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臺灣板橋地方法院民事判決 96年度訴字第2650號
原 告 丙○○
被 告 丁○○○
戊○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國98年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣兩造於民國95年8 月7 日合意成立攤位土地所有權買賣契約，簽約時被告原僅書寫「即日起彰化銀行騎樓下攤位使用權由丙○○使用」，惟嗣經原告要求並補具「彰化銀行騎樓下攤位及馬路中位攤位處之所有權」為契約內容後，買賣雙方均認知並同意契約標的係彰化銀行騎樓下攤位及馬路中位攤位處之所有權買賣契約，且被告丁○○○當時亦提示所有權狀予原告，致原告深信不疑，雙方因之簽名合意成立上開買賣契約。
故買賣契約之標的包括被告丁○○○使用彰化銀行騎樓下攤位如附圖所示A1- A4（民事辯論意旨狀誤為A2、A4，下同）之範圍，價金新台幣（下同）70萬元，以及被告戊○○使用三重夜市中位之攤位如附圖所示B5（民事辯論意旨狀誤為A1、A3，下同）之範圍，價金為95萬元，且被告戊○○當場表示他的部分只要被告丁○○○簽名即可，原告並於簽約當日同時簽發交付如附表所示兩紙本票共95萬元予被告。
詎原告雖自95年5 月起已先陸續支付本件買賣契約之價金，迄至96年1 月底原告已付清彰化銀行騎樓下攤位如附圖所示A1-A4 部分之價金共計70萬元，惟被告卻遲遲無法交出所有權狀，原告因之前往攤販協會詢問，方知該土地係公有土地，攤販並無權狀。
又96年2 月8 日原告欲前往彰化銀行騎樓下攤位擺設攤位，詎遭被告丁○○○佔據該處，不僅不准原告擺攤營業，甚至自行擺攤營業，原告至此已深覺遭受被告等詐騙，不得已報警處理並提起本件訴訟㈡被告丁○○○應交付彰化銀行騎樓下攤位如附圖所示A1-A4之範圍予原告，並返還原告68萬元，暨賠償遲延之損害及不法管理之利益：⒈兩造均不否認成立系爭買賣契約，原告並已經支付彰化銀行騎樓下攤位如附圖所示A1- A4之範圍之買賣價金70萬元（惟原告主張減少價金68萬元，詳如下述）予被告，依據民法第348條之規定，被告自應交付該攤位之占有使用予原告，詎被告遲遲不願交付，原告自得以有權占有人之身分排除被告之無權占有，故本件得作為強制執行之標的。
爰請求被告丁○○○應使原告取得該攤位使用權並交付該攤位之占有予原告。
⒉因過年前警察確已進行取締，不准該處擺設攤位，故系爭攤位隨時可能無法使用，爰依據民法第354條、第359條因買賣標的物有滅失或減少契約預定效用之瑕疵，主張減少價金68萬元，故系爭買賣契約之價金應為2萬元。
⒊兩造均不否認自96年2 月8 日被告即不准原告於系爭攤位擺設，業如上述，被告顯然有遲延給付，原告因遲延造成之損害，暫先計算自96年2 月8 日（原告繳清款項且無法擺攤時）至98 年2 月7 日因無法營業之損失：以原告95年在系爭彰化銀行前騎樓下攤位部分如附圖所示A1-A4 之範圍之1/2 攤位營業所得利益作最低推算，並參酌證人乙○○證述每日營業額平均1 萬元上下，暫計至98年2 月7 日，遲延時間至少已有24個月，則遲延損害賠償額有8,411,319 元，計算式如下：原告95年全年之營業額為4,205,660 元（357,250+318,510+ 364,9364,960+341,550+335,600+357,620+364,950+357,630+341,330+360,120+343,930+362,210 ＝4,205,660） 。
故原告24個月未能營業所受之損害額為合計8,411,319元（4,205,660 ÷12 X 24 ＝8,411,319） 。
⒋被告承認渠佔用該攤位繼續營業，爰依民法不法管理或不當得利請求被告返還所得利益。
以被告不法占據系爭攤位所得營業利益推估平均每天約3,000 元計算，則不法管理所得利益為3,000 X 30 X 24 ＝2,160,000 。
若以相當於租金之不當得利方式計算，因系爭1/2 攤位每月租金12,000元，此為兩造承認，則系爭攤位全部租金為576,000 元（12,000 X 2 X24＝576,000） 。
⒌總計被告應賠償原告遲延之損害額至少有8,411,319 元及不法管理所得利益2,160,000 元，合計被告應給付原告10,571,319元，為便利計，爰先為部分請求334 萬元。
關於上開損害賠償部分，若被告丁○○○無法賠償上開金額，原告要求以被告戊○○所使用三重夜市馬路中位攤位如附圖所示B5之範圍之使用權利益以3 萬元加以抵償，蓋因過年前警察確已進行取締，不准該處擺設攤位，故三重夜市馬路中位攤位亦隨時可能無法使用。
㈢解除兩造簽立三重夜市馬路中位攤位如附圖所示B5之範圍所有權（或使用營業權）之賣賣契約，被告戊○○應返還如附表所示本票兩紙。
查兩造於系爭買賣契約中另成立被告戊○○所使用三重夜市馬路中位攤位如附圖所示B5之範圍之買賣契約，價金為95萬元，原告並於簽約當日同時簽發交付如附表所示兩紙本票共95萬元予被告，因被告屢經催告後遲遲不交付，爰解除該部分契約；
若被告否認有催告，則以本訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並請求被告返還如附表所示二紙本票。
㈣倘鈞院認為先位之訴無理由，則請求鈞院審理備位之訴：⒈原告主張兩造之買賣契約標的包括彰化銀行騎樓下攤位以及三重夜市馬路中位攤位，如附圖所示A1- A4及B5之範圍，因買賣標的物有滅失或減少契約預定效用之瑕疵，依據民法第354 、359 條解除契約。
原告因解除契約，另依據民法第259條第1款及第2款、第260條請求被告應回復原狀，返還業已給付之價金70萬元及自其受領時（最晚97年1 月底）起之利息，以及附表所示本票2 紙。
⒉原告依據民法第92條及第184條第1項後段，主張被告共同故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，即被告故意詐欺原告聲稱渠等出賣之系爭攤位具有所有權狀，相關事實證據已如上述，致原告與其成立買賣契約並給付價金（包括現金70萬及本票95萬元），嗣後又不能取得攤位之使用，造成原告無法營業之損失，包括所受損害及所失利益，如上所述計有8,411,319 元，爰先請求其中334 萬元。
原告並要求以系爭攤位之現有使用利益即彰化銀行騎樓下攤位（如附圖所示A1- A4）以及三重夜市馬路中位攤位（如附圖所示B5），各為2 萬元及3萬元價值加以抵償。
並聲明：先位聲明：㈠被告丁○○○應給付原告68萬元及自96年2 月1 日起計算之利息。
㈡被告丁○○○應給付原告334 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢被告丁○○○應交付台北縣三重市○○路○ 段89號彰化銀行前騎樓下攤位如附圖所示A2、A4（應為A1-A4 之誤載）之佔有予原告。
㈣被告戊○○應返還如附表所示兩紙本票予原告。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明：㈠被告丁○○○應返還原告70萬元及自96年2 月1 日起計算之利息。
㈡被告戊○○應返還如附表所示兩紙本票予原告。
㈢被告應連帶賠償原告334 萬元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：彰化銀行騎樓下攤位，為被告丁○○○所有，原本隔成二半，其中一半出租予原告，另一半由被告丁○○○營業，嗣由被告丁○○○出售予原告，約定價金165 萬元，約定70萬元應一次付清，其餘部分可分期，買賣標的並不包括被告戊○○所有位於該夜市○○路上之攤位。
嗣原告希望再減價15萬元，被告丁○○○不同意，並寄發存證信函通知原告，原告即對被告提出告訴。
兩造同為三重夜市攤販，對夜市攤位移轉純係使用權之轉讓，應無不知之理。
被告因孫子無法適應台灣之幼兒教育，迫於無奈將之送往大陸就學，故需一筆資金，乃洽原告是否承接。
兩造締約後，原告僅先給付部分款項，其餘款項即遲遲無法交付，一拖十幾個月且未給付租金，被告為求資金週轉，只好以信用卡借款維持生活，龐大利息致被告女兒無法承受因而輕生，遺留孫子全賴被告照護，被告始為本事件之被害人。
原告未依約付款，亦未給付租金，又於對被告提出告訴後，即未再來擺攤，為謀生計，原告財收回攤位使用等語置辯。
並聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、查系爭坐落三重市三合夜市內如附圖A1-A4 （或B1-B4） 所示彰化銀行騎樓下之攤位及如附圖B5所示中央北路上馬路中攤位之使用權，分屬被告丁○○○及戊○○所有，並原告有以165 萬元買受攤位，並已給付70萬元之事實，為兩造所不爭執。
原告主張其係向被告2 人買受上開2 個攤位，約定價金分別為70萬元及95萬元等情，為被告所否認，抗辯原告僅向被告丁○○○頂讓六合夜市內如附圖B1-B4 彰化銀行騎樓下之攤位，並未向被告戊○○頂讓該夜市內如附圖B5所示馬路上之攤位等語。
則本件首應審究之爭點為：被告戊○○是否有共同出讓攤位予原告？又出讓之攤位除上開三合夜市內彰化銀行騎樓下攤位外，是否包括該夜市內如附圖B5所示中央北路上之攤位？查原告主張被告戊○○有共同出讓上開2個攤位乙節，固據提出轉讓單，並舉證人乙○○、甲○○為證。
惟查，㈠依附於本院卷第4 頁所示之轉讓單，其上雖有「一、彰化銀行騎樓下所有權2 邊70萬付清權利全歸丙○○所有。
二、（買賣轉讓）其夫戊○○三重夜市中位95萬開立本票二張85及10萬。
三、丁○○○及戊○○不得反悔否則詐欺。
」等之記載，但由其記載「二、（買賣轉讓）『其夫』戊○○‧‧‧」等語，並該轉讓單僅係由被告丁○○○簽名立據乙情，為兩造所不爭執，再參以原告有簽發面額計95萬元之本票2 紙以擔保買賣價金之給付，亦記載被告丁○○○為受款人，此有本票之影本2 紙附於本院卷第83頁可稽。
則被告抗辯：系爭買賣契約係由原告與被告丁○○○所訂立，即非不可採信。
㈡再經本院於97年8 月15日言詞辯論期日當場勘驗該轉讓單原本，該文書上關於「轉讓單」及「即日起彰化銀行騎樓下攤位使用權由丙○○小姐Ｚ000000000 使用」、「蘇（以圓圈圈圍）」、「立具人丁○○○Ｚ000000000 00年8月7 日」之記載係使用藍色原子筆所為，其餘文字之記載則係使用藍綠色原子筆所為（見本院卷第151 頁，97年8月15日言詞辯論筆錄）。
又該藍色字體部分為被告丁○○○所記載，其餘文字則為被告丁○○○記載完成並簽名後，原告再為添加記載，為兩造所不爭執（見本院卷第146-147 頁、第151 頁，97年6 月27日及同年8 月15日言詞辯論筆錄）。
再參以原告給付70萬元價金後，被告丁○○○僅將彰化銀行騎樓下攤位之一半，交付予原告使用，原告亦未請求交付該攤位全部乙節，亦為原告所不爭（見本院卷第126 頁，97年5 月16日言詞辯論筆錄），倘原告係以70萬元購買該彰化銀行騎樓下攤位全部，自無於付清價金後仍未請求交付該騎樓下攤位全部之理？且原告為擔保所餘價金95萬元之給付，乃簽發面額分別為85萬元及10萬元之本票2 紙，均記載受款人為被告丁○○○，亦有本票之影本2 紙附於本院卷第83頁可稽。
倘原告有併向被告戊○○買受夜市○○路中攤位，就該攤位之價金自無記載以被告丁○○○為受款人之理。
則被告抗辯係以165 萬元約定出售彰化銀行騎樓下之攤位等語，即非不可採信。
㈢證人乙○○及甲○○雖均證述：簽轉讓單時被告戊○○亦有在場，同意出售攤位，但表示只要丁○○○簽名即可等語（本院卷第76、78頁，97年4 月1 日言詞辯論筆錄），但倘被告戊○○有同為出賣人之意思，原告自無不要求其併於轉讓單上簽名以令其共負出賣人責任之理？再參以兩造買賣標的僅為被告丁○○○所有位於彰化銀行騎樓下之攤位，被告戊○○實無併為出賣人之必要。
是證人乙○○、甲○○上開證述，尚難執為被告戊○○有併為出賣人之認定。
㈣原告再主張：其係於締約之際為求詳盡，當場添加文字乙節，固據證人乙○○於本院97年4 月1 日言詞辯論期日到場證述：「‧‧，因為買賣單只有簡單的寫，並不清楚，所以原告要求被告寫清楚才簽名，後來就由原告寫成比較具體的文字，經被告確認內容才由被告丁○○○簽名。」
等語（見本院卷第74-75 頁，97年4 月1 日言詞辯論筆錄），惟依該轉讓單所載，「轉讓單」、「即日起彰化銀行騎樓下攤位使用權由丙○○小姐Ｚ000000000 使用」、「立據人丁○○○Ｚ000000000 00年8 月7 日」之文字，係依該文書由上而下，由左而右連貫書立，其餘「一、彰化銀行騎樓下所有權2 邊70萬付清權利全歸丙○○所有。
二、（買賣轉讓）其夫戊○○三重夜市中位95萬開立本票二張85及10萬。
三、丁○○○及戊○○不得反悔否則詐欺。
」等文字係記載於「轉讓單」右側即該文書右上側位置、「五、另戊○○（所有權建物地物人其夫應於95年12月過戶完成後付款）三重夜市○○路中位應攤証下來才可付（本票全開立蘇河彩玉85萬及10萬二張共165 萬先付70萬）。」
之文字，則記載於「即日起彰化銀行騎樓下攤位使用權由丙○○小姐Ｚ000000000 使用」與「立據人丁○○○Ｚ000000000 00年8 月7 日」之空隙間，原告再簽名於「立具人丁○○○Ｚ000000000 00年8 月7 日」之下，再由上開「（所有權建物地物人其夫應於95年12月過戶完成後付款）」及（本票全開立蘇河彩玉85萬及10萬二張共165萬先付70萬）」等文字之記載，行列擁擠雜亂，係沿「立據人丁○○○Ｚ000000000 00年8 月7 日」上之空白處書寫而下以觀，顯係被告丁○○○已完成「轉讓單」、「即日起彰化銀行騎樓下攤位使用權由丙○○小姐Ｚ000000000 使用」、「立據人丁○○○Ｚ000000000 00年8 月7 日」之記載後，原告再為補註，證人乙○○證述「‧‧後來就由原告寫成比較具體的文字，經被告確認內容才由被告丁○○○簽名。」
等語，即與事實不符，其證詞尚難資為被告有確認並同意原告所添加記載部分之認定。
㈤又依證人乙○○證述：「簽立買賣單那天即95年8 月7 日，被告夫妻二人一起在原告的攤子寫一張買賣單，上面有記載攤子要歸原告，那是壹個攤位隔兩塊，壹個是原告的攤位，壹個是被告戊○○的攤位，原告是兩個都要買，被告丁○○○是否有攤位我就不清楚了。」
、「原告原本只想彰銀騎樓下的兩個位置，後來她有提到也想買馬路上的攤位，原告是否有買這攤位我就不清楚了。」
等語（見本院卷第74-75 頁，97年4 月1 日言詞辯論筆錄），其僅得證明原告有購買夜市內彰化銀行騎樓下之攤位，尚無法證明該馬路上攤位亦為買賣標的。
㈥又證人甲○○雖於本院97年4 月1 日言詞辯論期日到場證述：「談話中得知被告要將兩個攤位以165 萬元賣給原告，先支付被告丁○○○70萬元，被告戊○○那塊以開立85萬元、10萬元本票，及現金5 萬元交被告戊○○。
之後有簽立字據，經雙方確認後，由被告丁○○○簽名確認。
95年10月份要將權狀過戶給原告才支付95萬元。
因為當時被告有說要將所有權狀過戶給原告。
一直到96年1 月底，原告已經付清70萬元（被告丁○○○那塊），96年2 月8 日左右，竟遭被告丁○○○強制佔據原告攤位，不讓原告擺，原告多次前往擺攤都遭拒絕，且原告有請派出所處理。
因為我經常幫他擺攤、收攤，所以我都知道。」
等詞，證人甲○○既僅幫助原告擺攤、收攤，對兩造交易之經過，如約定之價金、付款之方式，並原告遭被告驅離之日期、交涉攤位使用之經過等情，竟能詳盡知悉，且歷時1 年餘尚得明確記憶，已與常理有違。
且被告丁○○○簽名確認之買賣標的僅為彰化銀行騎樓下攤位，有如前述，其上開證詞顯有依附原告陳述之情，尚難遽資為原告有利之認定。
㈦此外，原告就其主張有向被告戊○○購買台北縣三重市三合夜市內彰化銀行騎樓下之攤位，並被告戊○○亦有將位於同夜市馬路中之攤位併讓與原告，並未再舉證以為證明，上開主張自難信為真實。
五、關於原告請求被告丁○○○交付彰化銀行騎樓下攤位、返還68萬元價金，賠償遲延之損害及不法管理之利益334 萬元部分：㈠查原告係以165 萬元向被告丁○○○買受上開三合夜市內彰化銀行騎樓下之攤位之使用權，有如前述，而原告僅給付70萬元價金之事實，為兩造所不爭執。
原告顯未將價金全部付清，被告主張行使同時履行抗辯，拒絕交付如附圖A1、A2（或B1、B2）之攤位，並非無據。
而如附圖A3、A4（或B3、B4）之攤位，原係原告向被告丁○○○所承租，於簽立讓購單後即交付予原告使用，亦為兩造所不爭執，原告自不得再依買賣契約關係請求被告丁○○○交付攤位。
況且，被告丁○○○係以攤架擺放物品供路過民眾選購，其所設置之攤位係可移動式，得隨時收放，且該攤位係位在他人所有建物騎樓下及馬路上，他人於被告丁○○○再次設攤前，亦得在該範圍內使用、通行，並無具體、特定部分得為交付，無從以交付特定物之方式達到履行契約之目的。
是原告請求被告將系爭攤位交付，即無理由，不應准許。
㈡原告雖又主張因過年前警察已進行取締，不准該處擺設攤位，故系爭攤位隨時可能無法使用，已滅失或減少契約預定效用之情事，惟警察已有取締攤位之情，並未舉證以為證明。
且依證人即三重攤販協會前理事長陳義福於原告告訴被告詐欺等之刑事案件中證稱：那邊是中央夜市集中區，那是在馬路擺攤，已經擺50年，政府都沒有取締，攤販是擺在馬路旁邊，並沒有所有權，他們都是流動攤販，傍晚時自己把攤車推出來就擺起來，只要有在那邊做生意就可以加入我們攤販協會會員，大家都知道這是沒有所有權，是在別人的店面前，馬路是市公所的等語、證人陳玉釵證稱：伊在三重市○○○路擺攤，就在彰化銀行轉角的地方，已經在該地擺了大約43年，該地的攤位沒有所有權，攤位交易情形是兩邊談好就好，價碼不一定等語，證人陳雲證稱：伊在被告2 人隔壁擺攤，已經擺了40多年，該處攤位沒有所有權，買賣情形通常是擺攤的人不擺了之後讓給下一手，至於價位是雙方談妥即可，大家都知道那邊是沒有所有權等語，有臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6931號不起訴處分書附於本院卷第168 頁可稽。
足見上開夜市之攤位係位於店家門口或馬路上並無所有權，且攤販均係流動攤販，於擺攤時間到時，始將攤位擺出。
原告在上開攤位擺攤時間已經有近1 年之久，亦為原告所自承，且其向被告丁○○○所承租之攤位地點係在彰化銀行騎樓下及中央北路上，對於該處攤位之地點及攤販擺設情形，應知之甚詳，則警察取締應屬其可預見之事。
原告據以主張該攤位已有喪失或減少約定效用之情事，主張依民法第354條、第359條之規定，請求減少價金68萬元，並請求被告返還68萬元，即屬無據，應予駁回。
㈢原告雖又主張被告丁○○○於交付如附圖A3、A4（或B3、B4）所示攤位後，又自96年2 月8 日起有拒絕讓其使用該部分攤位，顯有給付遲延之情事，惟被告丁○○○於95年8 月7 日與原告締約後，即將彰化銀行騎樓下原告原承租之上開攤位交由原告擺攤使用乙節，為兩造所不爭執，該部分攤位既已交付，自不生給付遲延之問題。
另如附圖A1、A2（或B1、B2）部分攤位因原告未繳清價金，被告丁○○○乃拒絕交付，亦據其陳明，被告丁○○○為同時履行抗辯，亦屬有據，且原告亦未舉證以證明有與被告丁○○○約定給付期限，而被告丁○○○未依限給付，自不應令其負給付遲延之責任。
是原告以被告丁○○○給付遲延，請求賠償不能營業之損害334 萬元，倘不能賠償，請求求以被告戊○○所使用三重夜市馬路中位攤位如附圖所示B5之範圍之使用權利益以3 萬元加以抵償，亦屬無據，不應准許。
㈣原告雖又主張被告丁○○○將如附圖A3、A4（或B3、B4）攤位交付予伊後，又拒絕讓其營業，且占用該攤位營業，顯有不當得利之情事等語。
惟查，被告丁○○○於95年8月7 日簽立讓購單後，僅將彰化銀行騎樓下原告原承租部分即如附圖A3、A4（或B3、B4）之攤位交由原告擺攤使用，另A1、A2（或B1、B2）攤位則仍由被告丁○○○使用乙節，為兩造所不爭執，則該A1、A2（或B1、B2）攤位既尚未交付與原告，被告丁○○○自有使用、收益之權限，其使用系爭攤位，即有正當權源。
原告雖指被告丁○○○於96年2 月8 日即拒絕讓其繼續使用如附圖A3、A4（或B3、B4）之攤位等語，但為被告丁○○○所否認，抗辯：係因原告遲未給付價金，希原告出面解決，詎原告避不出面，為求減少損失，乃將攤車置於如附圖B3、B4所示位置上，但只要原告出面處理，即會讓原告擺攤等語，原告就此雖舉證人乙○○、甲○○以證明其前往擺攤時，有遭原告拒絕之情。
惟依證人乙○○證述：「買賣單簽立之後，原告做生意我都會去幫忙，如打營業收入表。
後來原告說不用過去幫忙他，因為他被趕走了無法做生意。」
等語（見本院卷第75頁，97年4 月1 日言詞辯論筆錄），顯係聽聞原告傳述始知悉被告丁○○○有拒絕其擺攤之情事，其證詞無異被告丁○○○陳述之延伸，自難遽資為原告有利之認定。
另證人甲○○雖亦於本院97年4 月1 日言詞辯論期日到場證述：「‧‧96年2 月8 日左右，竟遭被告丁○○○強制佔據原告攤位，不讓原告擺，原告多次前往擺攤都遭拒絕，且原告有請派出所處理。
因為我經常幫他擺攤、收攤，所以我都知道。」
等語，惟原告僅於96年2 月間出國期間使用他人到場擺攤，遭被告拒絕，原告返國後即偕警到場拍照，並提出刑事告訴後，即未再到場擺攤，業據被告陳明，並為原告所不爭執，則證人甲○○證述多次前往擺攤，顯與事實不符，已難遽信。
而被告丁○○○係需資金周轉，乃出讓系爭攤位乙節，業據被告陳明，又被告丁○○○雖於95年8 月7 日簽立轉讓單，但原告就約定之165 萬元價金，係先後於95年5 月16日以匯款給付10萬，同年5 月30日匯款10萬元、6 月2 日匯款8 萬元、6 月30日匯款12萬元、7 月7 日匯款10萬元，8 月10日匯款10萬元，96年1 月24日匯款5 萬元、並於96年1 月20日以現金給付5 萬元等情，亦據原告陳明（見本院卷第124-125 頁，97年5 月16日言詞辯論筆錄），被告丁○○○主張兩造於95年5 月間即有買賣之合意，係待原告為部分付款後，始簽立轉讓單等語，即非不可採信。
而原告於該轉讓單簽立後，除於同年8 月10日有再以匯款給付10萬元外，嗣係迄至96年1 月20日及同年月24日始再各給付5 萬元，其於簽立轉讓單後之付款期間拖延甚長，且無正當理由尚有95萬元價金迄未給付，又對被告提出詐欺之刑事告訴，則被告丁○○○以買受人之原告已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益，希原告出面處理價金事宜而拒絕原告之使用人使用系爭攤位，並恐攤位長久閒置，為減少損失，將攤車置放該處營業，衡諸誠實信用原則，自難謂為不當。
則原告請求被告返還不當得利576,000元，即無理由，不應准許。
六、關於原告主張解除受讓被告戊○○中央北路上攤位使用權契約部分：查原告係與被告丁○○○訂立契約受讓以165 萬元之價金受讓彰化銀行騎下攤位之使用權，被告戊○○未共同為出賣人，且未出讓中央北路上攤位之使用權予原告之事實，有如前述，則被告戊○○顯無交付攤位之義務。
原告以其有以95萬元向被告戊○○買受使用權，戊○○迄未交付，有給付遲延情事，而為解除契約之意思表示，即屬無據。
又原告所簽發面額分別為10萬元及85萬元之本票，係交付予被告丁○○○，用以擔保買賣價金之給付，有如前述，則原告請求被告戊○○返還該2 紙本票，亦無理由，不應准許。
七、關於原告主張系爭2 攤位有約定效用減少或喪失之情事部分：㈠查被告丁○○○所有位於上開彰化銀行騎樓下攤位並無約定效用減少或喪失之情事，有如前述（見前述理由五、㈡），另原告就如附圖B5部分之攤位，並未與被告戊○○有買賣契約關係存在，亦經審究如前，則原告備位另主張依據民法第354 、359 條之規定解除契約，並依民法第259條第1款及第2款、第260條請求被告應回復原狀，返還已受領之價金70萬元及自受領時起之利息，及如附表所示本票2 紙，即屬無據，不應准許。
㈡原告又主張被告故意詐欺原告聲稱渠等出賣之系爭攤位具有所有權狀云云，惟查，三重市三合夜市之攤位係位於店家門口或馬路上，並無所有權，且攤販均係流動攤販，於擺攤時間，始將攤位擺出，有如前述，被告丁○○○所有之攤位係位在他人所有建物騎樓下，原告在上開攤位擺攤時間匪短，對於該處攤位之地點及攤販擺設情形，應知之甚詳，當可確知無所有權。
再參以被告丁○○○所寫之讓購單記載「即日起彰化銀行騎樓下攤位之使用權由丙○○小姐0000000000使用。」
，亦僅表示讓與使用權，並未表示有所有權甚明。
證人乙○○、甲○○雖於本院97年4 月1 日言詞辯論期日均到場證述被告均有出示所有權狀云云（見本院卷第74頁、第77 頁） ，惟與上開三合夜市攤位僅設置在他人店面或騎樓下或馬路上，不可能取得所有權狀之情不符，尚難遽資為被告不利之認定。
此外，原告就被告有何詐欺情事，亦未再舉證以為證明，自難信為真實。
其據以依民法第92條及第184條第1項後段之規定，主張被告共同故意以背於善良風俗之方法加損害於伊，請求被告賠償334 萬元，並要求以系爭攤位之現有使用利益即彰化銀行騎樓下攤位（如附圖所示A2、A4）以及三重夜市○路中位攤位（如附圖所示A1、A3），各為2 萬元及3 萬元價值加以抵償，即無理由，不應准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審究認無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、原告之訴既無理由而經駁回，其假執行之聲請亦失所附依，爰併予駁回之。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳麗玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
書記官 吳俞玲
附表
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│編號│ 發票日 │ 票面金額 │ 到期日 │ 票據號碼 │
│ │ │（新台幣）│ │ │
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│ 1 │95年8 月7 日 │85萬元 │96年8 月7日 │ CH0000000│
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│ 2 │95年8 月7 日 │10萬元 │ │ CH0000000│
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