信件寄送至原告被告與原告邱正煇並不相識，所有其議定皆由陳玉玲向被告要求以LINE或語音聯絡，被告於原告邱正輝於112年12月5日開庭為第一次見面。

㈤原告自行更改帳戶密碼使帳戶故障跟走資金讓帳戶停擺都屬蓄意違約早已載明於約定內已無可辯駁。

原告帳戶違約時，並非無倉位庫存，金融市場期貨指數每日交易為19小時，盈虧隨時是波動的。

既然原告於約定期內蓄意更改密碼使帳戶故障違約，即判定原告是要蓄意違約，帳戶原告帳戶合約期滿前違約！被告再不負盈虧之責！又股市期貨市場包含所有證券期貨商皆公開聲明:若因軟體延遲或故障皆不附賠償之責，若是行動裝置故障或更換手機或證券期貨商隨時要求認證登入帳號人出生年月日，才能看盤下單平倉，請問波動劇烈的國內外期貨市場千點損失風險誰來負責?原告於合約內要求虧損皆由被告負擔，合約委託帳號不提供基本資料而原告方仍拒絕變更密碼任意終契約不付工資干擾操作!件件違反合約規定早已無遵守秉持善良義務。

又合約已載明原告需先付保證金五萬元工資原告不付!早已可認定此約無效告方陳玉玲於6、7月間只將被告手機暗自輸入堅不願將原告基本資料告訴被告，無法完全控制帳號安全，若臨時需鍵入出生年月日確認是否要家跑到蘆洲?股市期貨波動大，突發變數糾紛是否又將過失歸咎被告？原告要求只賺不賠還執意不能配合?原告方委託人陳玉玲自6月起以欣赏被告身為由每日以LINE要被操作賺錢娶她為妻，並以劉太太自稱後，其因曖昧任意以感情因素，情緒勒索、吵鬧、任性驕縱，多次自行追高殺低，又將其下單套牢虧損每日要求被告幫其通知進出明知被告（受委託人)24小時因看盤電腦與手機不關機不分日夜傳簡訊敲語音嚴重擾亂作息與操作（國內外股市期貨市場盤中皆高達19小時以上交易時間明知電腦故障需急修不管被告(被委託人)手中大量持倉部位波動劇烈，嚴重干擾操作多次任性吵鬧、惡言相向、視同兒戲，自行操作追高殺低虧損後，威脅不娶她將被告告上法院，被告對原告方秉持善良義務一再忍讓，屢次告誡，嚴重擾亂，仍為所欲為，更是致於虧損之主因(附上證2-1光碟I紀錄與0000000)。

㈥原告所言似乎只有被告要守議定合約原告都不需遵守?本末倒置，豈無因果關係？如若雙方完全遵守法律合約精神，於約定期屆滿，被告願付應有虧損之責。

但原告方已於109年11月25日自行先違背毁約更改帳戶密碼使其故障即已終止契約違反索有下列所有約定條款一、未秉善意應盡義務二、自行更改密碼使帳戶故障自行撤資三、嚴重干擾操作(見LINE通話與語音紀錄)四、行使合約需支付之五萬保證金(工資)也沒付一塊工資，條條項項，違約事實明確，要求被告賠償根本毫無理由!再與被告無涉之事實業經被告於109年12月1日並以存證信函(答狀一之附件)通知原告方違約依約定書，已然消滅終止被告將不付盈虧之責。

㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、原告主張被告係於臺北市○○區○○○路0號之天母市集擺設攤販，並非以投資顧問事業為業，亦未經主管機關許可發給期貨顧問事業之許可證照，但仍透過168理財網、FB社團散佈「自己對某檔期貨、股票如何未卜先知，可預測走向，並稱私訊可以獲得潛力股，並憑借其神操作而獲利甚豐」等誇張之廣告，以使他人主動詢問並加入其所創立名為「股期技術交流討論」之付費LINE群組，陳玉玲為原告多年好友，因被告所要求的最低代操資金為300萬元，陳玉玲為使投資金額符合前述門檻，遂尋找有資力的好友即原告合作，說服原告加入「穩賺不賠的代操合約」，原告乃將投資帳戶及帳戶內之資金交由被告代操，嗣短短數月間賠掉241萬8,278元之事實，有約定書等件在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、原告復主張其得先位主張依民法侵權行為之規定向被告請求損害賠償；

備位主張依契約之約定請求被告履行契約及依民法債務不履行之規定向被告請求損害賠償，採預備合併，金額共計326萬4,278元等情。

則為被告所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠原告固先位主張被告詐欺原告，致原告受有被告操作失利而無法取回241萬8,278元款項、失去工作無法取得36萬元收入、額外支出醫藥費1萬8,000元、營養保健品費用10萬8,000元及36萬元精神慰撫金，共計326萬4,278元之損害云云。

惟查，本件原告曾以：「被告劉益文與告訴人陳玉玲於民國000年0月間在168理財網認識，明知其未經主管機關金融監督管理委員會許可，發給期貨經理事業之許可證照，不得經營期貨經理事業，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺與非法經營期貨經理事業之犯意，於000年0月間，以通訊軟體LINE暱稱「bobby」、「口可大」向告訴人佯稱其為期貨操盤專家，有合法代操資格，可幫忙告訴人賺回之前損失的錢云云，致告訴人陷於錯誤，向不知情之友人邱正煇商借元大證券帳號0000000000000號帳戶，於109年6月22日2時許匯款新臺幣（下同）300萬元至該帳戶，並將該帳戶之帳號密碼等資訊交付被告，供被告自同年6月24日起作為操作期貨交易之用。

惟上開帳戶自斯時起即虧損連連，迄同年11月24日止，上開300萬元僅剩餘43萬0,260元，告訴人始知受騙。

因認被告涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌」，對被告提出刑事告訴，經檢察官偵查終結處分不起訴，理由已載明：「…四、訊據被告劉益文否認有何上開犯行，辯稱：告訴人因伊會操盤，故將資金交給伊，希望伊幫她賺錢，而伊亦基於感情因素才幫告訴人操作期貨，但伊從未向告訴人表示自己為操盤專家，且伊亦無招攬會員經營代操事業；

另告訴人交付給伊之投資金額，伊均有投入期貨市場等語。

經查：㈠被告涉犯詐欺罪嫌部分告訴人固指訴被告佯稱其具有合法代理期貨操作資格、且獲利良好云云，然觀諸告訴人所提供之109年6月24日約定書載稱：『...若有虧損，將由本人劉益文（證Z000000000）負責損失賠償...』等語，顯見告訴人自始知悉被告所從事期貨交易投資可能會有虧損之風險，告訴人自身風險評估後仍基於對被告之信賴，委由被告投資，且觀由告訴人所提供其與被告之LINE對話紀錄截圖，亦無發現被告有向告訴人佯稱具有合法代理期貨操作資格、保證將來一定獲利或有施用何詐術等情。

衡之投資股票、期貨或外匯等投資行為均係具有一定風險性之理財行為，買賣期貨非必定獲利，此應屬一般日常生活經驗，告訴人既願意委由被告投資，顯係評估過風險及獲利之考量後所為之決定，是難認告訴人有何陷於錯誤之情。

是被告緃因操作不當致使告訴人上開投資款發生虧損，亦難認被告有何為自己不法之所有而施以詐術及故意虧空告訴人上開投資款之意圖，核與刑法詐欺罪構成要件不符，自不得以該罪責相繩。

…」等語，可見被告抗辯其並未詐欺原告等語，洵堪採信。

是原告先位依侵權行為法律關係，請求被告賠償326萬4,278元，自屬不應准許。

㈡原告復備位依契約之約定請求被告履行契約及依民法債務不履行之規定向被告請求損害賠償，金額共計326萬4,278元。

查原告提出兩造109年6月24日約定書已載明：「…若有虧損，將由本人劉益文（證Z000000000）負責損失賠償…」等語，且原告因被告操作失利而損失241萬8,278元款項，已如前述，則原告請求被告賠償241萬8,278元款項，即屬有據。

至於原告主張其失去工作無法取得36萬元收入、額外支出醫藥費1萬8,000元、營養保健品費用10萬8,000元及36萬元精神慰撫金之損害部分，則顯非屬被告因契約責任而應賠償原告之範圍，尚屬不應准許。

㈢被告雖抗辯原告於約定期間屆滿前提前變更密碼終止契約、未支付工資、未提供出生年月日使被告得以行動裝置下單以及陳玉玲干擾被告操作，被告自無賠償原告之義務云云。

惟查，本件就原告是否有支付工資、提供被告較便捷之下單方法、陳玉玲是否有干擾被告操作等情，均與原告應自行承擔損失之情形無涉，本無審酌之必要。

況本件原告已透過陳玉玲交付被告操作保證金，業經證人陳玉玲證稱：「（原告訴訟代理人張進豐律師：（提示原證2）操作保證金5萬元，是否由妳交給被告？為何？）有，因為一開始沒有給被告劉益文，在2020年8月中旬，實際日期我不清楚，因為我覺得合約書上面叫我交給他，第二因為那時候操作都害會員虧錢，會員也跑掉挺多的，被告劉益文就有想去夜市擺攤，可是這樣子六日沒有做功課去夜市擺攤，那不是就輸更多了嗎，所以我很恐懼，我給被告劉益文5萬塊保證金讓他不用去擺攤，可以專心代操，我去7-11便利操商交付」等語為證。

又本件約定書中已載明：「…若有虧損，將由本人劉益文（證：Z000000000）負責損失賠償，獲利部分雙方同意皆以50%對等均分，不定期結算。

…」等語，可見兩造間本有不定期結算之權，尚無從僅憑原告於約定期間屆滿前終止契約，逕認被告無需依約賠償。

再者，本件投資虧損241萬8,278元，係原告變更密碼終止契約並要求結算前，即已造成，顯屬被告操作失利所導致，與被告指稱原告前述所為之行為，均無因果關係。

是被告上開所辯自無可取。

五、從而，本件原告依兩造契約約定之法律關係，請求被告給付原告241萬8,278元元，及自起訴狀繕本送達翌日即112年11月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許，並依職權宣告被告得預供擔保而免為假執行；

至原告敗訴部分，假執行聲請已失依附，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，亦併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 113 年 7 月 12 日
民事第五庭 法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日
書記官 游舜傑