臺灣新北地方法院民事-PCDV,96,家訴,99,20090202,1

臺灣板橋地方法院民事判決 96年度家訴字第99號
原 告 丁○○
訴訟代理人 曾孝賢律師
複代理人 鄭玉鈴律師
訴訟代理人 陸正義律師
被 告 乙○○
被 告
兼被告甲○
○之承受訴
訟人 庚○○
丙○○
上三人共同
訴訟代理人 潘東翰律師
被告甲○○
之承受訴訟
人 己○○
號
被告甲○○
之承受訴訟
人 戊○○
上列當事人間請求回復繼承權等事件，經本院於民國98年1 月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、本件被告甲○○於原告起訴後死亡，被告庚○○、丙○○及己○○、戊○○為其繼承人（原告丁○○、被告乙○○拋棄繼承），有被告提出之戶籍謄本、繼承系統表、本院拋棄繼承准予備查函影本等件附卷可稽，原告於97年9 月1 日具狀聲明被告庚○○、丙○○及己○○、戊○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、本件被告甲○○之承受訴訟人己○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、原告主張：

一、緣坐落新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段0000-0000 、0000-0000 地號土地係原告之父易雄所購買，因其當時僅取得臺北縣之自耕能力證明，依法令並無法在新竹縣購買農地，因而借名登記於訴外人辛○○名下，並設定抵押權以為擔保。

而易雄於民國（以下同）87年5 月10日過世後，系爭567 及568 地號之土地即為遺產，而應由被告甲○○（於本件訴訟中之97年1 月22日死亡）、乙○○、庚○○、丙○○、原告丁○○及訴外人戊○○、己○○等七人繼承，此有經律師見證並製作之協議書可稽（原證一參照）。

且依此協議，原告就系爭土地原應有繼承之權，惟被告甲○○竟擅將系爭567及568 地號之土地贈與予被告乙○○、庚○○、丙○○等三人（原證二參照），而將原告排除在外，後又於95年間將上開二筆土地以新台幣（下同）1,310 萬元之代價，出售並移轉登記予訴外人邱新發（原證三參照），原告始知繼承權有被侵害之情。

二、（一）按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。」

民法第1146條第1項定有明文，今原告為易雄之繼承人，依法原得繼承系爭567 及568 地號之土地，惟被告等四人事後均否認原告之繼承資格並排除其對繼承財產之管理與處分，致原告之繼承權有被侵害之情，且因被告等四人出售系爭土地得款1, 310萬元，故原告應得262 萬元（＝1,310/5） ，被告等四人各應給付原告65萬5 千元。

（二）次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」

民法第184條第1項前段及同法第185條定有明文，今被告甲○○與被告乙○○、庚○○、丙○○等三人共同以贈與系爭土地之手段，將原告排除在外，罔顧其身為繼承人之權利，其共同侵害原告權利之情至為顯然，故被告等四人應連帶給付原告262 萬元。

三、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。」

為民事訴訟法第255條第1項第4款所明文。

今被告甲○○於原告起訴後之97年1 月22日死亡，並由其繼承人丙○○、己○○、戊○○及庚○○等四人聲明承受訴訟在案，核屬情事變更，原告爰依上開條文將最初之聲明調整如後述訴之聲明。

四、查本件之主要爭點厥為：系爭567 及568 地號之土地是否為被繼承人易雄之遺產？爰析述如下：

（一）揆諸原證一之協議書內載：「立協議書人：甲○○、丙○○、易青樺、丁○○、庚○○（以下稱甲方）與戊○○、己○○（以下稱乙方）就被繼承人易雄有關竹北市○○○段拔子窟小段五六七、五六八、六五六及七一七地號等土地之遺產分配糾紛事宜，訂立本協議書．．．」（原證一參照）此協議書乃係由被告甲○○代理原告丁○○及被告乙○○、庚○○、丙○○等四人所訂立，就系爭567 、568 地號土地清楚載明為被繼承人易雄之遺產，係屬訴訟外自認。

抑且，此協議書係於89年8 月1 日所立，即於被繼承人易雄過世兩年有餘，且訴外人辛○○於89年6 月30日復將系爭二筆土地移轉登記予被告甲○○後，甲○○仍於協議書載明系爭二筆土地為被繼承人易雄之遺產，且此協議書並經律師之專業人士見證，足證系爭二筆土地確係被繼承人易雄之遺產無疑。

（二）至被告原欲聲請傳喚證人辛○○到庭作證，後蒙鈞院函調檢察署95年度他字第6180號卷供參，經查，證人辛○○於偵查中證稱：「（檢察官問）是否知道土地是何人買的？（答）是被告和他先生一起買下來的，登記在我名下，我不知道錢是誰出的。」

（他卷第72頁參照）其證詞前方曰系爭土地是甲○○與易雄共同購買，隨即又云不知道錢是誰出的，前後證詞顯然矛盾，其於刑事偵查程序所為之證述自不足為系爭土地係甲○○與易雄共同出資之證明。

再者，證人辛○○復於97年10月20日出庭證稱：「（法官問）知道土地到底是誰出錢買的？（答）我真的不知道。

只知道是易雄來跟我接洽，登記在我名下而已。」

、「他太太沒有與我接觸，但有一起出面，都是易雄講話，跟我洽談的」等語凡此均足見過程中均係易雄與其接洽商談，而非甲○○，併此敘明。

果被告仍主張系爭二筆土地係被告甲○○與易雄共同出資購買，自應舉證以實其說，而非僅係徒託空言。

五、（一）按「按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之；

而該回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅。

自繼承開始時起逾十年者亦同。

為民法第一千一百四十六條第一、二項所明定。

此係指繼承權有被侵害，或知悉其被侵害之事實為其前提而言。

而繼承因被繼承人死亡而開始。

繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。

繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。

凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院大法官會議釋字第四三七號解釋文參看）。」

業經最高法院92年度台上字第1127號判決（附件一參照）闡釋在案，今原告為易雄之繼承人，依法原得繼承系爭567 及568 地號之土地，惟被告等四人事後均否認原告之繼承資格並排除其對繼承財產之管理與處分，致原告之繼承權有被侵害之情，此核諸上開實務見解所示之情形並無不符，原告自得依民法第1146條 之規定行使繼承回復請求權，被告所言原告並無民法第1146條之適用諒有誤會。

今前因甲○○及被告丙○○、庚○○及乙○○等四人出售系爭土地得款1,310 萬元，扣除自認之68萬元，故原告應得248 萬4 千元（＝【1310－68 】/5） 。

另因甲○○於訴訟程序進行中過世，其繼承人除原告及被告乙○○拋棄繼承外，被告丙○○、庚○○各應給付原告77萬6250元，被告乙○○應給付原告62萬1 千元，被告戊○○及己○○各應給付原告15萬5250元。

（二）次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」

、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」

、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」

民法第184條第1項前段、第185條及同法第1148條本文定有明文，今甲○○與被告乙○○、庚○○、丙○○等三人罔顧系爭二筆土地為被繼承人易雄之遺產及原告亦為繼承人之事實，共同以贈與系爭土地之手段，而將原告排除在外，其共同侵害原告之財產權至為顯然，另被告等人因甲○○過世而概括繼承之故，被告等五人應連帶給付原告248 萬4 千元。

六、綜上所陳，原告確有繼承權被侵害之情，並聲明：

（一）先位聲明：⑴被告丙○○、庚○○各應給付原告七十七萬六千二百五十元，被告乙○○應給付原告六十二萬一千元，被告戊○○及己○○各應給付原告十五萬五千二百五十元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵訴訟費用由被告負擔。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

（二）備位聲明：⑴被告等五人應連帶給付原告二百四十八萬四千元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⑵訴訟費用由被告負擔。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告方面：Ａ、被告甲○○之承受訴訟人己○○部分：被告戊○○現在在監獄執行，願意承受訴訟母親甲○○部分。

Ｂ、被告甲○○之承受訴訟人戊○○部分：㈠同意承受母親甲○○部分訴訟。

系爭土地是父親易雄之遺產，易雄已經死亡十一年了，原告丁○○沒有拋棄，是易雄遺留下來的，結果弟弟跟媽媽將土地賣掉，賣壹仟多萬元，將原告丁○○應得的部分減少，只給五十八萬元，其他人都得二百多萬，伊沒有分，當初因為遺產父親土地起糾紛，所以才會協議，伊與己○○各投資壹佰萬元，我們是用壹佰萬元定存解約來投資的，爸爸易雄死後，遺產發生問題，伊與己○○跟母親甲○○其他人達成協議，將我們兄弟原本投資的壹佰萬元還我們，協議書是在我爸爸易雄死後才達成協議的。

㈡當初這土地是伊與爸易雄，還有二個弟弟一起跟辛○○接觸過，這土地也是辛○○介紹的，當出錢壹仟二或壹仟三百萬元是從父親易雄戶頭領出轉到買主那邊，爸爸也有包紅包給辛○○，這土地買後由辛○○做，我們也沒有收租金，鄭先生所言有些老實、有些不老實。

這土地經過別的仲介公司賣給第三人後，我媽甲○○也包紅包給辛○○，當初父母沒有將財產登記夫妻財產制，原告也沒有拋棄，原告該拿的部分被我媽、弟弟分掉，現在我媽也死了，我覺得不公平，原告告這訴訟也是我要她來告的。

㈢當時我剛好假釋出來，八十三年三月二十四日，我回來沒多久，我爸給我及我弟各定存壹佰萬元，過沒幾個月，跟辛○○接洽後，說要將錢拿回去，要投資這土地，才會變成我三兄弟各壹佰萬元拿回爸爸戶頭，由爸戶頭去買土地。

我爸有三、四千萬元，不需要脫產。

Ｃ、被告乙○○、庚○○、丙○○部分：

一、原告主張依民法第1146條繼承回復請求權對於被告等各請求65萬5 千元，洵屬無據：㈠竹北市○○○段拔子窟小段567 及578 地號兩筆土地（以下簡稱系爭兩筆土地）並非易雄之遺產。

按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」民法第1147條、第1148條定有明文，查本件系爭兩筆土地係原告之父易雄及被告甲○○於83年間以辛○○名義共同出資購買，嗣辛○○於87年間因探望罹患癌症而在家休養之易雄，向易雄提及此二筆土地返還問題時，易雄則向辛○○表示將此二筆土地交由被告甲○○處理即可【詳聲請調查證據部分】，而觀諸易雄與被告甲○○本係同居共財之夫妻，加以此二筆土地又係被告甲○○與易雄共同出資購置，且辛○○於89年6 月30日確將此兩筆土地移轉登記予被告甲○○【被證一】等情，彰彰益顯易雄前揭將此二筆土地交由被告甲○○處理之表示係基於生前處分財產之意思而將此兩筆土地對於辛○○之登記返還請求權讓與被告甲○○，縱辛○○於89年6 月30日方將此兩筆土地登記予被告甲○○【參見被證一】，仍不影響易雄87年5 月10日往生時，對於本件系爭兩筆土地已無任何權利之事實，揆諸前揭法旨，此等繼承開始時不屬於被繼承人之權利，無從由繼承人概括繼承，循此被告甲○○於日後處分自己單獨取得所有權之竹北市○○○段拔子窟小段567 及578 地號兩筆土地並未侵害原告之繼承權，從而本件被告等既無侵害原告繼承權可言，則原告主張依民法第1146條繼承回復請求權對於被告等各請求65萬5千元，顯非可採。

㈡退步言，縱系爭兩筆土地之登記回復請求權應由全體繼承人概括繼承（假設語），本件被告甲○○分別將系爭兩筆土地移轉登記予被告乙○○、庚○○、丙○○共有，及其後之處分行為皆不符合民法1146條得請求回復繼承權之要件：次按「繼承，因被繼承人死亡而開始，且繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條定有明文。

所謂繼承權被侵害，必須於繼承開始時，自命為繼承人之人，有行使遺產上權利之事實存在。

若於繼承開始後，始發生此事實，則其所侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條之適用」最高法院90年台上字第1202號著有判決【被證二】，細究本件原告所主張繼承之時點係原告先父易雄往生之日即87年5 月10日，且應繼財產實係共同繼承人對於訴外人辛○○就竹北市○○○段拔子窟小段567 及578 地號兩筆土地之登記回復請求權，而非原告所主張之「系爭567 及578 兩筆地號之土地」【參見原告「起訴狀」第2 頁第9 行】，再觀諸本件系爭兩筆土地皆於89年6 月30日移轉登記予被告甲○○【參見被證一】，嗣被告甲○○又於89 年12 月13日將系爭兩筆土地移轉分別登記予被告乙○○、庚○○、丙○○共有，其後被告甲○○等四人再於95年8 月1 日出售予訴外人邱新發【參見被證一】，縱認系爭兩筆土地之回復登記請求權屬於全體繼承人之應繼財產（假設語非代表自認），被告甲○○等四人於繼承開始後所處分遺產仍非「於繼承開始時行使遺產上之權利」，依前揭法旨此等繼承後發生之事實確無民法第1146條之適用，足見原告依民法第1146條向被告等各請求65萬5 千元，確屬無據，況此兩筆土地又係被告甲○○與易雄共同出資購買，且被告甲○○與易雄並無夫妻財產制之約定，被告甲○○於易雄往生後尚得依民法第1030條之1 規定就雙方現存財產之差額請求平均分配，加以法定共同繼承人除兩造五人外，另有訴外人戊○○及己○○等二人，而共計七人，從而本件縱有民法第1146條之適用（假設語），原告所得請求之數額亦非每人各62萬5 千元，懇請鈞庭明察。

二、原告主張依民法第184條第1項前段及第185條共同侵權行為為等規定，對於被告甲○○等四人請求連帶給付262 萬，更屬無理：按「民法第一百八十四條第一項規定：『因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同』本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。

關於保護之法益，前段為權利，後段為權利以外之法益。

關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別」最高法院89台上字2560著有判決【被證三】，而觀諸本件原告所主張之應繼財產實係共同繼承人對於訴外人辛○○就竹北市○○○段拔子窟小段567 及578 地號兩筆土地因借名登記所生之登記回復請求權，被告甲○○將系爭兩筆土地移轉登記予被告乙○○、庚○○、丙○○共有，暫不論本件易雄業已將此兩筆土地對於辛○○之返還登記請求權讓與被告甲○○，原告已無任何權利可資主張，本件縱有「侵害原告之情」（假設語），至多僅係債權侵害問題，而此等債權侵害之請求權基礎依前揭法旨實非民法第184條第一項前段，然原告竟主張「依民法第184條第1項前段及第185條共同侵權行為等規定對於被告甲○○等四人請求連帶給付262 萬」云云，則於法顯有未合，況本件系爭兩筆土地又係被告甲○○與易雄共同出資購買，且被告甲○○與易雄並無任何夫妻財產制之約定，渠等夫妻財產制自屬法定財產制，從而被告甲○○於易雄往生後尚得依民法第1030條之1規定就雙方現存財產之差額請求平均分配，顯見本件被告等處分系爭兩筆土地縱有侵害原告之權利（假設語），原告所得請求之金額僅為262 萬元之4 分之1 即65萬5 千元，惟被告乙○○業已將出售系爭兩筆土地之簽約款390 萬元中之78萬元以現金當面交予原告丁○○【詳聲請調查證據部分】，顯見原告所遭受之受損害已獲得完成填補，原告自不得再向被告等主張共同侵害行為而請求連帶負損害賠償損害責任。

、

一、按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」

最高法院39年台上字第1053號判例可資參照。

查原告主張協議書內記載系爭土地為易雄之遺產，遂是認系爭土地為易雄之遺產。

惟查，所以有本件協議書之發生，即因原告執意系爭土地為其父易雄之遺產，屢屢與其母甲○○發生爭執，其母甲○○迫於無奈，為解決此爭執，才會於協議書上就系爭土地以遺產分配糾紛事宜為名而書立該協議書，並非謂系爭土地即為易雄之遺產，原告就此部分似有誤認，揆諸前揭判例意旨即明。

二、原告主張系爭土地係其之被繼承人易雄借名登記於訴外人辛○○名下，並設定抵押權以為擔保。

而易雄於87 年5月10日死亡後，系爭土地即為遺產乙節，惟原告並未說明何以訴外人辛○○會將系爭土地移轉登記於甲○○名下，核其原因不外於下述原因：㈠設被繼承人易雄將系爭土地信託登記於甲○○名下：按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

前項情形，法院得處原告新臺幣6 萬元以下之罰鍰。

民事訴訟法第249條第2項、第3項分別定有明文。」

經查：設本件原告主張坐落新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段第0000-0000 、0000-0000 地號土地，係其之被繼承人易雄信託登記於被告甲○○名下之財產，於死亡後易雄該土地應屬原告及被告乙○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○等五人所公同共有，惟縱依原告之主張，上揭土地係被繼承人易雄信託登記於被告甲○○名下，但原告自陳前述土地係辛○○於89年6 月30日移轉登記予甲○○名下，則依現行之信託法第10條受託人死亡時，信託財產不屬於其遺產。

及信託法第8條第1項信託關係不因委託人或受託人死亡而消滅之規定，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。

縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移還信託人以前，不能謂該財產仍為信託人之所有。

可見信託關係縱然歸於消滅，此時信託人之繼承人對受託人固有請求返還信託財產之權利，但信託人返還信託財產之請求權僅有債權之效力，在返還之前，信託財產仍登記為受託人之名義，依法受託人自係信託財產之所有權人，其所為處分自難認係無權處分，則原告主張於信託關係消滅後其即為系爭信託財產之公同共有人，即乏依據，其據此主張受託人被告甲○○無權處分系爭土地，及嗣後承受財產之人所為處分行為亦屬無權處分，遂本於繼承權受侵害而請求被告等返還其所受之損害，顯無理由，是原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，懇請鈞院逕予駁回，又其訴既經駁回，則其聲請宣告假執行，亦失其依據，應併予駁回。

㈡設被繼承人易雄將系爭土地贈與或出賣並移轉登記於甲○○名下：設系爭土地既係被繼承人易雄贈與或出賣並移轉登記於甲○○名下，則系爭土地即非被繼承人易雄之遺產，原告本於繼承權受侵害而請求被告等返還其所受之損害，亦顯無理由，是原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，懇請鈞院逕予駁回，又其訴既經駁回，則其聲請宣告假執行，亦失其依據，應併予駁回。

三、退萬步言，設系爭土地果為被繼承人易雄之遺產（此純屬假設語氣），系爭土地之處分價額為1310萬元，則甲○○依法主張剩餘財產分配請求權即系爭土地之價額1310萬之二分之一即655 萬，則被繼承人易雄之遺產即為655 萬，此655 萬元由適時其配偶及6 名子女共同繼承，則原告之應繼份為655 萬元的七分之一，即935714元（小數點以下四捨五入），扣除原告已取得之78萬元，則原告就被繼承人易雄之遺產僅得請求155714元（小數點以下四捨五入）。

並聲明：⑴原告先位及備位之訴均駁回。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利判決，被告等院供擔保免為假執行。

參、法院之判斷：

一、原告主張：坐落新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段0000-0000 、0000 -0000地號土地係原告之父易雄所購買，因其當時僅取得臺北縣之自耕能力證明，依法令並無法在新竹縣購買農地，因而借名登記於訴外人辛○○名下，並設定抵押權以為擔保。

而易雄於87年5 月10日過世後，系爭567 及568 地號之土地即為遺產，而應由甲○○（於本件訴訟中之97年1月22日死亡）、乙○○、庚○○、丙○○、原告丁○○及戊○○、己○○等七人繼承，此有經律師見證並製作之協議書可稽，且依此協議，原告就系爭土地原應有繼承之權，惟甲○○竟擅將系爭567 及568 地號之土地贈與予被告乙○○、庚○○、丙○○等三人，而將原告排除在外，後又於95年間將上開二筆土地以1,310 萬元之代價，出售並移轉登記予訴外人邱新發，原告始知繼承權有被侵害之情。

⑴因被告甲○○及被告丙○○、庚○○及乙○○等四人出售系爭土地得款1,310 萬元，扣除原告自認之68萬元，故原告應得248 萬4千元（＝【13 10 －68】/5），另因甲○○於訴訟程序進行中過世，其繼承人除原告及被告乙○○拋棄繼承外，被告丙○○、庚○○各應給付原告77萬6250元，被告乙○○應給付原告62萬1 千元，被告戊○○及己○○各應給付原告15萬5250元，爰依民法第1146條繼承回復請求權之規定，請求判決如前述先位聲明；

⑵又被告甲○○與被告乙○○、庚○○、丙○○等三人罔顧系爭二筆土地為被繼承人易雄之遺產及原告亦為繼承人之事實，共同以贈與系爭土地之手段，而將原告排除在外，其共同侵害原告之財產權至為顯然，另被告等人因甲○○過世而概括繼承之故，依民法第184條第1項前段及第185條共同侵權行為之規定，訴請被告等五人應連帶給付原告248 萬4 千元（如前述後位聲明）。

被告等則以上開陳述為辯。

經查：㈠坐落新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段0000-0000 、0000-0000 地號土地，原係登記於訴外人辛○○所有，而易雄於87年5 月10日過世，前開系爭567 及568 地號之土地，辛○○於89年6 月30日以買賣為原因，移轉登記為甲○○所有；

嗣甲○○於89年11月16日將系爭567 號土地應有部分五分之二贈與移轉登記予被告乙○○（原名易青樺）所有，將系爭568 號土地應有部分應有部分各五分之二贈與並移轉登記予被告庚○○、丙○○所有；

於95年6 月27日，被告甲○○及被告乙○○、庚○○又將上開567 、568 號二筆土地，以1310萬元價格出賣予訴外人邱新發，並於95年8 月1 日移轉登記予邱新發完畢等情。

業據原告提出新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段567 、568 地號土地登記謄本影本各二份為證，且有被告所提新竹縣竹北地政事務所民眾閱覽異動索引影本二份在卷可參，復為兩造所不爭執，堪信為真。

㈡⑴易雄於87年5 月10日死亡，繼承人有原告丁○○，被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○及戊○○、己○○等七人繼承。

被告甲○○於本件原告起訴後之97年1 月22日死亡，被告庚○○、丙○○及己○○、戊○○為其繼承人（原告丁○○、被告乙○○均拋棄繼承）。

有戶籍謄本、繼承系統表、本院拋棄繼承准予備查函影本等件附卷可稽，且為兩造所不爭執。

⑵甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○等五人（下稱甲方），與被告己○○、戊○○二人（下稱乙方），曾於89年8 月1 日就被繼承人易雄有關系爭土地之遺產分配糾紛事宜簽訂協議書，有兩造所不爭執之協議書一份在卷可證。

依該協遺書約定：「就被繼承人易雄有關竹北市○○○段拔子窟小段567 、568 、656 及717 地號等土地之遺產分配糾紛事宜，訂立本協議書，條款如後：一、有關被繼承人易雄上開遺產之分配糾紛事宜，甲方於簽訂本協議書同時給付乙方二人每人新台幣壹佰萬元。

二、除前條之規定外，被繼承人易雄之上開遺產及權利，乙方不得享有及主張任何權利，且乙方不得再對甲方有任何之騷擾、恐嚇或主張、請求，亦不得提起民、刑事訴訟、告訴等。」

。

⑶被告丙○○於本院審理時稱：「系爭兩筆土地，是我父親得肺癌，證人辛○○有親自來家裡問父親好幾次，證人辛○○問我父親說新竹的土地以後要由誰處理，父親跟他說希望如果他走了之後，直接交給被告甲○○處理，所以系爭兩筆土地證人辛○○等我父親過世後，轉讓給母親之後，母親再以贈與方式過戶給我們。」

（見本院96年9 月10日言詞辯論筆錄）、「當初是戊○○恐嚇母親，說一定要拿出二百萬元，也就是因為這個原因，母親才會做出這個協議書，後來我們賣給買主，是贈與的部分，媽媽沒有贈與給丁○○。」

云云（見本院97年9 月16日言詞辯論筆錄）。

⑷被告甲○○生前到庭陳稱：「我先生生病，兒子就是務農很辛苦，土地給證人辛○○做，不跟他拿錢，土地是我們買的，但證人辛○○住在那裡。

（妳先生有無交代土地要如何處理？）我先生說他如果死了之後，都給我處理，因為我有出一些錢，我先生說土地分給小孩，他說小孩一人分一塊，才比較不會計較。

（原告訴訟代理人：請問被告甲○○，你方才說妳先生過世前說小孩一人一塊地，你是否有給原告丁○○一塊地？）原告丁○○小時候我再帶，現在會跟我凶，我之前有拿柒拾伍萬給她，原告嫌少，要再拿給她，但我說原告如果這麼壞我不給她，原告不甘心，就說要告我。

我是用錢給原告，但沒有給地。

（原告訴訟代理人：請問被告甲○○，原告說她照顧你七、八年，有無此事？）原告是有照顧我，但沒有照顧那麼久，要用錢都跟我拿。

原告照顧我大約四、伍年，但原告吃、穿都是跟我拿錢，現在原告說要拿兩百多萬，要兄弟們拿出來，他們哪有錢。」

等語（見本院96年9 月10日言詞辯論筆錄）。

⑸被告乙○○到庭陳稱：「（賣給邱新發的價款，七十八萬元部分，是有交給原告？）頭款每人都拿七十八萬元，每人再扣十萬元給仲介，每人實拿六十八萬元，原告也有拿，因為是被告丙○○拿到錢分給我們，原告丁○○說當初丙○○打電話給丁○○要給他這筆錢，原告說他人在桃園，要丙○○將錢先寄在我這裡，原告晚上就來我家拿。

：：都沒有簽收，我的小孩、先生都有看到。

：：：媽媽沒有將土地贈與給原告，只贈與給我們三個，後來土地賣得時候，原告常常會跟母親吵架，母親認為原告不孝，但是賣土地的第一筆款項還是願意分給原告七十八萬元，後來母親認為原告不孝，就不給原告了。」

（見本院97年9 月16日言詞辯論筆錄）。

⑹被告戊○○到庭陳稱：「這筆土地是由我父親易雄，已經死亡十一年了，為我父親遺產，丁○○沒有拋棄，是我爸爸遺留下來的，結果弟弟跟媽媽將土地賣掉，賣壹仟多萬元，將丁○○應得的部分減少，只給五十八萬元，其他人都得二百多萬，我沒有分，當初因為遺產父親土地起糾紛，所以才會協議，我與己○○各投資壹佰萬元，我們是用壹佰萬元定存解約來投資的，我爸死後，遺產發生問題，我與己○○跟我媽及其他人達成協議，將我們原本投資的壹佰萬元還我們。

這協議書是在我爸爸死後才達成協議的。

：：：：當初這土地是我與爸，還有二個弟弟一起跟辛○○接觸過，這土地也是辛○○介紹的，當出錢壹仟二或壹仟三百萬元是從我父親戶頭領出轉到買主那邊，爸爸也有包紅包給辛○○，這土地買後由辛○○做，我們也沒有收租金，鄭先生所言有些老實有些不老實。

這土地經過別的仲介公司賣給第三人後，我媽也包紅包給辛○○，當初父母沒有將財產登記夫妻財產制，原告也沒有拋棄，原告該拿的部分被我媽、弟弟分掉，現在我媽也死了，我覺得不公平，原告告這訴訟也是我要她來告的。

（從爸爸戶頭轉帳錢買土地，為何又說你跟弟弟各出壹佰萬元來買土地？）當時我剛好假釋出來，八十三年三月二十四日，我回來沒多久，我爸給我及我弟各定存壹佰萬元，過沒幾個月，跟辛○○接洽後，說要將錢拿回去，要投資這土地，才會變成我三兄弟各壹佰萬元拿回爸爸戶頭，由爸戶頭去買土地。

（如何證明這壹佰萬元是要給你們的，而不是借名在你們戶頭名下而已？）因為我爸有三、四千萬元，不需要脫產。」

（見本院97年10月20日言詞辯論筆錄）。

⑺證人辛○○到庭證稱：「（這兩筆土地，567 、568 地號，當初為何登記在你名下？）因為當初農民不能跨區買地，是我叔叔即易雄來跟我接觸買的。

（知道實際是誰在買？）我不知道實際是誰買的，是否夫妻共有我不知道。

（為何後來這兩筆土地移轉登記給甲○○？）因為易雄過世，我不知道，是甲○○自己來向我要土地權狀、印鑑證明，我沒有將印鑑章交給他們，是有蓋一些文件。

（易雄在八十七年五月十日死亡，為何隔了二年後才辦登記給甲○○？）我也不知道，當時有限制，是甲○○自己來找我要的，她說可以辦過戶了。

（知道土地到底是誰出錢買的？）我真的不知道。

只知道是易雄來跟我接洽，登記在我名下而已。

土地也有被限制過戶。

（八十九年六月三十日移轉土地登記給甲○○，是不是因為易雄曾經表示要將這兩筆土地要交給甲○○處理？）我沒問過他，他也沒有跟我說過。

（告以要旨並提示偵查卷九十五年他字6180號95年11月1 日筆錄）為何剛才所言與偵查卷所言不同？）他太太沒有與我接觸，但有一起出面，都是易雄講話，跟我洽談的。

（為何跟檢察官講說是他們夫妻一起買下的？）我是說他們夫妻一起下來找我，都是由易雄與我交談的，錢是易雄交給我的，內部誰出錢我不知道。

：：：：：接洽土地時被告從來沒有見過，他另二個弟弟有陪他爸爸、媽媽下來過，但是也都沒有意見，戊○○我從來沒有接洽過。」

等語（見本院97年10月20日言詞辯論筆錄）⑻原告曾告其母甲○○涉嫌侵占，經檢察官偵查後，已對被告甲○○為不起訴處分，有台灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27586 號不起訴處分書一份在卷足參，並經本院調閱偵查卷查明屬實。

⑼綜上所述，系爭567 、568 地號二筆土地，究系易雄一人出資購買？抑或易雄與甲○○夫妻共同出資購買？易雄有無將其回復登記請求權讓與甲○○？兩造互有爭議；

再據證人辛○○之證言，亦僅能證明係易雄、甲○○夫妻一同出面前往與其談購買系爭土地事宜，主要則由易雄洽談，究竟何人出錢購買，伊並不知情，且當初因為農民不能跨區買地，故將系爭二筆土地登記在辛○○名下。

易雄於87年5 月10日死亡後，前開系爭567 及568 地號之土地，辛○○應被告甲○○之要求，於89年6 月30日以買賣為原因，移轉登記為甲○○所有；

後又因被告己○○、戊○○主張對該系爭土地當初購買時，曾各投入100 萬元，而爭議不休，兩造乃於89年8月1 日就系爭土地之達成協議，由被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、庚○○五人（甲方）給付己○○、戊○○（乙方）各100 萬元，並約定己○○、戊○○日後不得對系爭土地享有及主張任何權利，且不得再對甲方有任何騷擾、恐嚇或主張、請求，亦不得提起民、刑事訴訟、告訴等，此益徵兩造對於系爭567 及568 地號之土地，是否由易雄一人出資購買，而屬於易雄之遺產？確有爭議甚明，否則被告己○○、戊○○既係取回伊等先前購買系爭土地時投資款項各100 萬元，又何需放棄該等土地如果為遺產所得繼承分配之權利？再者，就系爭567 及56 8地號之「土地所有權」，始終未登記在易雄名下，於易雄87年5 月10日死亡時，已難認為係屬其遺產，縱使確係由易雄一人出資購買土地，因故借名登記在辛○○名下，亦屬被繼承人易雄之全體繼承人對於訴外人辛○○就系爭56 7及568 地號二筆土地有「登記回復請求權」，而並非該等土地所有權甚明。

況「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」

最高法院39年台上字第10 53 號判例可資參照；

兩造上開協議書雖載有：就被繼承人易雄有關系爭土地之遺產分配糾紛事宜簽訂協議書等字樣，然參酌上開事證，仍尚難認系爭567 、568 二筆土地即為被繼承人易雄之遺產。

㈢按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」民法第1147條、第1148條定有明文。

又「繼承，因被繼承人死亡而開始，且繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條定有明文。

所謂繼承權被侵害，必須於繼承開始時，自命為繼承人之人，有行使遺產上權利之事實存在。

若於繼承開始後，始發生此事實，則其所侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用」最高法院90年台上字第1202號著有判決。

上開系爭567 、568 二筆「土地所有權」，於易雄於87年5 月10日死亡時，尚難認係被繼承人易雄之遺產，業見前述，既非屬易雄之遺產，此等繼承開始時不屬於被繼承人易雄之權利，無從由其繼承人概括繼承，被告甲○○於嗣後處分由自己單獨取得（89 年6月30日）系爭567 及578 地號兩筆土地所有權，贈與並移轉登記應有部分予被告乙○○、庚○○、丙○○（89年11 月16 日），及其又與被告乙○○、庚○○、丙○○共同出賣並移轉登記予訴外人邱新發（95年8 月1 日），均屬處分自己名義之土地所有權，上開土地既非易雄之遺產，要難認原告就此處分或贈與，有何繼承權受侵害可言。

則原告主張：被告乙○○、庚○○、丙○○及甲○○等四人事後出售系爭土地二筆予訴外人邱新發得款1, 310萬元，致原告之繼承權有被侵害，依民法第1146條繼承回復請求權對於被告為請求（如先位聲明），即有未洽，難予准許。

㈣再者，按「按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。

繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。

此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許。

上訴人自承其請求被上訴人分配該系爭存款遺產，為被上訴人所拒，聲請調解亦未成立；

從而上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償，於法自有未合。」

最高法院87年台上字第2473號判決可資參照。

是以，縱使認係爭竹北市○○○段拔子窟小段567 、568 號二筆土地，係由易雄一人單獨出資購買，因故登記在訴外人辛○○名下，於易雄死亡時，其應繼財產實係全部共同繼承人對於訴外人辛○○就竹北市○○○段拔子窟小段567 及578 地號兩筆土地因借名登記所生之「登記回復請求權」，訴外人辛○○應甲○○之要求，將系爭兩筆土地移轉登記予甲○○，及如有原告所另主張被告甲○○與乙○○、庚○○、丙○○共同以贈與系爭土地之手段，將原告排除在外，縱有侵害原告，亦屬有無侵害原告是否本得依公同共有所繼承之「登記回復請求權」，即此債權有無遭侵害之問題，而此等債權侵害之請求權基礎亦非民法第184條第一項前段所規定之範疇，是原告主張「依民法第18 4條第1項前段及第185條共同侵權行為等規定對於被告為請求連帶賠償」，則於法未合；

況該系爭兩筆土地因借名登記所生之「登記回復請求權」，在分割前均屬全體繼承人公同共有，從而，縱使認系爭土地出賣後所得之價款，被告甲○○未按其應繼分配予原告，侵害原告權利，原告亦僅為繼承人即公同共有人中一人，其請求就自己應繼分為計算可分得部分之出賣價款，揆諸前揭說明，仍非法之所許。

㈤綜上所述，⑴原告主張因被告甲○○、丙○○、庚○○及乙○○等四人出售系爭土地予訴外人邱新發，得款1,310 萬元，未按其應繼分比例分給原告，侵害原告之繼承權，依民法第1146條繼承回復請求權對於被告為請求（如前述先位聲明）；

⑵及另主張被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○，共同以贈與系爭土地之手段，而將原告排除在外，共同侵害原告之財產權，依民法第184條第1項前段及同法第185條請求被告等連帶賠償原告（如前述後位聲明），均為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，不應准許。

肆、兩造其餘之陳述及所提其他證據，與判決之結果無影響，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。

伍、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 2 月 2 日
家事法庭 法 官 劉大衛
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數提出繕本。
中 華 民 國 98 年 2 月 2 日
書記官 高玉彬