臺灣新北地方法院民事-PCDV,95,訴,247,20071107,1

臺灣板橋地方法院民事判決 95年度訴字第247號
原 告 昆山立益紡織有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 謝宗穎律師
被 告 和富騏貿易實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡本勇律師
複代理人 謝協昌律師
上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國96年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告美金壹拾貳萬玖仟伍佰伍拾捌點壹捌元，及自民國九十三年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣肆佰壹拾柒萬肆仟叁佰陸拾肆元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠緣被告於民國93年5 月13日曾向原告訂購布匹1 批（訂單編號4UPS006） ，雙方約定原告於上海交貨（FOB SHANGHAI），被告即應給付貨款，且依照FOB 貿易條件，原告（即賣方）於指定之裝貨港（上海）交貨後，便已完成交貨責任，此後一切有關貨品之風險與費用均由被告（即買方）負擔。

惟原告接獲被告訂單後即備料生產，並依約於上海交貨。

孰料，待原告於93年6 月26日起交付貨物後，被告卻未依約於出貨後160 日清償貨款，其間雖經原告促請被告給付，但被告均百般推託，被告之行為已然違反雙方之約定，故應自逾越付款期限（出貨後160 天應付款）之翌日，即93年12月4 日起，負擔給付遲延責任，而原告尚積欠之貨款金額共計為美金129,558.18元。

㈡又原告並未在臺從事業務活動，故本件應無臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條之1 之適用。

蓋觀諸該條法文意旨，係在限制非經主管機關許可在臺灣地區設立分公司或辦事處並從事公司業務之情形，亦即大陸地區之營利事業倘未在臺灣地區設立分公司或辦事處並從事業務活動，則當然不受該條之限制，而本件原告並未在臺灣地區設立分公司或辦事處從事公司業務，且本件糾紛發生於大陸地區，更屬偶發、非經常性之法律行為，自應不受本條所規範。

㈢原告已依約於93年6 月26日及同年月29日前出貨，並於同日開立發票，且依FOB 貿易條件，被告負有指定並安排運送船舶、船期之義務。

而查本件原告貨物雖已於29日前出貨進關，惟為因應被告所提供之船期，故有部分貨物係於93年7 月1 日始裝船並簽發提單，是被告所稱遲延顯不可歸責於原告，自無主張空運費用等遲延損害之餘地。

㈣被告據原告請求給付貨款之訂單及他項訂單，主張貨物均有瑕疵情形應予抵銷云云，然卻未檢具任何公證報告證明瑕疵之存在、情形及數量，依民事訴訟法第277條規定，被告應先盡舉證之責。

另被告雖舉客訴單為憑，但觀諸該客訴單之記載，全未敘明係由何家廠商所交貨，更無絲毫與本案相關連之事項，故原告否認該項證據形式及實質上真正，於被告就瑕疵之存在善為舉證前，被告主張損害賠償及抵銷云云均屬無據。

又關於訂單編號40N0007 訂單貨物之餘數，因該訂單係約定以信用狀付款，故需被告先委請銀行開立信用狀交付原告後，原告始有依約出貨之義務，而因被告並未對該訂單餘數先開立信用狀交付原告，致原告無法出貨，故原告援引民法第264條規定行使同時履行抗辯權拒絕交貨。

㈤爰依兩造間買賣契約之法律關係，請求被告給付貨款，並聲明求為判決：⑴被告應給付原告美金129,558.18元，及自93年12月4 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告對於確實有積欠原告貨款美金129,558.18元未付之事實固不爭執，惟仍以本件應有臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條之1 規定之適用，買賣契約應屬無效，原告自不得請求被告給付貨款以及如鈞院認上開賣契約為有效，原告對被告有貨款給付請求權，然因被告對原告尚有下列債權可供抵銷，且於抵銷後原告已無貨款可得請求，故原告之訴亦顯無理由等語資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠關於兩造先前93年1 月6 日之買賣即訂單編號40N0002/01及93年1 月16日之買賣即訂單編號40N0002/02部分：⑴上開訂單原告依約交付之布匹中，黑色（EBONY） 成品布部分，因有布面有水痕狀之瑕疵，其瑕疵數量為4,800 公斤，故被告客戶主張以折價方式處理該瑕疵扣款，被告同意客戶扣款，每公斤減少買賣價金美金2.64元（按被告出賣予客戶之單價為每公斤13.2元），故瑕疵數量4,800 公斤因而減少之價金為美金12,672元（4,800 公斤×2.64美元/ 公斤＝12,672 美 元），即為被告因原告瑕疵給付所受之損害，被告自得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不當得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償。

⑵上開訂單原告依約交付之布匹中，白色（WHITE） 成品布部分，因有布面有橫條狀之瑕疵，其瑕疵數量為17公斤，每公斤單價為13.2美元，共計扣款美金224.4 元，此為被告因原告瑕疵給付所受之損害，被告自得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不當得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償。

⑶上開訂單原告依約交付之布匹中，灰色（DICKIES GREY）成品布部分，因不同布匹之間，有布面色差之瑕疵，其數量為805.5 公斤，被告客戶主張以折價方式處理上開瑕疵，被告同意客戶扣款，每公斤減少買賣價金美金3.96元（按被告出賣予客戶之單價為每公斤13.2元），故瑕疵數量805.5 公斤因而減少之價金為美金3,189.78元（805.5 公斤×3.96美元/ 公斤＝3,189.78美元），即為被告因原告瑕疵給付所受之損害，被告自得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不當得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償。

㈡關於兩造先前93年5 月7 日之買賣即訂單編號4UPS005 部分：上開訂單原告所出貨之96,270.8碼中，因被告客戶反應其中1730碼有瑕疵，被告客戶主張每碼減少買賣價金美金1.95元，被告同意扣款，故減少價金部分共計美金3,373.5 元（1730碼×1.95美元/ 碼＝3,373.5 美元），即為被告因原告瑕疵給付所受之損害，被告自得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不當得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償。

㈢關於本件93年5 月13日之買賣即訂單號碼4UPS006部分：⑴上開訂單中原告依約交付之布匹，經被告客戶告知有瑕疵，其瑕疵數量為4,100 碼，被告客戶主張每碼減少買賣價金美金1.95元，被告已同意其扣款，故瑕疵數量4,100 碼因而減少之價金為美金7,995 元（4,100 碼×1.95美元/ 碼＝7,995 美元），即為被告因原告瑕疵給付所受之損害，被告自得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不當得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償。

⑵就上開訂單應交數量之最後3 只貨櫃，由於原告屢次遲延，後經兩造最後確認約定93年6 月29日為最後交貨日期，該93年6 月29日為最後開航日，預定於同年7 月18日到達吉大港並約定「如有貨物延遲，造成被告損失，包含客戶要求之貨物空運費用，由原告全數賠償，不得有任何異議」，雙方並簽有如被證10所示之書面資料為憑。

惟原告於同年7 月1 日始交貨，致使該批貨物於同年7 月27日方到達吉大港，早已逾越交貨日期，造成被告客戶之成衣，需以空運方式交付，共計有31,750件成衣，由孟加拉空運至美國，被告客戶向被告請求該部分損害賠償，每件成衣空運費用美金2.65元，共計84,137.5美金（31,750件×2.65美元/ 件＝84,137.5美元），即為被告因原告遲延給付所受之損害，被告自得依民法第231條第1項規定請求原告賠償。

⑶上開訂單中原告依約交付之T+OP單面布，成品布有碼重超重之瑕疵，被告客戶要求被告需補貼無瑕疵成品布120 碼，每碼單價為美金0.95元，共計受損害美金114 元（120 碼×0.95美元/ 碼＝114 美元），係為被告因原告瑕疵給付所受之損害，被告自得依民法不完全給付規定請求損害賠償。

㈣關於兩造先前93年7 月9 日之買賣即訂單編號40N0007 部分：上開訂單總數量為24,478公斤，惟原告僅出貨12,586.4公斤予被告，因原告片面取消半數的訂單，致使被告需另向第三人購買上開布匹共計12,014.9公斤，被告因原告遲延交貨，除需向他人另購外，並需改以空運方式交付貨物與被告之客戶，因而受有空運費用美金20,490.96 元之損失（即空運之重量含外包裝共計12,197公斤×每公斤之空運費1.68美元＝20,490.96 美元），此為因原告遲延給付及不為給付所生之損害賠償，則依民法第229條及第231條第1項規定，被告自得向原告請求上開損害之賠償。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第35、36頁）：㈠本件原告依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第46條規定，具有行為能力。

㈡本件準據法應適用中華民國法律。

㈢被告於93年1 月6 日曾向原告訂購單面布14800 公斤，訂單編號為40N0002/01，每公斤單價9.25美元，總價為美金136900元。

原告已交付上開所約定數量之貨物完畢，被告亦已給付價金全部。

㈣被告於93年1 月16日復向原告訂購同上單面布19980 公斤，訂單編號為40N0002/02，每公斤單價9.25美元，總價為美金184815元。

原告已交付上開所約定數量之貨物完畢，被告亦已給付價金全部。

㈤被告於93年5 月7 日曾向原告訂購布匹96280 碼，訂單編號為4UPS005 ，每碼單價1.65美元，總價為美金158862元。

原告已交付上開所約定數量之貨物完畢，被告亦已給付價金全部。

㈥被告於93年5 月13日向原告下單購買布匹2 種（即本件買賣），訂單號碼為4UPS006 ，單價各為每碼1.65美元（100 ％滌綸超細帖合搖粒布）、0.918 美元（88％POLY12％PANDEX單面布），雙方並約定本件買賣之貿易條件為「FOB SHANGHAI」，且原告只需於指定之裝貨港SHAN GHAI （上海港）將貨物交付予被告委託之船務公司或其指定之人後，便已完成其所負之出賣人交貨義務，同時為買受人之被告即需依約支付貨款。

嗣本件買賣前後共分11次交貨，而其中第11次即就最後3 個貨櫃之交貨時期，業經雙方協商後同意改為「以93年6 月29日為最後開航日」。

又原告確實係於93年6 月29日17：50，將上開貨物之最後3 個貨櫃運抵上海港交被告收受，而該最後3 個貨櫃事實上亦確係於93年7 月1 日始裝船完畢並開航前往目的港（吉大港）。

另被告就本件買賣確實亦尚有貨款129,558.18美元未付予原告。

㈦被告於93年7 月9 日曾向原告訂購布匹24478 公斤，訂單編號為40N0007 ，每公斤單價9.25美元，總價為美金226421.5元，付款方式為以信用狀付款。

又就上開訂單，原告除有交貨12586.4 公斤予被告外，其餘部分則迄今尚未交付。

㈧依國際貿易慣例，如約定以信用狀付款者，買受人需先委託銀行開立信用狀交予出賣人，而出賣人係於收到信用狀後，始有依約交貨之義務。

四、本件經依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96 年4月11日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠原告所為有無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條之1 之規定？㈡兩造就本件買賣的最後3 個貨櫃，曾經協商同意交貨時期改為「以93年6 月29日為最後開航日」，其所指為何？即該93年6 月29日究係指貨物最遲應到達交貨地點上海港之時間抑或係指最遲應裝船完畢開航之時間？㈢就兩造間訂單編號40N0007 號之買賣，原告主張係因被告並未就剩餘未交付部分先行開立信用狀予原告，故原告得行使同時履行抗辯權而拒絕給付，是否有理由？㈣被告所為之各項抵銷抗辯，是否可採？為主張及辯論（見本院卷二第36、37頁），茲就各項爭點審究如次。

五、關於「原告所為有無違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條之1 之規定？」爭點部分：㈠按大陸地區之營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；

其分公司在臺營業，準用公司法第9條、第10條、第12條至第25條、第2 8 條之1 、第388條、第391條至第393條、第397條、第438條及第448條規定。

前項業務活動範圍、許可條件、申請程序、申報事項、應備文件、撤回、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由經濟部擬訂，報請行政院核定之。」

，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條之1 固定有明文，惟觀諸該條法文意旨，乃係對於大陸地區之營利事業在臺灣地區從事業務活動時所加之限制，亦即需大陸地區之營利事業在臺灣地區從事業務活動時，始有其適用，如未於臺灣地區從事業務活動，縱交易之一方係屬大陸地區之營利事業，亦應無該條之適用。

㈡查本件依兩造所不爭執之交易過程，雙方均係以傳真方式洽談，即由原告傳真提供報價單予被告，被告倘經確認，即回傳訂單訂購（見本院卷一第99、100 頁），且原告生產貨物係於大陸地區為之，其後該貨物亦係直接由大陸地區出口至臺灣地區以外之地區（見本院卷一第131 頁），非但未有於臺灣地區從事業務活動之情事，更係屬偶發、非經常性之法律行為，應認尚無上開法條之適用，則兩造間所為之買賣交易自係屬有效，被告抗辯兩造間所為之買賣行為應歸於無效云云，不足為採。

六、關於「兩造就本件買賣的最後3 個貨櫃，曾經協商同意交貨時期改為「以93年6 月29日為最後開航日」，其所指為何？即該93年6 月29日究係指貨物最遲應到達交貨地點上海港之時間抑或係指最遲應裝船完畢開航之時間？」爭點部分：㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例意旨可資參照。

㈡查兩造間就訂單編號4UPS006 之買賣，因原告未能如期交貨，而針對原告所應交付之最後3 只貨櫃之買賣標的，雙方確曾達成協議，並簽立如被證10所示之書面乙節，為兩造所不爭執，並有上開書面1 紙在卷（見本院卷一第110 頁）可稽，自堪信為真實。

而依上開書面所載，關於訂單編號4UPS006 原告所應交付之最後3 只貨櫃，雙方乃係明文約定以93年6 月29日為「最後開航日」，非為「最後應交貨日」。

易言之，其契約文字實已明確表示當事人之真意，則依上開判例意旨，即不得反捨契約文字而更為曲解，是原告所稱該93年6 月29日乃係指貨物最遲應到達交貨地點上海港之最後應交貨時間云云，並不足採，上開日期應係指貨物最遲應裝船完畢開航之時間，洵堪認定。

七、關於「就兩造間訂單編號40N0007 號之買賣，原告主張係因被告並未就剩餘未交付部分先行開立信用狀予原告，故原告得行使同時履行抗辯權而拒絕給付，是否有理由？」爭點部分：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段固有明文，惟所謂同時履行抗辯權係指雙務契約之雙方當事人因互負債務，一方當事人於他方未為對待給付以前，得拒絕自己之給付之權利。

故他方當事人已為對待給付，或為給付之提出，即無同時履行抗辯權可資行使（最高法院75年度台上字第2674號判決意旨參照）。

㈡次按以信用狀為付款方法之交易，出賣人通常皆待收到信用狀後始辦理貨物裝運手續，可見信用狀之交付應先於貨物之交付。

本件關於訂單編號40N0007 之買賣，兩造係約定其付款方式為以信用狀付款，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈦點），依上開說明，則被告本有需先委託銀行開立信用狀予原告之義務，且原告係於收到信用狀後，始有依約交貨義務。

惟本件依被告所述：其所以未就訂單編號40N0007 之其餘部分（即24,478公斤－12,586.4公斤＝11,891.6公斤）開立信用狀交付原告，乃係因為原告已於事先明白表示拒絕交付該其餘部分之貨物予被告，此並經證人甲○○證述明確在卷（見本院卷二第67、68頁），堪信為真。

而原告雖係以被告未依約給付訂單編號4UPS006 之貨款為由，拒絕交付上開其餘部分之貨物（此由證人甲○○、丁○○、丙○○所為證詞綜合可得而知），然因兩者係屬由不同之買賣契約所生，並不具對待給付關係，故原告尚不得因此而據為拒絕履行上開其餘部分貨物之事由。

易言之，原告既已事先表示拒絕給付，且其拒絕給付又係屬於法無由，則被告以原告已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益而拒絕再就其餘部分先行開立信用狀交付原告，衡諸誠實信用原則及民法第265條不安抗辯權之立法意旨，尚難謂為不當，原告自不得於事後反以係被告未先開立信用狀為由，而就其所應負之對待給付義務主張同時履行抗辯權。

更何況，依被告所述，當初被告係已就總價款美金226,421.5 元開立信用狀，號碼為4AXXＺ000000000，時間是93年7 月12日，但後來係因原告拒絕全部出貨，僅同意出12,586.4公斤，所以被告才於93年7 月19日修改該信用狀之金額為美金116,096.75元，並已提出與所述相符之信用狀暨修改後之信用狀影本各1 份為證（見本院卷二第44頁至第46頁），堪信為真。

準此，參照上揭最高法院判決意旨，應認被告已為給付之提出，則原告亦應無同時履行抗辯權可資行使，故原告抗辯就訂單編號40N0007 之其餘部分其未為給付，乃係行使同時履行抗辯權之結果云云，誠無足取。

八、關於「被告所為之各項抵銷抗辯，是否可採？」爭點部分：㈠按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。

易言之，原告就其所主張發生原因之事實，固有舉證之責任，惟若被告已自認此項事實而主張該債權業因清償、抵銷或其他原因而消滅，則此清償、抵銷或其他原因之事實，自應由被告負舉證之責任（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院28年度上字第1920號判例參照）。

次按，民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及其數額確實存在之事實，自負有舉證責任，此亦有最高法院88年台上字第3398號判決意旨可資參照。

本件被告既就原告所主張尚有積欠貨款美金129,558.18元未為給付之事實，並不爭執，惟以伊對原告分別有前開所述因瑕疵或遲延給付所生之損害賠償債權等得主張抵銷相抗辯，依法自應就對原告有前開債權存在負舉證責任。

㈡被告雖主張就訂單編號40N0002/01及40N0002/02部分，因原告所依約交付之布匹中，其黑色（EBONY） 成品布部分，有布面水痕狀瑕疵、白色（WHITE） 成品布部分，有布面橫條狀瑕疵、灰色（DICKIES GREY）成品布部分，有布面色差瑕疵，致遭被告客戶分別主張以折價扣款或扣款方式處理，因而造成被告分別受有美金12,672元、224.4 元、3,189.78元之損害，被告自得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償，並以之與本件原告之上開貨款請求相互抵銷云云。

為查，被告就其上揭主張因原告所交付之布匹有瑕疵，致受有前開金額損害之事實，固據提出如被證5 所示之電子郵件、被證6 所示之訂單、被證8 所示之客訴單暨傳真文件、被證11所示之傳真文件、被證23所示之傳真文件暨匯款文件等文書為證，惟姑不論原告已否認上開私文書形式上及實質上之真正，而被告又別無提出其他證據證明上開證物為真正，故上開證物尚無從證明原告所交付之布匹確有瑕疵。

更何況，縱令上開證物係屬真正，然觀其內容，充其量或係被告與其客戶間之協商，或係被告與其客戶間之訂單，或屬被告單方面製作，或為被告與其客戶間有關履約保證金之約定及交付等等，並無任何經原告承認之內容存在，且證人丙○○亦已否認有收到如被證5 所示之傳真文件（見本院卷二第89頁），故除難以認定其內容均已為原告所知悉且肯認外，亦無法判斷與本件各該訂單間是否存在關連性，或與該等損害有何關係，以及該等損害金額究係如何計算得出等疑義，自無法遽予採認而為有利被告之認定。

易言之，原告既仍否認有瑕疵及損害之情事存在，則被告即應就其所主張有瑕疵之事實及因瑕疵所生之損害賠償數額確係如上，並且該損害確實業已實際發生等節，盡其所應負之舉證責任。

又被告雖復舉證人丙○○為證，然經本院依被告聲請通知證人丙○○到庭，經其具結後乃證稱：關於訂單編號40N0002 、4UPS005 、4UPS00 6原告所交付之貨物，被告雖於渠事後至被告處催收貨款時，有告知渠布匹有瑕疵，並將所謂之訂單編號40N0002的瑕疵布匹交付予渠，惟被告所交付予渠之布匹雖確實係有瑕疵的布匹，但渠無法確定該瑕疵布匹是否係為原告所交付予被告者。

且因為所出的貨通常會有一定合理之瑕疵率以及出貨時被告都會有人員在場，因此渠與公司認為是在合理瑕疵率範圍內，並有將此一想法告知被告，但被告並無作正面回覆。

至於被告交付渠的瑕疵布匹，其瑕疵情形渠印象中是屬於橫條的瑕疵，惟是否即為被證5 所稱之訂單編號40N0002 白色橫條情形，渠不能確定。

另渠印象中只要是被告所訂之貨，在出貨時被告都會派人到原告處做品質檢驗工作，甚且訂單編號4UPS006 在接單之後，開始生產至全部出貨完畢，全程被告都有派人在原告處做監督及品質檢驗，直到出貨完畢為止，被告均無表示有瑕疵過，蓋加工過程如有瑕疵，被告人員無需用驗布機用肉眼即可發現。

另原告與被告間之交易，在原告出貨前，是必須經過被告的檢驗，通過之後被告才會安排船期的等語（見本院卷二第58頁起），而由證人丙○○上開證詞觀之，仍尚不足證明被告所稱之瑕疵暨損害情形屬實。

至於被告所舉另名證人甲○○雖證稱確有瑕疵情事，並提出為證人丙○○不否認之e-mail資料為據（見本院卷二第66、74頁），然細繹該資料內容，有關粗體部分證人丙○○所為之遣詞用句，顯然原告對於被告所稱之瑕疵及其數量損害情形，仍有疑義，自亦不足據為有利被告之認定。

因此，被告既始終無法舉出確切證據證明所稱之瑕疵暨損害情形屬實，自難責令原告應負瑕疵擔保或不完全給付之責任。

從而，被告主張依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償，並以之與本件原告之上開貨款請求相互抵銷云云，即無足採。

㈢被告復主張關於訂單編號4UPS005 部分，因原告所出之貨，遭被告客戶反應其中1730碼有瑕疵，且被告客戶主張每碼減少買賣價金美金1.95元，被告同意扣款，故被告因而受有價金減少3,373.5 美元之損害，被告亦得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不當得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償，並以之與原告本件所請求之貨款相互抵銷云云。

為查，被告就其上揭主張因原告所交付之布匹有瑕疵，致受有前開金額損害之事實，固據提出如被證5 所示之電子郵件、被證6 所示之訂單、被證8 所示之客訴單暨傳真文件、被證11所示之傳真文件、被證23所示之傳真文件暨匯款文件等文書為證，惟原告已否認上開私文書形式上及實質上之真正，而被告又別無提出其他證據證明上開證物為真正，故上開證物尚無從證明原告所交付之布匹確有瑕疵。

又被告雖復舉證人丙○○為證，然經本院依被告聲請通知證人丙○○到庭，經其具結後乃證稱：關於訂單編號40N000 2、4UPS005 、4UPS006 原告所交付之貨物，被告雖於渠事後至被告處催收貨款時，有告知渠布匹有瑕疵，並將所謂之訂單編號40N0002 的瑕疵布匹交付予渠，但並未交付訂單編號4UPS005 、4UPS006 的瑕疵布匹予渠。

而被告所交付予渠之布匹雖確實係有瑕疵的布匹，但渠無法確定該瑕疵布匹是否係為原告所交付予被告者。

且因為所出的貨通常會有一定合理之瑕疵率以及出貨時被告都會有人員在場，因此渠與公司認為是在合理瑕疵率範圍內，並有將此一想法告知被告，但被告並無作正面回覆。

至於被告交付渠的瑕疵布匹，其瑕疵情形渠印象中是屬於橫條的瑕疵，惟是否即為被證5 所稱之訂單編號40N0002 白色橫條情形，渠不能確定。

另渠印象中只要是被告所訂之貨，在出貨時被告都會派人到原告處做品質檢驗工作，需經被告檢驗通過之後，被告才會安排船期等語（見本院卷二第58頁起），而由證人丙○○上開證詞觀之，非但不足證明被告所稱之瑕疵暨損害情形屬實，甚且更堪信原告辯稱並無瑕疵等語應非屬全然不足採信，是上開證人丙○○之證詞，亦不足據為有利被告之認定。

基此，被告既始終無法舉出確切證據證明所稱之瑕疵暨損害情形屬實，自難責令原告應負瑕疵擔保或不完全給付之責任。

從而，被告主張就此部分依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償，並以之與本件原告之上開貨款請求相互抵銷云云，同為無足採。

㈣被告又主張關於訂單號碼4UPS006 部分：⑴因原告所交付之布匹，經被告客戶告知有瑕疵，而遭被告客戶主張每碼減少買賣價金美金1.95元，被告同意其扣款，故被告因而受有美金7,995 元之損害，得依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不當得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償。

⑵因上開訂單應交數量之最後3 只貨櫃，原告未依兩造最後確認並約定之日期，即以93年6 月29日為最後開航日，而係於同年7 月1 日始開航，致使該批貨物於到達目的地即吉大港時，早已逾越被告與被告客戶所約定之交貨日期，造成被告客戶之成衣，需改以空運方式交付，被告客戶因而向被告請求所增加之空運費用美金84,137.5元損失，則依民法第231條第1項規定，被告自得向原告請求因其遲延給付所生之上開損害賠償。

⑶因原告所交付之T+OP單面布，其成品布有碼重超重之瑕疵，被告客戶要求被告需補貼無瑕疵成品布120 碼，每碼單價為美金0.95元，共計受有損害美金114 元，被告得依民法不完全給付規定請求損害賠償。

以上並均與原告本件所請求之貨款相互抵銷云云。

經查：⑴關於被告前開主張因布匹有瑕疵，遭客戶主張以減少買賣價金方式而扣款，受有美金7,995 元之損害以及因所交付之T+OP單面布，其成品布有碼重超重之瑕疵，遭客戶要求需補貼無瑕疵成品布120 碼，而受有美金114 元損害部分，被告所舉證據，亦係提出如被證5 所示之電子郵件、被證6 所示之訂單、被證8 所示之客訴單暨傳真文件、被證11所示之傳真文件、被證23所示之傳真文件暨匯款文件等文書，並舉證人丙○○為證，惟原告已否認上開私文書形式上及實質上之真正，而被告又別無提出其他證據證明上開證物為真正，故上開證物尚無從證明原告所交付之布匹確有瑕疵。

另依證人丙○○於本院審理時到庭所為證稱：關於訂單編號40N0002 、4UPS005 、4UPS006 原告所交付之貨物，被告雖於渠事後至被告處催收貨款時，有告知渠布匹有瑕疵，並將所謂之訂單編號40N0002 的瑕疵布匹交付予渠，但並未交付訂單編號4UPS005 、4UPS006 的瑕疵布匹予渠。

而被告所交付予渠之布匹雖確實係有瑕疵的布匹，但渠無法確定該瑕疵布匹是否係為原告所交付予被告者。

且因為所出的貨通常會有一定合理之瑕疵率以及出貨時被告都會有人員在場，因此渠與公司認為是在合理瑕疵率範圍內，並有將此一想法告知被告，但被告並無作正面回覆。

至於被告交付渠的瑕疵布匹，其瑕疵情形渠印象中是屬於橫條的瑕疵，惟是否即為被證5 所稱之訂單編號40N0002 白色橫條情形，渠不能確定。

另渠印象中只要是被告所訂之貨，在出貨時被告都會派人到原告處做品質檢驗工作，需經被告檢驗通過之後，被告才會安排船期等語（見本院卷二第58頁起），非但不足證明被告所稱之瑕疵暨損害情形屬實，甚且更堪信原告辯稱並無瑕疵等語非屬全然不足採信，是上開證人丙○○之證詞，亦不足據為有利被告之認定。

基此，被告既始終無法舉出確切證據證明所稱之瑕疵暨損害情形屬實，自難責令原告應負瑕疵擔保或不完全給付之責任。

從而，被告主張就上開部分依民法物之瑕疵擔保請求權主張減少價金後，請求原告返還不得利及依民法不完全給付規定請求損害賠償，並以之與本件原告之上開貨款請求相互抵銷云云，亦無足取。

⑵至於被告主張因原告未遵守93年6 月29日為最後開航日之約定，造成被告遭客戶索償所增加之空運費用損失部分，依民法第231條第1項規定，債務人遲延者，債權人固得請求其賠償因遲延而生之損失，惟其適用之前提乃債務人有給付遲延之情形。

而本件關於訂單號碼4UPS006 買賣，原告所應交付之最後3 只貨櫃，兩造雖確曾於93年6 月15日協議其交期為以93年6 月29日為最後開航日，且該93年6 月29日乃係指貨物最遲應裝船完畢開航之時間，非指貨物最遲應到達交貨地點上海港之時間，並經認定如前，惟依被告於本院審理時所自承：關於被證13（即上開最後3 只貨櫃之船期確認通知單）確實是在93年6 月25日通知原告的，至於被證13為何沒有結關日，且裝船日載為93年7 月1 日是因為在第10次出貨時（參見被證14），其結關日為同年6 月25日，裝船日為同年6 月28日，而在同日（25日）有詢問原告能否在同年6 月26日或27日交貨，裝船日才能夠在同年6 月29日，但原告告知被告無法如期交貨，所以被告才在當天（25日）跟船務公司聯絡，直接敲定93年7 月1 日的船期，並通知原告。

所以93年7 月1 日的船期是被告知悉原告無法如期交貨後，直接預訂的裝船日期，且該日期被告於當日（25日）即通知原告等語（見本院卷二第6 、7 頁），可徵被告嗣後確實又已同意將上開最後3 個貨櫃之交貨日期，改為以93年7 月1 日為最後開航日。

依此，關於該最後3 只貨櫃之買賣標的，原告既係於93年6 月29日17：50，即將之運抵上海港交被告收受，且該3 只貨櫃事實上亦係於93年7 月1 日已裝船完畢並開航前往目的港（吉大港），為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈥點），自難認原告有何給付遲延之情事，是被告主張就其遭客戶索賠空運費用之損失即美金84,137.5元部分，原告應依民法第231條第1項規定，負給付遲延之損害賠償責任云云，尚屬於法無據，其所為抵銷抗辯云云，自亦無足採。

㈤被告再主張就訂單編號40N0007 部分，因該訂單總數量本為24,478公斤，惟原告僅出貨12,586.4公斤，就其餘部分則拒絕出貨，致使被告需另向第三人購買且改以空運方式交付與被告客戶，因而受有空運費用美金20,490.96 元之損失，依民法第229條、第231條第1項規定，被告自得向原告請求上開損害之賠償，並以之與本件原告請求之貨款相互抵銷云云。

經查：⑴承前所述，原告所為同時履行抗辯云云，既無足取，而依原告所自承訂單編號40N0007 所約定之交貨期限又係93年8 月15日（見本院卷二第57頁），且原告亦不否認迄今均尚未就其餘部分為給付，則依民法第229條第1項及第231條第1項規定，原告固應就被告因其遲延給付所生之損害，負賠償責任。

惟被告須先舉證證明其確實受有損害以及損害之數額。

否則，縱認原告有違約未按時交貨情事，被告亦不得請求原告賠償。

⑵又被告雖主張因原告遲延交付，致需向第三人另外購買且改以空運方式交付被告之客戶，因而受有增加空運費用美金20,490.96 元之損害云云，並提出如被證7 所示之聖集運通有限公司單據1 件為據。

然關於上開證物，原告已否認其形式上及實質上之真正，而被告又別無提出其他證據證明上開證物係為真正，故上開證物尚無從證明原告所稱因另向他人購買並改以空運方式交付，致受有空運費用增加損害云云屬實。

況且，縱令上開證物係屬真正，惟觀其內容，充其量僅足認定被告與聖集運通有限公司間有委託空運物品之交易存在，但究係委託空運何物品？與原告未依約履行訂單編號40N0007 其餘部分買賣標的之交付有何關連性？等等均付之闕如，實亦難認即係被告因原告遲延給付所受之損害。

此外，被告復未提出其他確切證據以實其說，是原告雖確有違約未按時交貨之情事，被告亦不得請求原告賠償，自亦不得以之主張相互抵銷。

㈥綜上所述，被告既未能就其所主張之瑕疵、未依約履行，致生損害情形，舉出確切證據以實其說，自難認其已因上開情事發生各項所稱之損害數額，是被告所為之各項抵銷抗辯云云，尚屬無可採。

九、承前所述，原告主張被告尚積欠貨款美金129,558.18元未付之事實，為被告所不否認，足堪採信，而被告所為之各項抵銷抗辯云云，復均為不可取，業經認定如前，則原告之請求自屬於法有據。

從而，原告本於兩造間所訂立之買賣契約法律關係，請求被告給付貨款美金129,558.18元，及自逾越付款期限之翌日即93年12月4 日（按依雙方契約約定，於出貨後160 天應付款）起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

十、兩造所提其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷無關，無調查之必要，附此敘明。

十一、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

十二、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
民事第一庭 法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 7 日
書記官 洪惠玲