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臺灣板橋地方法院民事判決 95年度勞簡上字第5號
上訴人即附
帶被上訴人 頌恩科技有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 林明正律師
複 代理 人 朱容辰律師
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 廖雅雯律師
蔡瑞麟律師
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國94年11月17日本院板橋簡易庭94年度板勞簡字第18號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於95年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付民國九十四年一月二十一日，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行與免為假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○、戊○○主張：㈠關於預告期間工資及資遣費部分：甲○○、戊○○分別自民國92年6月28日、93年2月10日起受僱於上訴人即附帶被上訴人頌恩科技有限公司（下稱頌恩公司）任工程助理。
渠等自受僱於頌恩公司以來工作量皆相當繁重，時常須加班3 小時以上，於93年11月15日工作量更暴增，渠等向頌恩公司反應工作量過重難以負荷後，隨即被告知立刻離職，渠等因而遭頌恩公司以勞動基準法第11條第5款之規定資遣，頌恩公司應給付渠等資遣費及預告期間之工資。
㈡關於頌恩公司未依勞動契約之約定給付週六上班日之正常工時工資部分：頌恩公司係實施「隔週休二日」制度，因此渠等每月至少有2 個週六須工作，則渠等平均每月之實際工作日應為24日；
又頌恩公司每月給付予渠等之薪資，除基本薪資係以30日計外，另一律以22日計給伙食津貼、工作獎金及績效獎金，如渠等請假，則按請假之時數或日數扣除，例如：戊○○93年5月份之薪資原應給本薪新臺幣（下同）14,980元，工作獎金1,760元，伙食津貼1,760元，職務津貼4,000元，因戊○○請事假11小時，戊○○該月即被扣除11小時之工作獎金110 元（1760÷22÷8 ×11＝110）， 伙食津貼110 元（1760÷22÷8 ×11＝110）及 職務津貼364 元（4000÷22÷8 ×11＝250）。
按上開獎金及津貼既一律以22日計給，則頌恩公司就渠等週六工作時間所給予之薪資即僅有基本薪資而已，並未再加給上開津貼及獎金，再從頌恩公司在渠等請假時即按請假日數或時數扣除上開津貼及獎金可知，頌恩公司與渠等間就上開津貼及獎金之給付，係約定按實際工作日數計給，則頌恩公司片面將上開津貼及獎金一律以每月22日計給，即違反勞動契約之約定，而有未依勞動契約給付工作報酬之情事，至為明顯。
頌恩公司實施「隔週休二日」制度，其所僱勞工平時單日正常工作時間為8 小時，需上班之週六亦為8 小時，雙週工時合計88小時，已違反勞動基準法第30條第1項「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時」之規定，則隔週應上班之週六，超過4 小時之工時即屬延長工時，頌恩公司應依勞基法第24條規定計給甲○○、戊○○延長工時工資，其中前2 小時應按平日每小時工資額加給3 分之1 ，後2 小時應按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。
然頌恩公司就此延長工作時間，僅給付基本薪資而已，不但未給付前述之獎金及津貼，更未依勞動基準法之規定給付加班工資，顯有損及渠等之權益。
㈢關於頌恩公司未依勞動基準法規定計給週一至週五之加班工資部分：渠等於頌恩公司週一至週五之正常工作時間依法應為每日早上7時50分至下午4時50分，則於下午4 時50分之後即為延長之工作時間，依勞動基準法之規定應給付加班工資。
然渠等自受僱於頌恩公司以來，頌恩公司就渠等延長工作時間部分，不但未曾給付任何薪資，更不用說依勞動基準法之規定加給3分之1或3分之2，為此渠等依法請求頌恩公司給付加班工資，即屬合法有據。
㈣綜合上述，頌恩公司除應給付戊○○、甲○○資遣費各25,699元、51,840元及預告期間之工資各11,421元、24,395元外，並應給付戊○○週六加班薪資差額、加班費11,377元及平日加班費61,922元；
給付甲○○週六加班薪資差額、加班費19,572元及平日加班費219,552 元，爰依勞動基準法之法律關係提起本件訴訟等語（戊○○、甲○○於原審聲明：頌恩公司應給付戊○○110,419 元及自93年12月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
頌恩公司應給付甲○○219,552 元及自93年12月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原審判決：頌恩公司應給付甲○○149,633 元，及給付戊○○70,146元。
並均自94年1 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○、戊○○其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。
但頌恩公司如以149,633 元及70,146元分別為原告甲○○、戊○○預供擔保，各得免為假執行。
頌恩公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。
甲○○、戊○○亦就其敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴。
）。
併為答辯聲明：駁回上訴。
且就附帶上訴部分聲明：㈠、原判決不利於戊○○、甲○○部分廢棄。
㈡、右開廢棄部分，頌恩公司應再給付戊○○40,273元，甲○○69,919元及自94年1 月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人即附帶被上訴人頌恩公司則以：㈠甲○○係自願離職，不得請求資遣費與預告工資：⒈甲○○主張其係遭頌恩公司「強迫離職」，並聲請證人彭春燕、丙○○二人到庭作證，惟查彼二人證詞均不可信，並有偽證之嫌，對此頌恩公司已具狀提出刑事告訴，現正由板橋地檢署受理中。
⒉惟查原審未能查上開二證人證詞矛盾之處，率爾以證人之證詞可採，要難令人信服。
⒊原審判決於第13頁謂：「頌恩公司僅以證人彭春燕於作證時未曾提及證人丙○○所證稱「甲○○向課長反應」、「課長請示陳總」及要求「填寫離職單」等情節，及頌恩公司根本沒有「離職單」制度存在等語，遽認其二人所為前開證非實在云云，尚難認為有理由。」
，至於頌恩公司所傳喚之證人廖惠雯之證詞，原審則謂：「其現為頌恩公司之受僱人並擔任課長之職務，其所為證詞已難期無所偏頗，且其所為前開證詞有關其向頌恩公司法定代理人丁○○報告後，再與甲○○間之對話情形，顯與證人彭春燕、丙○○證述之情形不同，自難遽信。」
。
⒋原審明知證人所言矛盾，卻無視其矛盾之處，單以證人廖惠雯係頌恩公司之員工即謂其所證不可信，如此得心證之理由，實難令人心服。
難不成僅因證人廖惠雯為頌恩公司之員工，其所言即不可信？對原審如此得心證之理由，頌恩公司要難信服。
㈡甲○○、戊○○二人不得主張「加班費」：⒈甲○○、戊○○之工作時間，並未超過勞基法所規定2 周84小時。
⑴勞動基準法第35條規定：「勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。」
此項30分鐘休息時間，依據內政部74.5.17臺(74)內勞字第313562 號函釋，應不包括在正常工作時間內。
⑵甲○○、戊○○之工作時間為上午7點50分至下午5點，午休1 小時，再扣除「間休時間」45分鐘（如上廁所、泡茶、閒聊、抽菸、吃點心…等），故甲○○、戊○○每日工作時間為7 小時25分，雙週工作時間總計約為82小時，並無違反勞動基準法。
⑶甲○○、戊○○之工作時間縱加上隔週應上班之週六，合計亦未超過兩週84小時之工時。
是本案既無延長工時之情形，頌恩公司自無給付甲○○、戊○○週六上班加班工資之義務。
⑷甲○○、戊○○辯稱其未曾看過頌恩公司所提之工作時間表。
然查工作時間表係公布於公佈欄上，所有員工均知悉該工作時間表之存在及內容，此事頌恩公司員工人人知悉，不容彼二人諉為不知。
再退步言，若甲○○、戊○○未曾注意到公佈欄，至少彼二人已於頌恩公司工作半年以上，對其每日工作時間為何？彼二人當無不知之理。
⑸甲○○、戊○○辯稱其非屬生產部門人員而係行政部門人員，故不適用上開工時之規定。
然查依甲○○、戊○○自行提出之工作證即可證彼二人係編制於生產部門內，是甲○○、戊○○此等辯解，亦與事實不符，要不可採。
⒉頌恩公司未曾主動要求甲○○、戊○○加班，是甲○○、戊○○不得請領加班費。
⑴甲○○、戊○○另請求其周一至周五期間正常上班期間外之加班費。
惟查，甲○○、戊○○此等請求，亦屬無據，頌恩公司並無給付之義務。
⑵僱主之所以需給付「加班費」，係考量到員工在其非「自願」的情況下「應僱主之要求」而另行工作，此部分之勞力支出，僱主自有予以給付之義務。
是甲○○、戊○○請求支付加班費，其重點應探究「彼二人是否應『僱主』要求」而加班？還是其「自願」的行為？⑶頌恩公司內部設有相當明確的「管理制度」，其中對加班制度亦有明文規定。
而甲○○更曾申請過加班。
不容其否認。
除非甲○○、戊○○得證明彼延長工時，係因「僱主之明示或可得推知」，否則頌恩公司自無給付之義務。
⑷甲○○、戊○○既未依頌恩公司管理制度提出加班申請，且其加班時亦未經頌恩公司之人員予以考核，自難認定係頌恩公司要求彼二人為之，是頌恩公司自無給付義務。
⑹對此原審知之甚詳，惟其所為之理由，卻前後矛盾，實令人不解。
此觀之原判決第18、19頁自明。
對此，僅容代理人陳明如下：原判決理由承認頌恩公司確有「加班管理制度」，但卻又認原告不用依加班管理制度向公司提出申請？如此得心證之理由，豈非前後矛盾。
尤有甚者，原審在19頁中，竟謂「惟原告甲○○確曾於93年2、3月間依頌恩公司所規定之加班管理制度，提出加班申請，並獲得頌恩公司之同意，且亦已領取加班費2,334 元等情，為甲○○所自承，則甲○○、戊○○得在請求頌恩公司給付加班費之期間，自應自93年4月起算，逾此範圍之請求即不應准許。」
，若甲○○、戊○○93年2、3月當時明知要依加班管理制度申請加班，何以93年4月1日開始即毋庸依加班管理制度提出申請？而頌恩公司即被迫要給付其加班費？原審如此得心證之理由，如何能令人心服？㈢獎金制度之設計並無不當：⒈頌恩公司之工作時間為「一週5日，一週6日為隔週休體制，工資以月30日計算，加給及評量考核以22個工作日計算，全勤全給，缺勤以22日倒扣法計算。」
。
⒉依勞動基準法兩周84小時之計算，實計上員工等於2 周（14日）工作11日，一月工作22日。
是當時頌恩公司在設計「加給評量考核」之基準即以員工每月「實際工作表現」來加以考評。
才會出現「加給及評量考核以22個工作日計算，全勤全給，缺勤以22日倒扣法計算」此等計算基準。
⒊頌恩公司針對工資給付係以月30日（或31日）計算，另對加給評量考核則以22個工作日採倒扣法計算，此二者係兩套不同之計算方式及標準。
⒋勞動基準法僅就工資之計算與最低工資加以規定，至獎金、津貼如何給予，並未規定。
此部分應回歸到「私法自治」之領域，在不抵觸公序良俗與法令強行規定的情況下，應遵重僱主與受僱人之合意結果。
⒌本件之重點應在於此等「計算方式」是否符合雙方當時之「契約約定」？甲○○、戊○○任職於頌恩公司至少已超過半年，而其薪資之計算方式（含獎金、津貼）均會顯現於薪資條上，是彼二人不得諉為不知。
⒍綜上所述，頌恩公司係依雙方合意之方式計算「薪資」（含獎金），並無任何不法、不妥之處，甲○○、戊○○起訴主張頌恩公司有「扣發其薪資」一事，顯非事實，要不足採。
原審不查，竟曲解法令與違反私法自治之大原則，率爾作成不利於頌恩公司之判決，自難令人心服等語，資為抗辯。
併為上訴聲明：㈠原判決不利於頌恩公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，甲○○、戊○○在第一審之訴駁回。
且就附帶上訴部分聲明：駁回附帶上訴。
三、兩造均不爭執之事實：㈠甲○○、戊○○分別自92年6月28日、93年2月10日起受僱於頌恩公司任工程助理。
㈡頌恩公司係實施「隔週休二日」制度，戊○○、甲○○每月至少有2 個週六須工作，頌恩公司每月給付予戊○○、甲○○之薪資，除基本薪資係以30日計外，另一律以22日之工作日計給伙食津貼、工作獎金及績效獎金，並採倒扣法。
四、甲○○、戊○○主張：甲○○、戊○○分別自92年6 月28日、93年2 月10日起受僱於頌恩公司任工程助理。
渠等自受僱於頌恩公司以來工作量皆相當繁重，時常須加班3 小時以上，於93年11月15日工作量更暴增，渠等向頌恩公司反應工作量過重難以負荷後，隨即被告知立刻離職，頌恩公司應給付渠等資遣費及預告期間之工資。
頌恩公司係實施「隔週休二日」制度，因此渠等每月至少有2 個週六須工作，則渠等平均每月之實際工作日應為24日；
又頌恩公司每月給付予渠等之薪資，除基本薪資係以30日計外，另一律以22日計給伙食津貼、工作獎金及績效獎金，如渠等請假，則按請假之時數或日數扣除，頌恩公司就渠等週六工作時間所給予之薪資即僅有基本薪資而已，並未再加給上開津貼及獎金。
頌恩公司實施「隔週休二日」制度，其所僱勞工平時單日正常工作時間為8 小時，需上班之週六亦為8小時，2週工時合計88小時，已違反勞動基準法第30條第1項「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」之規定，則隔週應上班之週六，超過4 小時之工時即屬延長工時，頌恩公司應依勞基法第24條規定計給甲○○、戊○○延長工時工資，其中前2 小時應按平日每小時工資額加給3分之1，後2 小時應按平日每小時工資額加給3分之2以上。
渠等於頌恩公司週一至週五之正常工作時間依法應為每日早上7 時50分至下午4時50分，則於下午4時50分之後即為延長之工作時間，依勞動基準法之規定，頌恩公司應給付加班工資等語。
頌恩公司則辯稱：甲○○係自願離職，不得請求資遣費與預告工資。
甲○○、戊○○二人不得主張「加班費」。
獎金制度之設計並無不當等語。
經查：㈠甲○○主張其自92年6 月28日起受僱於頌恩公司任工程助理。
自受僱於頌恩公司以來工作量皆相當繁重，時常須加班3小時以上，於93年11月15日工作量更暴增，甲○○向頌恩公司反應工作量過重難以負荷後，隨即被告知立刻離職，頌恩公司顯然已依勞基法第11條第5款之事由資遣甲○○，頌恩公司應依法給付如附表壹所示之資遣費及預告工資等情，業據證人彭春燕於本院94年2 月21日調解程序時到庭證稱：「當時我仍在職，當天呂小姐（即甲○○）跟我們說每個人要完成一本卷宗上電腦，後來是科長（即指頌恩公司員工廖惠雯）來跟我們說，並說作不完叫我們自己想辦法。
後來我就聽到科長跟呂小姐說你可以走了，呂小姐就拿包包走了，過了一陣子楊小姐（即被告戊○○）也拿皮包走了……」等語明確，經核與證人丙○○於本院94年6 月20日調解程序時到庭證稱：「當時我在場，11月15日當天原告呂（即甲○○）向課長廖惠雯反應工作量太大無法負擔，然後課長向陳總報告，課長出來後我就聽到課長向原告呂說你即刻離開，並要求他填寫離職單」等語及本院95年4 月17日言詞辯論時證稱：「對本院94年度板勞簡字第18號94年6 月20日的筆錄（原審卷168 、169 頁）我講的話（提示並告以要旨）沒有意見。」
等語，就有關甲○○當天因工作量過重難以負荷，而向頌恩公司反映，經課長廖惠雯向頌恩公司法定代理人丁○○報告後，即由頌恩公司課長廖惠雯命甲○○離職等之情節，二人之證詞均大致相符，堪信屬實。
足見甲○○係向頌恩公司反映其工作量過重無法負荷時，即經由頌恩公司之課長廖惠雯命其離去，頌恩公司顯有以勞動基準法第11條第5款規定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之事由，終止其與甲○○間勞動契約之意思表示。
頌恩公司僅以證人彭春燕於作證時未曾提及證人丙○○所證稱「原告呂向課長反應」、「課長請示陳總」及要求「填寫離職單」等情節，及頌恩公司根本沒有「離職單」制度存在等語，遽認其二人所為前開證詞並非實在云云，尚難認為有理由。
至證人即頌恩公司之課長廖惠雯於原審94年7 月7 日言詞辯論時雖亦到場證稱：「當天早上我在公司安排生產現場人員工作，原告甲○○進來跟我說他不做了，當時我在如附圖一（見原審卷第272頁）的部分，我問他為什麼，他沒有回答，然後他就離開，工作安排完我就去找丁○○小姐，楊小姐叫我去問原告呂為什麼，我去問他，他也沒有說。
然後我再去向楊小姐講，我出來時原告呂已經在置物櫃去拿東西，我就去拉他，我說你幹嘛，他說沒有，我說你不做，至少也要交接一下，他說不用就走了，當時我就很生氣……。」
等語及證人即頌恩公司之人事員工證人乙○○於本院95年4 月3 日言詞辯論時雖亦到場證稱：「甲○○有跟課長廖惠雯講說她不要做了，當時他們在大門進來角落講話（原告訴訟代理人庭呈工廠現場圖供證人圈選證人當時的位置及甲○○與課長的位置），當時他們講話有一點爭吵，所以講話比較大聲，甲○○說不做了就走掉了，什麼手續也沒有辦，我不知道甲○○為什麼要離職，我不知道甲○○為什麼事在爭吵，公司有給甲○○加薪，正確時間我不記得，他們爭吵的時間點我不知道……。」
等語。
惟查，證人廖惠雯證稱「原告甲○○進來跟我說他不做了，當時我在如附圖一（見原審卷第272 頁）的部分」，與證人乙○○證稱「甲○○有跟課長廖惠雯講說她不要做了，當時他們在大門進來角落講話（原告訴訟代理人庭呈工廠現場圖供證人圈選證人當時的位置及甲○○與課長的位置）」，就同一事實（即甲○○向廖惠雯說她不做了）有關甲○○與廖惠雯二人說話之地點位置，顯然不同，且證人廖惠雯、乙○○各就其證述事實之時間點均無法明確表示，而無從分辨其先後或係同時。
又依證人乙○○之上開證詞，證人乙○○見聞當時所在之位置（在頌恩公司負責人丁○○之辦公室內或其右前方）離甲○○與廖惠雯所在之位置（大門進來角落）甚遠（呈斜對角線），就一般吾人社會經驗常情而言，證人乙○○見聞內容之正確性，實不如行經甲○○與廖惠雯所在之位置之證人丙○○所見聞之內容（見本院卷第58至60 頁）， 且證人廖惠雯所為上開證詞有關其向頌恩公司法定代理人丁○○報告後，再與甲○○間之對話情形，顯與證人彭春燕、丙○○所證述之情形不同，自難遽信。
況證人廖惠雯、乙○○之證詞，有關甲○○曾向伊表示「我不做了」乙節，為甲○○所否認，亦不能僅以其證詞作為認定甲○○有主動向頌恩公司終止勞動契約事實之唯一基礎。
是頌恩公司辯稱當日甲○○係「自行離職」，頌恩公司係因甲○○連續三日無故不到班，始依勞動基準法第12條第6款規定終止兩造之僱傭關係云云，顯非可採。
從而，甲○○以頌恩公司依勞動基準法第11條第5款之事由終止兩造間之勞動契約，應依同法第16條、第17條之規定，給付預告期間共20日之工資及1 年5 個月之資遣費等情，為有理由。
㈡戊○○雖亦以上開與甲○○相同之事由，主張頌恩公司片面終止勞動契約，應給付資遣費及預告期間之工資等情。
惟查證人彭春燕於本院94年2 月21日調解程序時到庭證稱：「…後來我就聽到科長跟呂小姐說你可以走了，呂小姐就拿包包走了，過了一陣子楊小姐（即戊○○）也拿皮包走了。
老闆娘很大聲的叫楊小姐回來說，如果你要走就寫離職書，但是楊小姐還是走了，並沒有寫離職書。」
等語。
且戊○○於原審94年8 月11日言詞辯論時亦自承：頌恩公司法定代理人丁○○當時是說：「你要請病假就寫假單，你要走就寫離職單。」
等語，由此可見，頌恩公司當時係以戊○○欲自行離職為條件，而要求戊○○填寫離職書（即戊○○若無離職之意思則毋需寫離職書），尚難認頌恩公司有片面終止與戊○○間勞動契約之意思表示。
再者，戊○○於原審94年8 月11日言詞辯論時另亦自承：「在我收東西時，會計小姐來說，楊小姐（即丁○○）找我談，以往的經驗，楊小姐不會准假，只會要求寫離職單。」
等語，顯見頌恩公司法定代理人丁○○對於戊○○提出請假，原欲予以接見洽談，因戊○○主觀上認為無准假之可能，因而執意離去，則頌恩公司法定代理人丁○○既要求戊○○如欲請假應填具請假單，如欲離職則應填具離職單，則是否終止勞動契約，戊○○本有選擇之可能。
頌恩公司顯未以勞動基準法第11條第5款之有勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情形為由，而片面終止其與戊○○間勞動契約之意思表示，則戊○○主張頌恩公司已片面終止勞動契約等語，即乏依據，尚難採信。
是戊○○請求頌恩公司應給付資遣費及預告期間之工資，即難認為有理由。
至證人丙○○雖於原審94年6 月20日言詞辯論時證稱：「…之後聽到戊○○向課長請假，他說身體不舒服，課長進丁○○小姐的辦公室向他報告，楊小姐出辦公室，對戊○○說你給我回來寫離職單，後來戊○○並沒有寫離職單，就離開了」等語，惟對於頌恩公司法定代理人丁○○當時曾向戊○○表示「你要請病假就寫假單」乙節漏未證述；
及證人廖惠雯於原審94年7月7日言詞辯論時證稱：「…後來戊○○說要請假，我就說你東西弄一半就說要請假，他說他有事情就是要請假，我就再去跟楊小姐（即頌恩公司法定代理人丁○○）講，楊小姐就走出來，說人呢？戊○○就從置物櫃站起來就要走，楊小姐說你寫完假單再走，然後他就走掉了」等語，就有關頌恩公司法定代理人丁○○當時曾向戊○○表示「你要走就寫離職單」乙節亦漏未證述，其二人之證詞，雖各有所偏，惟均不足以影響上開事實之認定。
㈢按勞動基準法第35條規定：「勞工繼續工作4 小時，至少應有30分鐘之休息。」
且此30分鐘休息時間，依據內政部74年5月17日臺 (74)內勞字第313562號函釋，應不包括在正常工作時間內。
又除上開用餐休息時間外，事業單位如另有間休時間（即一般所謂之「咖啡時間」等），其時間縱屬短暫，亦應有其一定之形式及確定性，在客觀上足以認為該時間可提供勞工必要之間歇而言，亦即不能將勞工於工作時每個人不同生理上需求之事項，例如：上廁所、喝茶等之時間，自工作之時間內扣除，遽謂該上廁所、喝茶時間即為間休時間，否則無疑將工作時間變相延長（蓋每個人在工作4 小時內，多有需要上廁所或喝水等）。
查頌恩公司之工作時間，除午休1 小時外，並無固定形式化之間休等情，為頌恩公司所不否認，且經證人即頌恩公司之現職員工廖惠雯、江冠霖於原審到庭證述無訛（見原審卷第262至263頁、第307至309頁），足見其客觀上顯無間休制度之一定形式及確定性。
又證人江冠霖雖於原審證稱：「…我知道有間休制度，早上20分鍾，下午20分鐘，是依照個人工作彈性調配休息時間。
我也有休息過，我休息時是去上廁所、喝茶。
沒有硬性規定，只要跟主管報告就可以。」
等語，然其所稱間休時間，與頌恩公司所稱每日間休時間45分鐘已有不同，且其既無固定之時間，且每個員工間休時間亦不固定，並僅須口頭向主管報告即可，而主管亦未就員工之間休予以紀錄，則主管又如何能確實掌握每個員工之行蹤？由此可見，頌恩公司所稱之間休制度，實係每位員工在工作4 小時內，生理上必要之上廁所及倒茶水時間，頌恩公司主張員工在上班時總要上廁所及喝茶，該時間即係間休時間，應自每日之工作時間內予以扣減云云，無疑將工作時間變相延長，尚難認為有理由。
頌恩公司雖提出頌恩公司管理制度影本1件及佈告欄照片4幀等，以資證明頌恩公司確有間休制度，並公告在佈告欄等情，惟上開管理制度及照片均可於事後製作完成，尚不得遽作為認定事實之基礎；
而證人江冠霖、廖惠雯復係頌恩公司之現職員工，彼二人雖均證稱該間休制度一直貼在佈告欄等語，惟對公布之內容所載情形均證稱並不清楚等語，且其二人之證詞復與證人即現已離職之潘淑梅所證從未看過該公告等情（見原審卷第68至71頁）顯不一致，則其二人之證詞，亦尚難以遽信。
縱認該佈告欄確曾公告有間休制度，惟頌恩公司是否有實施間休制度及甲○○、戊○○是否有間休過，亦均未經頌恩公司加以主張及舉證證明。
是頌恩公司主張甲○○、戊○○每日工作之時間應予扣減每日間休時間45分鐘等語，即乏依據，尚無足採。
次按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2 週工作總時數不得超過84小時，勞動基準法第30條第1項定有明文。
本件頌恩公司係實施「隔週休二日」制度，即甲○○、戊○○每月至少有2 個週六須工作等情，為兩造所不爭執，應信為真。
是甲○○、戊○○主張其在頌恩公司每2 週工作時間為88小時，其中4 小時為延長工時等語，即屬有據，洵屬可採。
㈣頌恩公司每月給付甲○○、戊○○之薪資，除基本薪資係以30日計外，另一律以22日之工作日計給伙食津貼、工作獎金及績效獎金，並採倒扣法等情，為兩造所不爭執，應信為真。
又甲○○、戊○○在頌恩公司之每2 週工作時間為88小時，其中4 小時應為延長工時等情，已如前述，則甲○○、戊○○在頌恩公司每月工作之時間，應係24日，其中2 日部分自屬延長工時。
是甲○○、戊○○主張頌恩公司應給付週六上班日延長工時之加班費等語，即屬有據。
按公司發予勞工之獎金、津貼等屬工資之一部分，勞動基準法第2條第3款固定有明文。
惟其如何計算及給與則無規定，自應由勞資雙方於勞動契約中約定之。
查頌恩公司給付甲○○、戊○○之伙食津貼、工作獎金及績效獎金等，係按日計算等情，為頌恩公司所自承，且甲○○、戊○○在頌恩公司每月之工作時間復為24日而非22日，已如前述。
是甲○○、戊○○主張頌恩公司於每月所發之伙食津貼、工作獎金及績效獎金亦應按24日計算，亦屬有據。
頌恩公司僅以甲○○、戊○○於任職期間對頌恩公司之計算方式並無異議，即認甲○○、戊○○已默示同意上開計算標準，尚無足採。
㈤按雇主依勞動基準法第32條之規定，並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，而尚應得工會或勞工之同意，惟勞工在正常之工作時間外，如有延長工作時間之必要，且係基於雇主明示、默示或可得推知之意思；
或勞工依其工作之情形並無拒絕加班之期待可能性等情形，則雇主對於勞工因此而延長工作時間，即應依同法第23條之規定給付加班費。
頌恩公司主張頌恩公司於91年1月1日核定之管理制度，載明員工加班之管理：「1.由生管於事前填列加班申請簽呈。
2.陳總簽核3.向楊小姐報備4.加班者於加班同時需確認以上三點，若有不符，即不符加班申請規定。」
，且甲○○亦曾依此程序申請加班等情，已據其提出管理制度、員工之加班申請簽呈等（見原審卷第79頁、第148至159頁）在卷可稽。
是頌恩公司主張頌恩公司員工加班應按上開管理制度規定之手續報准等語，即屬有據。
惟查，甲○○、戊○○自任職於頌恩公司時起，幾乎每日均延長工時工作等情，有甲○○、戊○○之出勤紀錄及平日加班時數明細表等（見原審卷第80至129 頁、第247至254頁、第242至245頁）在卷可稽，並經證人潘淑梅、丙○○到庭證述無誤，而甲○○、戊○○之離職，亦係肇因於事件發生當日頌恩公司交付之工作量過重，使甲○○、戊○○感受到無法負荷等情，亦據證人彭春燕、丙○○分別證述明確。
足見甲○○、戊○○主張頌恩公司平日給付員工之工作量無法在上班時間內完成，而必須延長工作時間來完成等情，堪信屬實。
按頌恩公司一方面交付員工在平時上班時間內無法完成之工作量，致甲○○、戊○○均必須延長工作時間以完成頌恩公司所交付之工作，另一方面又以行政上之管制，使甲○○、戊○○無法申領加班費，自非合理。
是本院認頌恩公司要求甲○○、戊○○必須完成所交付之工作，否則自己想辦法（見原審卷第57頁證人彭春燕之證詞），顯係默示甲○○、戊○○延長工時完成工作，且甲○○、戊○○依其工作之情形，顯然並無拒絕加班之期待可能性，是甲○○、戊○○主張頌恩公司應給付延長工時之加班費，即屬有據。
頌恩公司以甲○○、戊○○未按上開管理制度申請加班，不得請求加班費云云，即無可採。
惟查甲○○確曾於93年2、3月間依頌恩公司所規定之加班管理制度，提出加班申請，並獲得頌恩公司之同意，且亦已領取加班費2,334元等情，為甲○○所自承，足見甲○○、戊○○在93年3 月以前，應可按頌恩公司之上開程序請領加班費，故甲○○、戊○○得請求頌恩公司給付加班費之期間，自應自93年4 月起算，逾此範圍之請求即不應准許。
㈥茲就甲○○、戊○○各得請求頌恩公司給付之金額，審酌如下：⒈甲○○部分：⑴資遣費及預告期間工資部分：按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二 繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。
雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」
、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。
二 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。
未滿1個月者以1個月計。」
，勞動基準法第16條第1項第2款、第3項、第17條定有明文。
又所謂「平均工資」係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
而工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。
甲○○主張其月平均工資為36,593 元 ，即除頌恩公司已付之薪資外，並應加計頌恩公司應付而未付之週六薪資、加班費及平日加班之費用等，依上開說明，甲○○既得請求頌恩公司給付週六薪資差額、加班費及平日之加班費，則其主張計算平均工資應加計上開款項，即屬有據。
頌恩公司主張甲○○僅得按頌恩公司已給付之薪資計算，即甲○○之平均月薪應為27 ,936 元等語，即非可採。
是甲○○請求頌恩公司給付資遣費51,840元（計算方式詳如附表壹）及預告工資（20日）24,395元（即36,593×20/30 ＝24,395，元以下均四捨五入）為有理由，應予准許。
⑵週六延長工時部分：按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。
三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞動基準法第24條定有明文。
準此，甲○○請求頌恩公司給付週六上班薪資差額計11,303元，及週六加班薪資差額計8,269元，以上合計為19,572 元（計算方式詳如附表貳及貳之1），均為有理由，應予准許。
⑶平日延長工時部分：甲○○請求頌恩公司給付自93年4月起至同年11月止之平日加班費，計53,826元（計算方式詳如附表參），為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
基上，甲○○得請求頌恩公司給付之金額計為149,633 元，及自起訴狀繕本送達頌恩公司翌日起即94年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其逾此範圍之請求，即為法所不許，應予以駁回。
⒉戊○○部分：⑴週六延長工時部分：戊○○得請求頌恩公司給付之週六上班薪資差額及加班費，計為11,377元（計算方式詳如附表肆），為有理由，應予准許。
⑵平日延長工時部分：戊○○得請求頌恩公司給付自93年4 月起至同年11月止之平日加班費，計為58,769元（計算方式詳如附表伍），為有理由，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
基上，戊○○得請求頌恩公司給付之金額，計為70,146元，及自起訴狀繕本送達頌恩公司翌日起即94年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其逾此範圍之請求，即為法所不許，應予以駁回。
五、從而，甲○○、戊○○依勞動基準法之法律關係提起本件訴訟，請求頌恩公司應給付甲○○149,633元，及給付戊○○70,146 元。
並均自94年1 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
又上開應准許部分，原審係適用簡易程序所為頌恩公司敗訴之判決，應依職權宣告假執行及依頌恩公司之聲請，准頌恩公司預供擔保而免為假執行。
至於甲○○、戊○○敗訴部分，原審不得依職權宣告假執行及依頌恩公司之聲請，准頌恩公司預供擔保而免為假執行。
原審就超過上開應准許部分，認「頌恩公司應給付甲○○、戊○○94年1 月21日，按年息百分之五計算之利息」，而為頌恩公司敗訴之判決，並為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。
頌恩公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰更為判決如主文第二項所示。
至於上開應准許部分，原審判命頌恩公司給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，頌恩公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
另原審就附帶上訴人敗訴部分，所為之判決，並無違誤。
附帶上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪
法 官 楊千儀
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
書記官 簡青根
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