臺灣新北地方法院民事-PCDV,96,訴,185,20090330,2

臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第185號
原 告 震達資產管理股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 謝心味律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 賴淑玲律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠緣原告前身原為震達不動產鑑定股份有限公司（設立於民國86年12月5 日），嗣於95年6 月22日更名為震達資產管理股份有限公司，因僅是公司名稱變更，法人格之同一性並未變動，是有關震達不動產鑑定股份有限公司（下稱震達鑑定公司）與被告間所生之權利義務，均應由原告承受，合先陳明。

㈡關於震達鑑定公司之營業範圍本即包括不動產鑑定、房屋仲介及投資顧問等項目，因被告在環宇不動產鑑定股份有限公司台北分公司任職，對估價業務熟稔，被告乃以兼差方式，論件計酬。

復因原告不動產鑑定之估價部門所從事之業務均是法院委託之估價案件，而被告與同任職於環宇不動產鑑定股份有限公司臺北分公司之訴外人己○○認為該公司曾每月有達600 餘件之出案，並以銀行、壽險公司之案件居多，故被告乃於92年1 月初，與原告接洽，願意引進銀行、壽險公司之估價案件，並以隱名合夥型態共同經營估價業務，且嗣後亦有渣打銀行同意委辦提供案件委託估價。

㈢嗣後又因估價師法於89年10月4 日經總統公佈施行，並定有5 年緩衝期間，期滿未取得估價師資格即不能執業，故震達鑑定公司為因應未來轉型，乃同意被告及訴外人己○○出資就估價部門為隱名合夥，三方並言明有關盈虧各3 分之1 ，惟其後因訴外人己○○於92年5 月即無故未上班，故震達鑑定公司遂與被告另行協議，盈虧各負2 分之1 ，並由被告負責該部門業務，且回溯至92年3 月1 日起算。

其後震達鑑定公司並依被告意見分別成立臺中辦事處及桃園分公司，但因經營成本漸漸加重乃造成虧損，而震達鑑定公司為控制虧損金額，及預備轉型為估價師事務所，遂與被告及訴外人戊○○於93年5 月25日簽訂協議書，約定震達鑑定公司同意將估價部委由被告及訴外人戊○○共同經營、自行管理，自負盈虧，而不再投入任何資金，同時由被告與訴外人戊○○將經營盈餘之15％作為填補震達鑑定公司原先之虧損。

之後上開協議雖未實行而告合意終止，然由上揭協議書可知，震達鑑定公司與被告間之隱名合夥關係，否則即無約定「由被告、訴外人戊○○將經營盈餘15％作為填補公司原先虧損」之必要。

另由被告之薪資每月不一，及對外以執行董事為之，益足明被告確係與震達鑑定公司隱名合夥經營不動產估價部門。

㈣又由於隱名合夥人對出名營業人所經營之事業，係僅分受其營業所生利益及分擔所生損失，即由出名營業人獨立營業，隱名合夥人並不協同營業，然如隱名合夥人協同營業，則其法律性質應類似隱名合夥之一種無名契約，得類推適用隱名合夥之規定。

因此，如前所述，震達鑑定公司早於86年成立，直到92年3 月始應被告、訴外人己○○出資而分受營業利益及分擔所生損失，其後訴外人己○○未出資而退出，由被告協同營業，故其法律性質兩造之合作經營模式乃為被告提供案源及專業知識為出資（被告就此辯稱應係屬勞務出資性質，為其一己之見，實不足取），並分擔盈虧，使用震達鑑定公司所有之資源設備，而共同經營震達鑑定公司之不動產估價部門業務之事業，雙方就盈虧係約定各2 分之1 ，而有關對外的名義均以震達鑑定公司名義為之，有關震達鑑定公司之不動產估價部門人事、業務亦均由被告經手處理，兩造就盈虧原則每月均加以計算。

對於兩造92年開始合作經營每月所生之虧損，原告負責人甲○○有以口頭要求被告給付墊付之虧損，但被告均藉故未為給付，因92年虧損金額不大，故兩造仍繼續合作。

另原告就估價部門之每月收入、支出、零用金明細，均有獨立製作帳冊。

因被告在震達鑑定公司之不動產估價部門協同營業，與隱名合夥契約隱名合夥人不協同營業有所差異，故屬於無名契約，惟法律性質上應類推適用隱名合夥加以處理（後又改稱此合作經營模式，與隱名合夥於性質仍有不同，尚難類推適用隱名合夥加以處理）。

㈤復由於被告於93年7 月起，即以祖母過世為由請假，未再進入上班，以致影響銀行預估報價之時效，造成震達鑑定公司不得不暫停銀行之預估報價業務，而僅就已預估報價之案件完成收尾工作。

嗣於93年10月中旬震達鑑定公司方知被告已回到其原任職之不動產鑑定公司任職估價部主管，震達鑑定公司方知事態嚴重，因無法經營被告所開展之業務，致使前所耕耘之努力、投注之金錢、商譽嚴重損失。

又因被告無故離開致震達鑑定公司估價部門無法運作，即得推定其有退夥之意思表示。

否則，退步言，因估價師法之公布施行，5 年緩衝期間內如無法取得估價師資格即不能經營估價業務，而震達鑑定公司無估價師加入營業，故至遲於94年10月3 日亦不得經營估價業務，是兩造間之隱名合夥關係，縱雖無書面終止之意思表示，亦應已於94年10月3 日當然終止。

而自92年3 月起迄94年10月止，含臺北、桃園、臺中等營業場所，兩造間類推適用隱名合夥關係加以處理，有關人事管銷等費用，被告每月仍應分擔，經由震達鑑定公司統計得知，虧損計新臺幣（下同）1,529,446 元，從而原告請求被告應分擔損失2 分之1 ，即764,723 元，於法即屬有據。

㈥爰依兩造間所約定之無名契約類推適用民法關於隱名合夥之規定（後於96年7 月25日已當庭變更為單純依兩造間所約定之無名契約法律關係），提起本件訴訟，請求被告應分擔虧損2 分之1 ，並聲明求為判決：被告應給付原告764,723 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下列情詞，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈠渠與原告間係屬僱傭關係，並非原告所指稱之合夥或隱名合夥之合作經營關係，蓋渠係在原告負責人甲○○力邀之下，自92年2 月26日起受僱於原告，言明月薪50,000元，另視公司獲利情況而給予紅利或業績獎金。

不料被告受僱2 、3 個月後，原告負責人甲○○即對被告說，因公司獲利不如預期，因此不能按時發給薪水，請被告共體時艱，等公司帳款收回之後，再支付薪水云云。

而被告因為剛剛跳槽為原告服務，也為原告引進了一些客戶及業務，故一方面為了向自己引進之客戶負責，另一方面也相信原告前景看好，因此答應留下來繼續打拼。

但是由於原告一直不能正常給薪，以致被告生活完全無法獲得保障，於是被告乃於93年6 月底辭職，上開僱傭關係並有被告之勞、健保投保資料可資為證。

故兩造間乃僅係單純的僱傭關係而已，並非合夥或隱名合夥，亦無原告事後改稱之合作經營無名契約關係存在，是原告無論係依合夥或隱名合夥主張因合夥事務所支付費用之返還或依合作經營無名契約請求分擔虧損，皆與事實不符，而均屬無據。

㈡依公司法第13條第1項前段規定，公司不得為合夥事業之合夥人，故原告主張基於合夥關係請求被告分擔損失之2 分之1 ，其前提之法律關係依法既屬無效，原告之請求即無理由。

次者，隱名合夥需以財產出資，不得以勞務出資，則原告主張被告乃係以勞務出資，其隱名合夥關係即不能成立，自更無依隱名合夥關係請求被告分擔虧損之理由，況且依民法第703條規定，隱名合夥人既僅於出資之額度內負分擔損失之責任，而依原告所言被告又係以勞務出資，是被告亦應無需再與原告分擔虧損之責任。

此外，復由於隱名合夥無公同共有之合夥財產，缺乏團體性，因此舉凡有關團體性（或公同共有）之規定，例如民法第678條規定，在隱名合夥並不準用之，是原告主張類推適用民法有關隱名合夥第701條規定，而準用同法第678條，其應得請求被告返還所支出費用之2 分之1 云云，亦屬無由。

㈢至原告所主張依兩造間合作經營無名契約之約定，被告應負擔虧損之一半云云。

然被告與原告間僅係單純之僱傭關係而已，業經被告一再強調、聲明，且原告亦無法舉證證明所述有合作經營無名契約關係存在為真，自不應認其主張為可採。

更何況原告所提出之財務報表，均係原告所自行製作，被告否認其真正，並無其他證據足以證明原告之估價部門受有如何之虧損，故原告請求被告應分擔虧損之金額，亦乏依據。

並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張被告應給付原告764,723 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其據以請求之訴訟標的法律關係，既經原告於96年7 月25日當庭變更為單純依兩造間所約定合作經營之無名契約法律關係請求（見本院卷一第144 頁），且此亦經被告同意在卷（見本院卷二第131 頁），基於民事訴訟採取辯論主義之原則，本件判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料自均應以當事人之所聲明及所主張者為限。

是本院以下僅就原告主張依兩造間所約定合作經營之無名契約法律關係請求部分為判決，就其餘部分則不予以審酌，合先敘明。

四、原告主張被告及訴外人己○○與原告更名前之震達鑑定公司間曾訂有合作經營之無名契約，三方言明有關盈虧各3 分之1 。

嗣訴外人己○○於92年5 月間無故未上班，故震達鑑定公司遂與被告另行協議，盈虧各負2 分之1 ，並回溯至92年3 月1 日起算。

至兩造之合作經營模式則係雙方約定由被告提供、引進來自銀行、壽險公司等之案源及其專業知識為出資，並分擔盈虧2 分之1 ，使用原告更名前震達鑑定公司所有之資源設備，而共同經營震達鑑定公司之不動產估價部門業務之事業。

雙方就盈虧係約定各2 分之1 ，而有關對外的名義均以震達鑑定公司名義為之，有關震達鑑定公司之不動產估價部門人事、業務則均由被告經手處理，兩造就盈虧原則每月均加以計算。

又對於兩造92年開始合作經營每月所生之虧損，原告負責人甲○○雖有以口頭要求被告給付墊付之虧損，然被告卻藉故均未為給付。

嗣因被告於93年7 月起即無故離開未上班，致震達鑑定公司估價部門無法運作，無法經營被告所開展之業務，造成前所耕耘之努力、投注之金錢、商譽嚴重損失。

經震達鑑定公司統計得知虧損共計1,529,446 元，依兩造間所訂合作經營無名契約之約定，原告自得請求被告應分擔前揭損失之2 分之1 即764,723 元等情，固據提出93年5 月25日之協議書、估價部之收入暨支出暨零用金之明細表、員工之薪資明細、公司簡介、92-93 年估價部損益表明細等件暨聲請傳訊證人丙○○、戊○○為證，然為被告所否認，並辯稱渠與原告間之關係僅係單純之僱傭關係，並無原告所指稱之合作經營無名契約關係存在，亦無所謂約定盈虧各負2 分之1 可言，原告主張係與事實不符等語。

是以本件兩造之爭執要旨，首在於原告所稱兩造間就震達鑑定公司不動產估價部門之業務經營，曾訂有合作經營之無名契約，且雙方有言明關於盈虧各2 分之1 乙節，是否屬實？茲審究如下。

五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明責任，此為舉證責任分擔之原則，以及原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，亦有最高法院43年台上字第377 號、20年上字第2466號判例意旨可資參照。

又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院53年台上字第2673號判例意旨復可參照。

且法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之。

本件原告主張其與被告間就震達鑑定公司之不動產估價部門業務，雙方曾訂有合作經營之無名契約，且言明盈虧各負2 分之1 ，而據以請求被告應負擔虧損即1,529,446 元的2 分之1 即764,723 元云云，既為被告所否認，依上說明，原告自應就兩造間確有上揭合作經營之無名契約存在此有利於己之事實負舉證之責任。

六、經查，原告就其主張兩造間有上揭合作經營之無名契約存在之事實，雖有舉出證人丙○○為證，且證人林盈妙於96年12月24日本院審理時亦到庭證稱：我是在震達不動產鑑定股份有限公司認識被告，他是他女朋友丁○○介紹到震達公司作估價報告，是從90年開始，當時他還在環宇上班，他對震達公司是按件計酬。

我是在90年的時候進去，到92年3 月中左右離開，然後93年3 月底又再回去，做到94年4 月底，之後就沒有再回去，我的工作是估價部的助理兼會計，內容是協助出估價報告書及做估價部的帳；

他們（指兩造及己○○）在92年1 月的時候，在談合作的事情，那時我還在公司，當時92年1 月的時候，被告只是按件計酬，被告找甲○○去吃飯，因為我是原告跟被告聯絡的窗口，所以我和甲○○一起去萬華那邊餐廳吃胡椒蝦，被告及己○○已經在餐廳那邊等我們，被告就介紹己○○給我們認識，說要談與震達合作估價業務的事，內容是當時震達本身有小部份法院的案件，被告與己○○要來合作，把業務擴大，爭取銀行的案件，當時被告提到渣打銀行要40坪以上的辦公室，還要資本額5 百萬元，震達已經有5 百萬元的資本，所以我們就去找40坪的辦公室。

當時他們3 人是說都不領薪水，有盈餘的話就3 人平分，有虧損也是3 人墊；

92年1 月他們談合作事宜時，第1次我有在場，合作的內容大致在第1 次就談定了，後續的討論是在討論執行面的問題，我不見得每次都有在場，而他們的盈虧是各負3 分之1 ，並沒有說如何結算，因那時被告一直跟我們說渣打的案子很多，不會賠錢。

93年3 月我回來公司上班，當時被告是估價部門的實際負責人，估價部門的人都是聽被告的，反而不聽甲○○的，我沒有實際聽到被告與甲○○他們兩人合作，我只有聽到之前他們3 人合作，及之後甲○○叫被告補虧損的2 分之1 。

我知道的是93年3 月我回來之後估價部已經有虧損了，所以甲○○一直要求被告把他應負的虧損補回來，因為被告一直說他的錢沒有辦法馬上補回來，他從頭到尾只有補台新銀行那10萬元。

93年5 月25日的協議書我有看過，他們當初在簽協議書時，我在辦公室裡做紀錄。

當時他們談的內容就是戊○○有估價師的執照，要來跟震達與被告一起合作估價部的業務，盈虧是各3 分之1 ，但是震達不再墊款，因為之前震達的墊款都沒有拿回來。

當時的約定是有盈餘的話，就先拿一部分出來，填補震達之前的墊款。

如果還有其他盈餘就各3 分之1 ，如果沒有盈餘的話有虧損也是各負3 分之1 。

簽協議書那時候雙方在談協議書的內容時，並沒有具體講到虧損的金額。

戊○○也沒有問。

後來協議書只執行1 個月就終止，簽終止協議書的時候我有在場。

他們終止的時候，就是說原先的協議不算了，就算到93年6 月份1 個月，因為被告說那個月的薪水要4 萬元，戊○○要25000 元，甲○○1 萬元，這樣就會變成虧損，甲○○說如果錢拿出來，他們兩人又要領回去，所以3 個人就達成協議，那個月份就算打平。

那個月也有一些案子進來，扣掉公司的成本（不包括上開三人的薪水），剛好打平。

公司有3 個存摺，1 個是估價部，1 個是法拍部，1 個是代書部，這3 個部門的帳都是各自獨立等語。

亦即依證人丙○○所證稱，渠乃兩造及訴外人己○○於92年1 月間，討論共同經營估價業務時在場親自見聞之人，並稱渠等3 人確有達成盈虧由3 人各負擔3 分之1 之協議云云。

然渠等3 人既約定共同經營估價業務，並對盈虧各負擔3 分之1 ，自應就如何結算盈虧乙節，詳為約定，但依證人丙○○前揭所述，渠等3 人對於盈虧如何結算之應屬契約重要內容事項，竟在討論的過程中從未提及，此實與常理有違，況證人己○○於同日庭訊時，亦已到庭證稱：92年1 月談論挖角事情（非合作經營，蓋證人己○○已否認有與兩造約定共同合作經營估價業務一事，詳後述）時，僅只有我、被告及甲○○在場，證人丙○○並無在場等情。

故證人丙○○是否為92年1 月兩造與證人己○○碰面洽談時，所親自在場聞見之人已屬有疑。

再者，參酌被告又以證人丙○○持有原告10％之股份，為原告之現任股東，並自原告處獲得1 棟房子坐收租金為由，及舉錄音譯文、建物登記簿謄本暨異動索引等件為證，抗辯其證言係屬偏頗不實，而原告對於被告之抗辯則係稱該錄音譯文（見本院卷二第49頁至第51頁）雖確係原告負責人甲○○與訴外人丁○○間之對話，惟該譯文僅係被告片面截取的內容，且係為甲○○與被告談判之手法而已；

至該房屋僅係甲○○借丙○○之名義登記，現因該房屋已正出售中，始暫未塗銷丙○○之名義云云。

而查，由被告所舉之錄音譯文內容觀之，僅係訴外人丁○○在旁側錄所得有關原告負責人甲○○之單方談話內容，雖尚不足以證明證人丙○○確實持有原告10％之股份；

惟原告負責人甲○○所有之房屋確係於94年11月22日以買賣為原因，登記為證人丙○○所有乙節，則有相關建物之登記簿謄本暨異動索引等件在卷可證。

雖原告仍辯稱僅係借名登記云云，然依前揭證人丙○○之證詞可知，事實上證人丙○○早於94年4 月底即已自原告公司離職，而原告負責人甲○○竟仍於94年11月22日尚借用該證人丙○○之名義為不動產所有權登記，除可徵原告辯稱係以員工名義借名登記，且係因公司業務有此需要而為乙節並非屬實外，更益顯見證人丙○○與原告或其負責人甲○○間確有相當利害關係或匪淺之私交情誼存在。

按諸常情，其證言及立場自難免有所偏頗。

更何況，渠上開所為證稱內容，復大部分皆為被告暨證人己○○、戊○○所否認，以及渠亦自承並未實際聽到被告與原告2 人間之合作及盈虧各2 分之1 的約定，自難僅憑其片面之證言即為有利原告之認定。

七、次查，原告復以為控制虧損，及預備轉型為估價師事務所，遂與被告及訴外人戊○○於93年5 月25日簽訂協議書，約定原告同意將估價部門委由被告及訴外人戊○○共同經營、自行管理，自負盈虧，而不再投入任何資金，同時由被告與訴外人戊○○將經營盈餘之15％作為填補震達鑑定公司原先之虧損。

之後上開協議雖未實行而告合意終止，然由上揭協議書可知，原告與被告間確有上開之合作經營關係，否則即無約定「由被告、訴外人戊○○將經營盈餘15％作為填補公司原先虧損」之必要云云為據，並聲請傳訊證人戊○○到庭作證。

本院依原告聲請傳訊證人戊○○到庭，而其乃證述：伊有在原告任職，任職期間當時被告是估價部門的經理，但是所有的決定還是原告法定代理人甲○○在決定。

伊不知道被告與原告間的關係。

原證三協議書是伊簽的，當時是原告法定代理人甲○○說他不想作估價這部分，所以就開始大家要協商看如何合作或運作，後來經過一段時間的協商，就簽了這份協議書，希望由伊和被告自行經營，自負盈虧，然後就開始依照合約內容運作，大約運作了1 個多月，時間不能確定，因為伊和被告都覺得沒有落實合約內容即自行經營，自負盈虧，所以就與原告法定代理人甲○○協商，解除協議。

所以會覺得沒有落實合約內容，是因為既然是自行經營，自負盈虧，就必須有人事及財務的管理權，但是公司的人員伊與被告無法管理，財務又操控在原告法定代理人甲○○的手上，有再就這部分與原告法定代理人甲○○協商，但是協商沒有結果，所以就要求解除契約。

協議書中會有提及以盈餘之百分之15填補公司的虧損，當初是因為公司有同意伊與被告可以使用公司原有的設備，因為這樣，所以當初伊擬協議書時才會記載提供部分盈餘給公司，作為使用公司這些設備的對價，當初伊擬協議書的意思也是因為公司有提供這些原有的設備，所以才同意將盈餘部分給公司。

簽協議書後，因為我們使用公司的名稱及使用公司設備，所以原告法定代理人甲○○希望我們能存10萬元，藉此希望我們能愛惜公司的羽毛，並善用公司的設備，至於他真正的用意為何，伊不是很瞭解，被告有存入10萬元，伊因為沒有感受到彼此協議的誠意，所以沒有照做。

從簽協議書開始，每個月結算，如果有盈餘，就提撥15％給公司，若無盈餘就沒有了等語。

原告對於證人戊○○上開證述內容，雖以證人戊○○所稱10萬元，係作為使用原告公司名稱及設備之權利金，惟證人戊○○既係協議書簽訂之主體，不可能不出錢，而僅由被告給付之理，故其所述顯與事實不符云云予以否認。

惟參酌證人戊○○乃係實際參與前揭協議書協商及草擬之人，且於原告任職期間不長，與被告一同共事時間亦屬短暫，當與兩造間無何法律上或事實上之利害關係存在，故其所為證言自應係屬可採。

則依上開證言，誠可認系爭協議書之真意，關於以盈餘之15％填補公司的虧損部分，當係作為使用公司設備的對價；

而有關10萬元部分，則係原告法定代理人甲○○希望被告及證人戊○○存入，藉以愛惜公司羽毛，並善用公司設備之用，並非係欲用來填補原先之虧損，衡情亦堪屬合理。

故原告僅泛言前揭證詞與實情不符，卻未提出任何證據證明戊○○之證詞不足採，自難認係有據。

基此，原告欲援引證人戊○○之證詞藉資證明與被告間確有所稱之合作經營無名契約關係存在，亦難認屬可取。

至原告其餘所提之書面資料，或為原告單方面所製作，非但無法遽認屬實，抑且無法證明與原告所稱之合作經營無名契約有何干係，或已業經上揭證人戊○○及後述證人己○○將其緣由予以說明，堪認均與原告所稱之合作經營無名契約無關，亦尚不足為兩造間有合作經營無名契約關係存在之證明。

八、此外，據被告所舉證人己○○到庭所為證述：我現在在建設公司上班，之前曾在歐亞不動產、亞太不動產、環宇不動產、震達不動產等鑑定公司工作過，工作內容是預估不動產價值及審閱估價師所作的報告；

之所以會到震達不動產鑑定公司工作的原因，是因為我原本在環宇公司發的年終不如我預期，我就沒有去上班，然後震達的老闆甲○○就找我去上班，工作內容就是審閱估價師所作的報告，我是擔任員工，給我薪水與分紅，因為我在環宇有獎金與薪水，每個月兩者合起來領約4 、5 萬元，震達給我的薪水是每個月5 萬元，另外還有紅利，但是紅利的部分還沒有談，因為當時我已經離開環宇，沒有工作，所以震達老闆叫我去，給我薪水，我就去；

被告是我環宇與歐亞的同事，比我晚到震達公司上班，因為他之前還在環宇上班，並無和震達的老闆甲○○及被告討論過要合作經營估價業務，盈虧平均分攤等事，僅是甲○○要給我們薪水，如果有賺錢還要給我們分紅，故與震達公司之關係僅是單純的受僱，受僱的報酬就是薪水加獎金，後來因業績不好，領不到獎金，連薪水都沒有領足，所以我做兩個月就離開，這兩個月的薪水都沒有領到5 萬元；

是甲○○找我們過去的，我先過去，他後到，因為我們在業界算是比較資深，所以需要估價業務的銀行都比較認識我們，但我們沒有辦法把業務帶過去，因為業務是銀行決定的，我們只是因為我們與銀行比較熟，所以銀行可能比較放心把案子給震達做，但是決定權還是在銀行，只是銀行會因為震達公司有我們這幾個比較資深的估價師，而審核比較容易過，否則銀行不會輕易把案子給沒有往來的估價公司，這也就是我們可以分較多獎金的原因，其實簡單說就是甲○○是在挖角，而被告也是被挖角的對象，只是甲○○認識被告，所以透過被告來找我，之前，我與甲○○互不認識，而在談論挖角事情時，就只有我、被告及甲○○在場，丙○○並未在場等語，益明顯可見並無原告所稱與被告及證人己○○共同經營，各負盈虧3 分之1 ，嗣因證人己○○退出，改由原告與被告共同經營，各負盈虧2 分之1 之情事。

原告雖同以證人己○○陳稱要求原告每月給付之薪資為5 萬元加紅利，對原告於92年3 月給付8,888 元、4 月給付20,000元竟未表示任何意見，並對挖角之紅利均未談及，實與常情有違，且與其他領有固定薪水之受僱員工不同，絕非單純受僱之員工，而是經營合作關係為由，認其證詞與實情有所出入，不足採信云云，予以否認。

惟按證人己○○乃為92年1 月時所實際在場之人，此為兩造所不爭執，是其所為之證言，乃是就親身經歷之事實所為之陳述，並參以證人己○○於92年5 月以後即與原告間無任何業務或金錢往來，且與原告間又無何嫌隙，衡情自當無故為不利原告證詞而甘冒偽證罪處罰之理。

況斟酌其所證述之內容，亦堪認符合常情，而原告又僅空言其證言與實情不符，未提出任何證據以實其說，故本院因認其前揭所為證詞，當係屬事實，自堪以採信。

九、綜上所述，原告既無法舉出確切證據以資證明與被告間確實訂有合作經營，且言明關於盈虧各2 份之1 之無名契約存在，而依證人己○○之證詞，復堪認並無原告所稱與被告及證人己○○約定共同經營，各負盈虧3 分之1 ，嗣因證人己○○退出，始改由原告與被告共同經營，各負盈虧2 分之1 之情事發生，依前揭判例意旨與說明，自應為原告敗訴之判決。

從而，原告主張依兩造間所約定之合作經營無名契約法律關係，請求被告應給付764,723 元，及自支付命令送達之翌日即95年11月22日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。

十、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併駁回之。

十一、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無調查之必要，爰不一一論述，附此敘明。

十二、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
民事第一庭法 官 黃若美
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書記官 江怡萱