臺灣新北地方法院民事-PCDV,96,勞簡上,1,20071114,3

臺灣板橋地方法院民事判決 96年度勞簡上字第1號
上 訴 人 李衍霖
訴訟代理人 周裕暐律師
乙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國96年1 月12日臺灣板橋地方法院三重簡易庭94年度重勞簡字第30號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、按「上訴人等四商號係某甲等四人各別獨資經營，雖無從認為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，而被上訴人提出之起訴狀，亦係列其主人為該商號之法定代理人，茲祇改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題。」

（最高法院44年台上字第271 號判例要旨參照）。

本件被上訴人於原審起訴狀係列上訴人「李衍霖」為被告，原審雖逕改以「永久戲院法定代理人李衍霖」之名義為被告，並以此名義為判決。

惟查「永久戲院」為獨資經營，有該戲院「電影片映演業變更設立許可證書」影本及營利事業登記公示資料在卷可稽。

且上訴人李衍霖於原審亦係以其個人名義委任訴訟代理人到庭為本件訴訟行為，有其民事委任狀在卷可參（見原審卷第32頁）。

故原審判決當事人欄關於被告「永久戲院法定代理人李衍霖」之記載應屬誤載，參酌上開最高法院裁判要旨，本院僅需將當事人欄改列「李衍霖」，不生當事人能力欠缺或訴訟程序重大瑕疵之問題，先予敘明。

貳、被上訴人主張：被上訴人自民國88年10月28日起於位於台北縣新莊市○○路63巷26弄17號之永久戲院擔任販賣部店員，永久戲院登記之負責人為上訴人李衍霖，然上訴人僅係永久戲院實際負責人丙○○之人頭，被上訴人自88年進入永久戲院工作時，即係受僱於實際負責人丙○○。

而永久戲院於95年5 月15日因故歇業，歇業後丙○○即避不見面，置勞工權益於不顧，為此依勞動基準法第17條、第16條、勞工保險條例第72條第1項等規定請求上訴人給付㈠資遣費新臺幣（下同）138,250 元。

㈡預告工資21,000元。

㈢90年起至94年止特別休假日48日之薪資33,600元。

㈣90年1 月至95年5 月15日止應休而未休之假日共210 天之工資147,000 元。

㈤最近5 年國定假日共計95日未休之工資66,500元。

㈥未辦理勞工保險致被上訴人喪失請領保險失業給付權益，應補償75,600元，合計481,950 元。

並聲明請求：上訴人應給付被上訴人481,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及陳明願供擔保請准宣告假執行。

（原審判決上訴人應給付被上訴人481,950 元，及自95年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，併依職權宣告假執行。

上訴人就原審判決聲明不服，提起上訴）。

併為答辯聲明：駁回上訴。

參、上訴人則抗辯：上訴人係於90年11月1 日以後始接手永久戲院，且未曾與永久戲院之原負責人鄭尹麗蘭合意承受其所僱佣之員工，依法上訴人並無庸就被上訴90年11月1 日以前之年資負擔給付資遣費之責任。

且兩造業經默示合意，由上訴人支付被上訴人半個月薪資10,850元之資遣方式，終止雙方間之勞動契約，而被上訴人既已收受丙○○所交付之，上訴人所簽發到期日為95年6 月5 日，面額10,850元之支票一紙，並於嗣後收受永久戲院實際負責人張耀內之匯款，足證被上訴人業已接受上訴人以上開資遣方式終止勞動契約。

又上訴人所給予被上訴人之薪資係以較高之日薪含假日工資之方式起薪，被上訴人殊無再行請求上訴人給付其例、休假日工資之理。

另上訴人業已依法於95年3 月13日預告員工，永久戲院將95年5 月中旬歇業，已予被上訴人有充裕之時間覓職，依法上訴人尚無須給付被上訴人所請求之預告工資。

上訴人已依規定給予被上訴人特別休假，且給予其休假之日數均已較勞動基準法之規定優厚；

被上訴人既主張其未休特別休假，應先就其未休假之原因是否係可歸責於上訴人之事由，負擔舉證之責。

永久戲院係小本經營，平日營業額亦不足負擔龐大之人事成本，故員工均不曾超過5 人，依法上訴人尚無必須為員工投保勞工保險，故被上訴人原審之訴顯無理由等語，併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

肆、得心證之理由：

一、按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

」。

又勞動基準法所稱之「勞動契約」，謂約定勞雇關係之契約；

該法所稱「勞工」，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。

該法所稱「雇主」，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動基準法第2條第6款、第1款、第2款分別定有明文。

故勞動契約之當事人乃勞工與雇主，雇主究為何人，端憑由何人僱用勞工之事實為斷。

因此，本件判斷兩造間究有無成立勞動契約關係，應就兩造間有無為上開民法第482條之約定、被上訴人是否為上訴人服勞務、上訴人曾否給付被上訴人工資等構成要件事實視之。

二、本件被上訴人主張上訴人李衍霖僅為永久戲院之登記負責人，並非實際負責人之事實，為上訴人所不否認。

雖兩造就永久戲院之實際負責人為何人有爭執，被上訴人主張：永久戲院之實際負責人為丙○○，非上訴人李衍霖，被上訴人自88年10月28日起即受僱於丙○○，任職期間從來未見過上訴人李衍霖，薪資係由丙○○交付。

丙○○之母親張耀內於本件原審擔任上訴人李衍霖之訴訟代理人，一再撇清丙○○非實際負責人，惟經查上訴人李衍霖係正新橡膠工業股份有限公司之員工，年收入135,031 元，每月薪資僅1 萬元左右，根本沒有財力及時間經營開支龐大，管理複雜之電影院，且其遠在彰化，不可能至台北縣新莊市開銀行帳戶申請支票，其支票之使用皆由訴外人賴美文簽發及保管，又丙○○之母親張耀內以永久戲院實際負責人自居，經本院刑事庭判處罰金確定，可證明上訴人李衍霖並非永久戲院實際負責人等語。

上訴人則主張：其於90年10月12日始接手受讓永久戲院經營權，永久戲院之實際負責人為張耀內等語，並提出永久戲院90年10月12日「電影片映演業變更設立許可證書」影本（見本院二審卷第55頁）為證，及上訴人訴訟代理人於96年7 月16日準備程序期日陳稱：「刑事部分被上訴人原起訴上訴人詐欺，後來起訴勞動基準法，臺灣板橋地方法院檢查署檢察官簡易判決處刑書96偵7405號張股。」

等語。

而查：證人丙○○於本件已到庭證稱：「我不是實際負責人，我媽媽叫張耀內她才是實際上的負責人。」

等語（見本院二審卷第96頁）。

另經本院調閱本院96年度易字第1540號刑事卷結果，該案係經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於96年4 月30日以張耀內為永久戲院負責人，於該戲院歇業時，終止與本件被上訴人間之勞動契約，未依法給付本件被上訴人資遣費，涉犯勞動基準法第78條罪嫌而聲請簡易判決處刑（96年度偵字第7405），並經本院96年度易字第1540號一案判處張耀內有罪確定，有上開簡易判決處刑聲請書影本、刑事判決書影本附卷可稽。

而被上訴人於上開刑事案件偵查中陳稱：「真正的老板是丙○○，登記的老板是李衍霖」等語（見台灣板橋地方法院檢察署95年度他字第4320號偵查卷第9 頁）。

上訴人李衍霖於該案偵查中亦親自到庭陳稱：「（問：你有擔任永久戲院負責人？）有，從90年開始我的親戚要我當負責人，一直到現在。」

、「（問：你跟黃奕輝是何關係？）表兄弟。」

、「（問：這家戲院實際負責人是誰？）我是執照上的負責人，實際負責人我不知道他的姓名，我可以連絡到他。

」等語（見台灣板橋地方法院檢察署95年度他字第4320號偵查卷第19至20頁）。

張耀內於該案偵查中亦陳稱：其是永久戲院實際負責人，李衍霖、丙○○不是戲院負責人等語（見台灣板橋地方法院檢察署95年度他字第4320號偵查卷第42至43 頁） 。

是可認上訴人訴訟代理人上開96年7 月16日準備程序期日所陳，顯將張耀內誤稱為上訴人，且上訴人前開於本件所為之抗辯，顯係因其於90年10月12日登記為永久戲院負責人，而以該戲院登記負責人之身分所為抗辯。

再查永久戲院為獨資商號，已如前述，故永久戲院與其實際獨資經營者係屬一體（最高法院43年台上字第601 號判例要旨參照），永久戲院本身並無權利能力（最高法院42年台抗字第12號判例要旨參照），受僱永久戲院者實係受僱該戲院之實際獨資經營者。

因此，本件不論永久戲院實際經營者為丙○○或丙○○之母親張耀內，然本件被上訴人非上訴人李衍霖所僱用之事實，已堪認定。

因此，被上訴人既主張其非受僱於上訴人李衍霖，且經查本件被上訴人與上訴人李衍霖間，確無勞動契約存在，則上訴人非屬前開勞動基準法第2條第2款所規定之雇主甚明。

故被上訴人依據勞動基準法第17條、第16條、勞工保險條例第72條第1項等規定，請求非其雇主之上訴人李衍霖給付資遣費、工資、補償金等合計481,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即屬無據，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審判命上訴人給付被上訴人481,950 元，及自95年12月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息，併依職權宣告假執行，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪
法 官 黃信樺
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 簡青根